離婚律師離婚損害賠償探析

1、離婚損害賠償制度的確定，是修改后的婚姻法的一個突破，它賦予了離婚案件中無過錯方當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，完善了我國婚姻法的立法體系，但是該法中的相關(guān)法律條文規(guī)定得過于籠統(tǒng)，司法實(shí)踐中難以操作，有鑒于此，筆者在此對這種制度的性質(zhì)、特點(diǎn)、構(gòu)成要件等相關(guān)問題作一些初步探討。一、婚姻法設(shè)立離婚損害賠償制度的必要性和離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)1、設(shè)立離婚損害賠償制度的必要性。婚姻法在本質(zhì)上屬于民法，但又與民法不同，民法所調(diào)整的債權(quán)債務(wù)關(guān)系具有等價有償?shù)男再|(zhì)，而婚姻法所調(diào)整的夫妻關(guān)系是一種特定的親屬身份關(guān)系，雙方是出于感情基礎(chǔ)相互自愿承擔(dān)義務(wù)的，并不是為了日后獲得補(bǔ)償?；橐龇ú煌诿穹ǖ倪@些特點(diǎn)決定了離婚損害

2、賠償制度的適用具有不可替代性，不能直接適用民法通則中的相關(guān)規(guī)定，因此，在婚姻法中設(shè)立離婚賠償制度是十分必要的。2、離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)。離婚損害賠償責(zé)任是一種民事責(zé)任，首先具有補(bǔ)償性，離婚損害賠償中的精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償在本質(zhì)上也并無區(qū)別，即對不能恢復(fù)原狀的東西，就用賠償?shù)姆绞窖a(bǔ)救；其次具有撫慰性，因一方的過錯而導(dǎo)致離婚，另一方的身心會受到嚴(yán)重摧殘，離婚損害賠償可以適當(dāng)平復(fù)無過錯方內(nèi)心的創(chuàng)傷，減少其精神痛苦；再次是懲罰性，對支付賠償金的侵權(quán)人有懲罰作用，這種懲罰可以制止或減少侵權(quán)行為，以保護(hù)合法婚姻關(guān)系，教育人們遵紀(jì)守法，從而維護(hù)社會的安定團(tuán)結(jié)，促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)。二、離婚損害賠

3、償責(zé)任主體的特點(diǎn)一般侵權(quán)損害的主體范圍較廣，包括一切自然人與法人，而離婚損害賠償?shù)那謾?quán)主體和被侵權(quán)主體是特定的，只能是婚姻關(guān)系存續(xù)期間的配偶一方和另一方。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）（以下簡稱解釋）第29條第一款規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶?！庇纱丝梢姡x婚時無過錯方不能向第三者索賠，筆者對此持肯定態(tài)度。因?yàn)榛橐鰬?yīng)該以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問題，而感情不是法律調(diào)整的對象，法律也不能過多地介入私人生活，再說離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責(zé)任問題。因此第三者干擾婚姻與離

4、婚損害賠償是兩個法律關(guān)系，不能混為一談。對于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整。當(dāng)然這里所說的配偶必須是合法婚姻關(guān)系的配偶，如果是非法婚姻關(guān)系的配偶就不存在離婚損害賠償問題，如婚姻關(guān)系被確認(rèn)無效或被撤消，其同居期間一方造成另一方損害的（如暴力致人傷害），則應(yīng)按一般侵權(quán)損害賠償糾紛處理。三、離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)1、離婚損害賠償實(shí)質(zhì)上是基于侵犯了配偶身份權(quán)而提起的賠償。這得從配偶權(quán)說起，配偶是男女雙方基于婚姻關(guān)系而形成的一種稱謂，配偶關(guān)系作為一種法律關(guān)系由英美法系國家率先在法律中規(guī)定的，他們認(rèn)為：配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利”。筆者認(rèn)為配偶權(quán)的概念應(yīng)是夫妻基于配偶身份而享有要

5、求婚姻生活幸福、和諧、健康的權(quán)利，它是一種身份權(quán)。當(dāng)配偶一方具有婚姻法第四十六條所規(guī)定的行為之一時，就打破了婚姻生活和諧、健康的狀態(tài)，侵犯了對方的配偶身份權(quán)，給對方帶來了感情創(chuàng)傷和精神痛苦或者物質(zhì)損失，所以應(yīng)賠償對方的損失。在此筆者建議在我國婚姻法中設(shè)立有關(guān)配偶權(quán)的規(guī)定。2、離婚損害賠償訴訟應(yīng)以離婚訴訟提起為前提。解釋第二十九條規(guī)定：人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求不予支持，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理?！庇纱丝芍x婚損害賠償?shù)奶崞鹗且允芎θ艘驅(qū)Ψ剑ㄟ^錯方）的行為產(chǎn)生了實(shí)際損害結(jié)果（離婚）為

6、前提。對此，筆者持肯定態(tài)度，因?yàn)榛橐黾彝ヮI(lǐng)域的私人生活應(yīng)盡量避免法律的參與，損害賠償制度的擴(kuò)大適用不但無助于感情的維護(hù)，而且有可能對當(dāng)事人的感情造成進(jìn)一步傷害，甚至可能使夫妻感情徹底破裂。四、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件離婚損害賠償責(zé)任屬民事侵權(quán)賠償責(zé)任的一種，具有一般民事侵權(quán)賠償責(zé)任的四個構(gòu)成要件，但在具體內(nèi)容上有重大區(qū)別。根據(jù)婚姻法第四十六條及解釋的有關(guān)規(guī)定，離婚損害賠償應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：1、侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式很廣，包括一切作為與不作為，而我國婚姻法對可以提起離婚損害賠償之訴的侵權(quán)行為采用了列舉法：重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。其他情形如因一方有

7、賭博、吸毒等惡習(xí)且屢教不改而導(dǎo)致離婚的，并不能要求離婚損害賠償。目前許多國外的離婚損害賠償制度均是建立在婚姻契約的原理之上，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是離婚及一方的過錯，而不是特定的幾種行為。如法國民法典第226條規(guī)定：離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)他人因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害”；日本民法典第151條第2項(xiàng)規(guī)定：因離婚而導(dǎo)致無過錯配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金”；瑞士民法典第151條規(guī)定：因離婚導(dǎo)致無過失之配偶財(cái)產(chǎn)權(quán)和期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應(yīng)予以相當(dāng)之賠償”。相比之下，我國對可以提起離婚損害賠償?shù)那謾?quán)行為規(guī)定得過于狹窄，難于充分實(shí)

8、現(xiàn)該制度的功能及創(chuàng)立該制度的宗旨。2、主觀過錯。一般侵權(quán)行為人在主觀上可能存在混合過錯（即損害的發(fā)生，加害人與受害人均有過錯）、共同過錯（即兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意和過失致他人損害）等過錯形式。而離婚損害賠償只存在普通過錯（即加害人僅一人，受害人沒有過錯，適用一般侵權(quán)的規(guī)則）。由于離婚損害賠償中的侵權(quán)人是特定的，即只能是配偶的一方，因而也就不可能存在共同過錯問題。解釋第30條第1項(xiàng)規(guī)定，請求離婚損害賠償?shù)呐渑家环奖仨毷菬o過錯方，因而在離婚損害賠償中也不存在混合過錯。同時一般侵權(quán)行為人在主觀心理上的過錯形式，既可由故意構(gòu)成也可由過失構(gòu)成。而從離婚侵權(quán)行為的四種法定形式看，只能由故意

9、構(gòu)成，不可能由過失構(gòu)成。應(yīng)該指出的是：解釋第30條第1項(xiàng)規(guī)定符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟時提起”該項(xiàng)中的無過錯方”應(yīng)作限制解釋。是指不存在婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一的一方，不是指沒有任何過錯的一方。3、侵權(quán)行為導(dǎo)致了夫妻間的離婚。就離婚損害賠償而言，要有離婚這一結(jié)果要件，否則不構(gòu)成離婚損害賠償責(zé)任。4、離婚造成了一方當(dāng)事人的損害。解釋第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償與精神損害賠償”，因此，損害事實(shí)范圍包括物質(zhì)損害與精神損害。精神損害包括積極意義上的精神損害和消極意義上的精神損害，積極意義上的

10、精神損害又包括精神痛苦和肉體痛苦，精神痛苦表現(xiàn)為憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生趣等；消極意義上的精神損害指自然人的知覺喪失與心神喪失，如因身體遭受侵害成為植物人，腦癱病人等因侵權(quán)行為而遭受刺激成為完全喪失民事行為能力的精神病人。至于物質(zhì)損害，由于損害”僅指由婚姻法第四十六條所列舉的：重婚，有配偶者與他人同居，家庭暴力及虐待、遺棄行為這四種對對方人身權(quán)利所造成的損害，所以離婚損害賠償中的物質(zhì)損失，只能是因人身損害而派生出來的物質(zhì)損失，如醫(yī)療費(fèi)，誤工費(fèi)等，不能是對財(cái)產(chǎn)的侵占或毀損而造成的物質(zhì)損失。同時，這種損害僅指直接損害，而不包括間接損害。如一方用自己的全部收入和家庭財(cái)產(chǎn)供另一方出國或讀研

11、究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導(dǎo)致一方預(yù)期利益的損失不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟(jì)。西方國家則不然，如瑞士民法典規(guī)定的損?捎誒牖樗?鸕乃?脅撇?蚱詿?乃鷙?運(yùn)擔(dān)?謁鷙姆段?希?夜?痘橐齜飯娑眉?琳?收呷銜?美蟆?/span五、請求離婚損害賠償?shù)倪m用程序和訴訟時效法律設(shè)立離婚損害賠償?shù)某踔允菍θ跽吆蜔o過錯方的扶助和保護(hù)，我國婚姻法規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚與協(xié)議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚，則損害賠償應(yīng)由雙方協(xié)定。此時，無過錯方如果沒有提出損害賠償，應(yīng)允許其在一定期間內(nèi)提出損害賠償之訴，這點(diǎn)現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，建議對此予以明確。

12、關(guān)于訴訟時效問題，解釋第三十條規(guī)定：在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴”。但是筆者認(rèn)為解釋離婚后一年內(nèi)”的規(guī)定值得探討，因?yàn)槠溥`反了民法通則關(guān)

13、于訴訟時效的一般規(guī)定。民法通則第137條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計(jì)算。而離婚后一年”強(qiáng)調(diào)的是離婚判決生效后的一年而不是知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的一年。在這一年內(nèi)，無過錯方不一定能知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害。如實(shí)踐中一方因有第三者插足而提出離婚，而對方根本不知道或無證據(jù)，在離婚一年以后一方提出離婚的真正原因才漸漸露出真象，對方才知道或才能提供證據(jù)的情形是很多的。婚姻法在性質(zhì)上屬于民法，因此民法的基本原則當(dāng)然地適用于婚姻法；同時，離婚損害賠償制度設(shè)立的目地，是要對已造成的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)損害予以補(bǔ)償，讓受害方的利益得到救濟(jì)。如果把請求賠償?shù)臅r間標(biāo)準(zhǔn)界定在離婚后”，可能會

14、使該制度達(dá)不到其應(yīng)有目的；再則，解釋第31條對離婚后再次請求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訴訟時效規(guī)定也是從發(fā)現(xiàn)之次日”起計(jì)算。其實(shí)這也是遵循民法通則時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為離婚損害賠償?shù)脑V訟時效應(yīng)這樣規(guī)定：如果當(dāng)事人在離婚時未提出損害賠償要求的，在離婚判決生效后，無過錯方可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)提出損害賠償之訴，逾期未提出的視為放棄。六、離婚精神損害賠償費(fèi)數(shù)額的確定1、離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額無法定標(biāo)準(zhǔn)的消極影響：（1）影響案件級別管轄。當(dāng)事人的精神損害賠償數(shù)額由于無標(biāo)準(zhǔn)可言，可隨意索求，實(shí)踐中索賠幾千、幾萬、幾十萬、上百萬都有，從而影響案件的級別管轄，實(shí)踐中這種損害賠償案件管轄

15、權(quán)有上移趨勢，這中間也難免存在受害人或其親屬規(guī)避管轄等級的現(xiàn)象。（2）影響裁判穩(wěn)定及司法權(quán)威。由于沒有法定標(biāo)準(zhǔn)，不同的法院，不同的法官對同一類型案件的處理就可能會出現(xiàn)不同的結(jié)果，有的精神損害費(fèi)一審法院判決酌定后，二審法院就可以找理由重新酌定。容易造成人情官司。（3）精神損害費(fèi)判賠時，訴訟費(fèi)的負(fù)擔(dān)人民法院不好認(rèn)定。精神損害賠償費(fèi)法律沒有明文規(guī)定也無賠償標(biāo)準(zhǔn)，因此，法院實(shí)際支持的數(shù)字與受害人或其近親屬索賠的數(shù)字往往有較大的差距。這筆差距的訴訟費(fèi)用該由誰來負(fù)擔(dān)？一般情況下，訴訟費(fèi)用由法院根據(jù)雙方當(dāng)事人責(zé)任大小，判由當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)或由雙方當(dāng)事人按比例分擔(dān)。同理法院判決認(rèn)定的精神損害數(shù)額，由加害人承擔(dān)，

16、無可非議。法院沒有支持的精神損害費(fèi)部分，若讓加害人承擔(dān)，則不符合公平原則；若讓受害人或其親屬承擔(dān)，則與按責(zé)任大小分擔(dān)的原則”相悖；若雙方皆不承擔(dān)，考慮到精神損害費(fèi)立案時已折算成金錢并已成爭議數(shù)字，又與人民法院訴訟收費(fèi)辦法相抵觸。實(shí)踐中，常由審判人員來酌情認(rèn)定。因而從立法上確定離婚精神損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)意義十分重大。2、確定離婚精神損害賠償費(fèi)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。離婚精神損害賠償費(fèi)的確定標(biāo)準(zhǔn)是審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題，由于缺少法律和司法解釋的依據(jù)，各地法院在審判實(shí)踐中判出的數(shù)額相差懸殊。在此，筆者認(rèn)為可以參照最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋確定的六種因素來確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)

17、額。（1）過錯方的過錯程度，過錯責(zé)任原則已經(jīng)由民法通則第116條確定為侵權(quán)行為的一般歸責(zé)原則。離婚精神損害賠償責(zé)任作為一種民事責(zé)任自然應(yīng)遵循的這一原則。（2）侵權(quán)行為的具體情節(jié)包括侵權(quán)的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)，根據(jù)這些具體情節(jié)可以確定損害事實(shí)的大小，從而為確定具體數(shù)額提供依據(jù)。（3）侵權(quán)行為所造成的后果。這是確定離婚精神損害賠償費(fèi)的主要數(shù)據(jù)。精神損害的后果可分為三種形態(tài)，其一，對單純精神損害的賠償；其二，對精神障礙的損害賠償；其三，對人身傷亡的精神損害賠償。根據(jù)損害后果的輕重，可確定賠償責(zé)任大小，從而確定賠償數(shù)額。此外，侵權(quán)行為所產(chǎn)生的影響，也可作為確定賠償費(fèi)的一個依據(jù)（4）侵權(quán)人的獲

18、利情況。根據(jù)侵權(quán)人的獲利情況來確定對侵權(quán)人侵權(quán)行為的懲罰。（5）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力。因?yàn)榫駬p害賠償金的功能是平衡當(dāng)事人之間的利益，只要能夠給侵權(quán)人以懲罰，就能夠起到安撫受害人的作用，如果受害人看到侵權(quán)人因?yàn)樗那謾?quán)行為而承擔(dān)責(zé)任對其經(jīng)濟(jì)來說已是一種懲罰，常常會感到一種安慰而接受這樣的裁決。相反，如果法院判決加害人支付的精神損害撫慰金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其支付能力而產(chǎn)生嚴(yán)重的對抗情緒，采取消極對待致使受害人得不到實(shí)際的賠償，則安撫不了受害人，從而使人民法院裁決的公平性、公正性受損。（6）受訴法院所在地平均生活水平。經(jīng)濟(jì)狀況較好的地區(qū)其賠償數(shù)額相應(yīng)地要比經(jīng)濟(jì)狀況較差的地區(qū)高些，這樣才能較公平地體現(xiàn)精神

19、損害賠償?shù)膿嵛?、懲罰和調(diào)整功能。上述六個方面因素的確定，為法官在離婚過錯賠償訴訟中對過錯方精神損害的賠償提供了客觀的可參照物，也使同類案件的處理結(jié)果不至于差別太大。但在目前法律和司法解釋沒規(guī)定限額幅度的情況下，仍不利于司法實(shí)務(wù)操作。因此，建議通過立法制定離婚精神損害賠償?shù)淖罡吲c最低標(biāo)準(zhǔn)，使賠償量化。在確定這個標(biāo)準(zhǔn)時要考慮如下幾個因素1、賠償?shù)臄?shù)額不能太低或太高，太低不足以實(shí)現(xiàn)設(shè)立離婚過錯賠償制度的宗旨與目的，安撫不了受害人。太高受害人得不到賠償，也安撫不了受害人2、應(yīng)考慮目前我國農(nóng)村和城市家庭的經(jīng)濟(jì)狀況，地區(qū)與地區(qū)之間的經(jīng)濟(jì)差異，從而制定不同的標(biāo)準(zhǔn)。3、要認(rèn)識到法律意識日益增強(qiáng)的今天，人格價值

20、和精神利益越來越受到重視，賠償數(shù)額會呈現(xiàn)出不斷增大的走向。七、對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟(jì)措施離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過法律得到救濟(jì)。但無過錯方舉證難卻是一個不容忽視的問題。跟蹤、偷拍因其來源違法不能作為證據(jù)使用，不采取這些措施又很難證明對方的過錯，而不能證明對方存在法定過錯行為就得不到賠償，無過錯方不能得到賠償，離婚損害賠償制度就不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此法院應(yīng)如何采信具有不同證明程度的證據(jù)就顯得尤為重要，筆者在此就這個問題談點(diǎn)意見：目前學(xué)術(shù)界一致主張民事訴訟應(yīng)實(shí)行有別于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)把蓋然性作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)是英美法系國家在民事證據(jù)上的一種證明標(biāo)