對(duì)獨(dú)立董事制度功能的重新思考

1、對(duì)獨(dú)立董事制度功能的重新思考 摘要：作為英美公司法的自我改良而生成的內(nèi)部監(jiān)控制度，獨(dú)立董事反映了強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控的理念。因此，我們?cè)谡劦姜?dú)立董事制度時(shí)，應(yīng)關(guān)注的是其理念的精髓，而不是過于強(qiáng)調(diào)其具體制度的實(shí)踐操作。這樣我們才能避免陷入機(jī)械主義的窠臼。關(guān)鍵詞：公司治理、獨(dú)立董事、內(nèi)部監(jiān)控、監(jiān)控制度、監(jiān)控理念獨(dú)立董事制度是最近幾年才開始被中國(guó)引入的制度。但這一制度從開始引入之始對(duì)其存在價(jià)值的爭(zhēng)論就一直沒有停止過。本文試圖從制度構(gòu)建和法律理念兩個(gè)方面對(duì)這一問題提出一些自己的意見和看法。一、獨(dú)立董事：一種監(jiān)控制度獨(dú)立董事的稱謂有多種，有外部董事之稱，也有非執(zhí)行董事之名。從嚴(yán)格意義上講，這幾個(gè)概念之間并不

2、能完全相互代替。對(duì)此加拿大學(xué)者布萊恩認(rèn)為：“這些詞通常是被互相替換使用的但是，還是有一些潛在的差別。”1（p.674）按照布萊恩的觀點(diǎn)，非執(zhí)行董事是指董事中除公司管理人員以外的其他一切董事均為非執(zhí)行董事，包括普通雇員中的董事；而外部董事不包括普通雇員中的董事；獨(dú)立董事的關(guān)鍵之處在于“除了在董事會(huì)中擔(dān)任職務(wù)和是股東（如果是）外，他不應(yīng)與公司有任何生意或其他聯(lián)系從而影響他獨(dú)立的判斷?！?（p.674）酒卷俊雄教授對(duì)董事的分類更能幫助我們認(rèn)識(shí)獨(dú)立董事的真實(shí)內(nèi)涵，他認(rèn)為，董事可以分成內(nèi)部董事（InsideDirector）和外部董事（OutsideDirector），而外部董事又可以分成關(guān)聯(lián)董事（Af

3、filiatedDirector）和非關(guān)聯(lián)董事（UnaffiliatedDirector），非關(guān)聯(lián)董事即獨(dú)立董事，他強(qiáng)調(diào)，UnaffiliatedDirector為“除出席董事會(huì)以外與公司沒有重要的業(yè)務(wù)上接觸的非關(guān)系者。”2（p.256-267）1獨(dú)立董事的產(chǎn)生與發(fā)展。獨(dú)立董事最早見于美國(guó)1940年投資公司法，要求投資公司的董事會(huì)有40%的獨(dú)立人士。在同年，美國(guó)證券交易委員會(huì)就鼓勵(lì)上市公司設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，并且提倡審計(jì)獨(dú)立董事制度是最近幾年才開始被中國(guó)引入的制度。但這一制度從開始引入之始對(duì)其存在價(jià)值的爭(zhēng)論就一直沒有停止過。本文試圖從制度構(gòu)建和法律理念兩個(gè)方面對(duì)這一問題提出一些自己的意見和看法。一

4、、獨(dú)立董事：一種監(jiān)控制度獨(dú)立董事的稱謂有多種，有外部董事之稱，也有非執(zhí)行董事之名。從嚴(yán)格意義上講，這幾個(gè)概念之間并不能完全相互代替。對(duì)此加拿大學(xué)者布萊恩認(rèn)為“這些詞通常是被互相替換使用的但是，還是有一些潛在的差別?！?（p.674）按照布萊恩的觀點(diǎn)，非執(zhí)行董事是指董事中除公司管理人員以外的其他一切董事均為非執(zhí)行董事，包括普通雇員中的董事；而外部董事不包括普通雇員中的董事；獨(dú)立董事的關(guān)鍵之處在于“除了在董事會(huì)中擔(dān)任職務(wù)和是股東（如果是）外，他不應(yīng)與公司有任何生意或其他聯(lián)系從而影響他獨(dú)立的判斷。”1（p.674）酒卷俊雄教授對(duì)董事的分類更能幫助我們認(rèn)識(shí)獨(dú)立董事的真實(shí)內(nèi)涵，他認(rèn)為，董事可以分成內(nèi)部董

5、事（InsideDirector）和外部董事（OutsideDirector），而外部董事又可以分成關(guān)聯(lián)董事（AffiliatedDirector）和非關(guān)聯(lián)董事（UnaffiliatedDirector），非關(guān)聯(lián)董事即獨(dú)立董事，他強(qiáng)調(diào)，UnaffiliatedDirector為“除出席董事會(huì)以外與公司沒有重要的業(yè)務(wù)上接觸的非關(guān)系者。”2（p.256-267）1獨(dú)立董事的產(chǎn)生與發(fā)展。獨(dú)立董事最早見于美國(guó)1940年投資公司法，要求投資公司的董事會(huì)有40%的獨(dú)立人士。在同年，美國(guó)證券交易委員會(huì)就鼓勵(lì)上市公司設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，并且提倡審計(jì)日發(fā)布的關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境內(nèi)上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見（以下簡(jiǎn)

6、稱意見）也涉及了獨(dú)立董事，該意見要求境外上市公司都應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度。上海證券交易所在2000年11月3日發(fā)布的上市公司治理指引（草案）規(guī)定，將來上市公司至少擁有2名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總數(shù)的20%.2001年1月19日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)出通知，要求基金管理公司（包括在籌建的公司，）必須完善治理結(jié)構(gòu)，實(shí)行獨(dú)立董事制度，其人數(shù)不少于全部董事的1/3，并且多于第一大股東提名的董事數(shù)。2001年5月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿），8月又發(fā)布了關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見。該文件規(guī)定了獨(dú)立董事的積極資格、人數(shù)要求、任免程序

7、、權(quán)利與義務(wù)等各項(xiàng)具體制度。中國(guó)證監(jiān)會(huì)的決策層的也多次表達(dá)了引進(jìn)獨(dú)立董事，強(qiáng)化對(duì)上市公司監(jiān)管的政策取向。作為一種制度，獨(dú)立董事的產(chǎn)生與發(fā)展有明顯的特點(diǎn)：（1）獨(dú)立董事首先出現(xiàn)在共同投資基金這種特殊公司中，然后才逐步運(yùn)用到一般的上市公司；（2）獨(dú)立董事首先出現(xiàn)在美國(guó)，然后才逐漸到其他國(guó)家，并且在上市公司中設(shè)立董事已經(jīng)成為一種趨勢(shì)；（3）獨(dú)立董事制度的存在明顯有三個(gè)層次，法律規(guī)定、自律規(guī)范、公司實(shí)務(wù)上的自己內(nèi)部管理機(jī)制。拋開美國(guó)共同投資基金這種特殊公司不說，對(duì)一般的上市公司而言，這三個(gè)層次在不同的國(guó)家的表現(xiàn)有明顯的差異。就自己內(nèi)部管理機(jī)制層次而言，獨(dú)立董事制度已經(jīng)廣泛存在于各國(guó)上市公司實(shí)務(wù)了，特別

8、是英美公司法的國(guó)家；可以說，在法律規(guī)定出現(xiàn)以前，這種內(nèi)部管理機(jī)制就已經(jīng)存在，并且表現(xiàn)出了一定的積極功能。有關(guān)獨(dú)立董事的自律層次規(guī)范最早出現(xiàn)美國(guó)，而在上個(gè)世紀(jì)90年代則相繼在其他國(guó)家出現(xiàn)了。美國(guó)才有獨(dú)立董事的法律規(guī)范，而且也僅有密歇根州公司法通過公司法來規(guī)范獨(dú)立董事制度。2獨(dú)立董事的功能定位與作用機(jī)制。一般而言，獨(dú)立董事相對(duì)于內(nèi)部董事的特殊功能在于專業(yè)建議、專業(yè)咨詢、獨(dú)立監(jiān)督與評(píng)判以對(duì)負(fù)責(zé)具體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的內(nèi)部董事進(jìn)行有效制衡。可以說，這三個(gè)功能的定位在于獨(dú)立董事有專業(yè)性與獨(dú)立性這兩個(gè)顯著特征。首先，擔(dān)任獨(dú)立董事的是其他公司的高級(jí)管理人員、退休的公司的高級(jí)管理人員、金融家、律師、會(huì)計(jì)師等等，一方面，

9、由于不參加具體經(jīng)營(yíng)決策而能夠用旁觀者冷靜的眼光對(duì)公司的決策提供專業(yè)建議、專業(yè)咨詢；一方面“獨(dú)立董事們能利用其專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的建議，為董事會(huì)的決策提供參考意見，從而有利于公司提高決策水平，提高經(jīng)營(yíng)績(jī)效。”4獨(dú)立董事的這種建議與咨詢功能確實(shí)得到了充分的發(fā)揮，從某種意義上講，獨(dú)立董事類似于公司的顧問。第二，由于除出席董事會(huì)以外他們與公司沒有重要的業(yè)務(wù)上接觸的非關(guān)系，在某種意義上講，公司內(nèi)部管理人員的決策行為與他們沒有具體的利益關(guān)系，獨(dú)立董事獨(dú)立于內(nèi)部董事。所以，獨(dú)立董事能夠?qū)?dān)任高級(jí)管理人員的內(nèi)部董事的行為的監(jiān)督，對(duì)高級(jí)管理人員的績(jī)效客觀評(píng)價(jià)，從而避免內(nèi)部董事自己為自己打分，確

10、保董事會(huì)在董事會(huì)作決策時(shí)考慮的是所有股東的利益，而非某一特定部分或團(tuán)體的利益，以防止大股東損害小股東的利益。公司董事會(huì)由獨(dú)立董事和其他董事構(gòu)成，那么如何發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)作用呢？按照美國(guó)示范公司法第8-25節(jié)（a）款的規(guī)定，除非公司章程或工作細(xì)則由另外規(guī)定，一個(gè)董事會(huì)可以設(shè)立一個(gè)或者多個(gè)委員會(huì)并且知道董事會(huì)的成員進(jìn)入委員會(huì)工作，每個(gè)委員會(huì)教育由兩個(gè)或更多的董事參加，它們按照董事會(huì)的意思工作。5（p.54）從各國(guó)的實(shí)踐看，董事會(huì)下設(shè)立審計(jì)委員會(huì)、薪俸委員會(huì)、提名委員會(huì)、戰(zhàn)略委員會(huì)已經(jīng)成為一種較為普遍的做法。紐約證券交易所上市規(guī)則建議，每個(gè)上市公司應(yīng)當(dāng)建立審計(jì)委員會(huì)、薪俸委員會(huì)、提名/治理委員會(huì)，這些

11、委員會(huì)的成員獨(dú)立董事組成。美國(guó)律師執(zhí)業(yè)協(xié)會(huì)早在1978就發(fā)表了公司董事指南，該指南為公眾持股商業(yè)公司提出了治理結(jié)構(gòu)范本，認(rèn)為公司下面應(yīng)設(shè)立委員會(huì)，至少三個(gè)委員即提名委員會(huì)、薪俸委員會(huì)和審計(jì)委員會(huì)中需要有獨(dú)立判別能力的獨(dú)立董事，而戰(zhàn)略委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由管理董事組成。因此，董事會(huì)下設(shè)立專門的由獨(dú)立董事為主體的工作委員會(huì)是獨(dú)立董事發(fā)揮獨(dú)立監(jiān)督作用的重要機(jī)制。（1）審計(jì)委員會(huì)，它不同于內(nèi)部的審計(jì)機(jī)構(gòu)而是董事會(huì)中的工作機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)報(bào)表的制作監(jiān)督和董事會(huì)負(fù)擔(dān)的對(duì)報(bào)表的審計(jì)，只有審計(jì)委員會(huì)同意了的，才能作董事會(huì)提出的財(cái)務(wù)報(bào)告。審計(jì)委員會(huì)還有另外一個(gè)重要功能，就是在董事會(huì)內(nèi)負(fù)責(zé)審查利益沖突交易，只有經(jīng)過其同意的交

12、易才有效力。所以審計(jì)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)全部由獨(dú)立董事構(gòu)成。（2）董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的薪酬決定其實(shí)也是一個(gè)利益沖突交易，雖然最終要交股東大會(huì)批準(zhǔn)，但董事會(huì)的影響不可忽視，所以有必要設(shè)立薪酬委員會(huì)，其成員不必全部由獨(dú)立董事構(gòu)成，但多數(shù)應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立董事，并且負(fù)責(zé)人也應(yīng)當(dāng)是。（3）至不少有一名獨(dú)立董事作為成員的提名委員會(huì)。對(duì)公司確定公司的總經(jīng)理和批準(zhǔn)其他主要負(fù)責(zé)人、確定董事成員候選人名單的過程施加獨(dú)立性影響。從這些委員會(huì)的構(gòu)成與工作機(jī)理看，法律規(guī)范、自律規(guī)范、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)最為關(guān)注的是獨(dú)立董事的監(jiān)督、評(píng)判與制衡功能，而每個(gè)公司都會(huì)主動(dòng)去關(guān)注如何有效地獲得他們的專業(yè)建議與咨詢的問題。3獨(dú)立董事：董事會(huì)的內(nèi)部監(jiān)控制

13、度。從上面對(duì)功能定位與作用機(jī)制所作的分析看，獨(dú)立董事制度屬于董事會(huì)制度的一部分，關(guān)注的是董事會(huì)的內(nèi)部問題，解決的是如何使董事會(huì)內(nèi)部功能有效發(fā)揮的問題。董事會(huì)是公司內(nèi)部的法定機(jī)關(guān)，在英美法上行使公司重大事務(wù)決策與監(jiān)督經(jīng)營(yíng)管理層的兩個(gè)職能，在大陸法上則只行使公司經(jīng)營(yíng)管理的執(zhí)行與執(zhí)行中的決策職能。從組織體的正常運(yùn)行角度出發(fā)，內(nèi)部的均衡是各對(duì)立方面矛盾沖突協(xié)調(diào)的結(jié)果，董事會(huì)本身的良性運(yùn)作離不開監(jiān)督與被監(jiān)督兩個(gè)機(jī)制的配合，所以董事會(huì)內(nèi)部應(yīng)該有一個(gè)事實(shí)監(jiān)督功能的下屬機(jī)制構(gòu)成。從整個(gè)公司看，公司內(nèi)部的權(quán)利構(gòu)造借鑒了政治國(guó)家權(quán)利制衡的基本理念，經(jīng)營(yíng)決策、經(jīng)營(yíng)執(zhí)行與經(jīng)營(yíng)監(jiān)督這三個(gè)基本功能發(fā)揮的載體必須分別存在。

14、與大陸法系國(guó)家的公司法一開始就以此為原則來進(jìn)行公司內(nèi)部權(quán)利構(gòu)造而使公司內(nèi)部有專門行使監(jiān)督職能的機(jī)關(guān)不同，依照公司法，英美法系國(guó)家的公司內(nèi)部沒有專門從事監(jiān)督職能的機(jī)關(guān)，立法者寄希望于市場(chǎng)，希望市場(chǎng)的力量能夠代替股東在公司內(nèi)部的進(jìn)行監(jiān)督。然而，公司的發(fā)展表明立法者的美好愿望還只是一廂情愿，公司內(nèi)部必須存在專門的監(jiān)督，董事會(huì)承擔(dān)了這一重任，它的職能分化了，由原來的決策與執(zhí)行機(jī)關(guān)變成了決策與監(jiān)督機(jī)關(guān)，具體的執(zhí)行職能進(jìn)一步委托給了經(jīng)理。董事會(huì)要有獨(dú)立性，監(jiān)督才有效，獨(dú)立董事因此產(chǎn)生了。可以說，獨(dú)立董事制度是美國(guó)公司法對(duì)缺陷的內(nèi)部修正、自我調(diào)適的產(chǎn)物。這是獨(dú)立董事首先出現(xiàn)于英美的一個(gè)重要原因。二、獨(dú)立董事

15、：一種監(jiān)控理念獨(dú)立董事制度既是一種制度架構(gòu)，同時(shí)也是一種監(jiān)控理念。（一）公司的合法有效運(yùn)轉(zhuǎn)需要良好的內(nèi)外部監(jiān)控。不管用哪種理念來分析，公司都離不開股東和管理者這兩種基本要素?，F(xiàn)代股份制企業(yè)的最大特點(diǎn)是，由股東集合財(cái)產(chǎn)，由公司來組織專業(yè)的經(jīng)營(yíng)者統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)。由于能力、興趣以及集體行動(dòng)的問題，股東無(wú)法親自參與經(jīng)營(yíng)管理，相當(dāng)部分股東遠(yuǎn)離對(duì)公司具體營(yíng)運(yùn)的直接控制，公司重大事務(wù)的決策權(quán)及業(yè)務(wù)管理權(quán)交由管理者組成的董事會(huì)行使，董事會(huì)成為了公司治理結(jié)構(gòu)中的中心環(huán)節(jié)，公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)生了分離。經(jīng)理革命把這種分離推到了極點(diǎn)，董事會(huì)把經(jīng)營(yíng)管理權(quán)委托給經(jīng)理層，經(jīng)理層對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)而不對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，雙層委托造成了代

16、理鏈的擴(kuò)張，股東對(duì)經(jīng)理的控制越來越弱，由董事會(huì)來控制經(jīng)理層的希望在現(xiàn)實(shí)中成為泡影，監(jiān)控者成了傀儡，董事會(huì)成為經(jīng)理層貫徹自己意志的一個(gè)程序而已。這種現(xiàn)象就是伯利-米恩斯早在30年代所提到的企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理控制，他們斷言：“沒有控制權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與沒有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的控制權(quán)乃是股份公司發(fā)展的邏輯歸結(jié)。”6（p.120-122）順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流，當(dāng)代世界各國(guó)的公司立法大都有限制股東大會(huì)權(quán)力加強(qiáng)董事會(huì)權(quán)力的趨勢(shì)，公司內(nèi)部權(quán)利結(jié)構(gòu)由股東大會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲?huì)中心主義。7現(xiàn)代公司法對(duì)公司內(nèi)部權(quán)利構(gòu)造的基礎(chǔ)就是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，董事會(huì)是法定的機(jī)關(guān)，其權(quán)利由法律進(jìn)行界定。有人感嘆，公司權(quán)力來自董事會(huì)。8

17、（p.311）為了經(jīng)營(yíng)效率，以董事會(huì)為中心的管理者必須具有廣泛的在公司法理論上被稱為“商業(yè)判斷”的自由裁量權(quán)，由于公司利益及股東利益與管理者利益可能不一致，管理者在進(jìn)行商業(yè)判斷時(shí)就可能損害公司及其股東的利益而謀取自己的私利、或者工作不努力，于是公司法的一個(gè)主要任務(wù)就是規(guī)定董事的受信義務(wù)，并設(shè)置監(jiān)控以董事會(huì)為中心的管理者的有效機(jī)制以確保定董事受信義務(wù)的落實(shí)?？梢哉f，董事的商業(yè)判斷與受信義務(wù)是完善公司治理所必須解決的中心問題。9（p.192-199）在法律制度上，必須建構(gòu)具體機(jī)制，用各種力量來監(jiān)控經(jīng)營(yíng)管理層的行為，使股東能夠?qū)镜慕?jīng)營(yíng)與決策活動(dòng)施加最終的控制，這就是公司治理的法律課題。對(duì)經(jīng)營(yíng)管理

18、層的監(jiān)控機(jī)制有公司內(nèi)部機(jī)制與公司外部的市場(chǎng)機(jī)制。前者表現(xiàn)為公司內(nèi)部各種機(jī)構(gòu)（股東及股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）對(duì)經(jīng)營(yíng)者行為的監(jiān)控后者主要表現(xiàn)為并購(gòu)市場(chǎng)與投票權(quán)代理爭(zhēng)奪及其他市場(chǎng)。（二）獨(dú)立董事首先出現(xiàn)于美國(guó)的背景：強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)控的必然回應(yīng)。世界各國(guó)形成了公司治理的不同模式。10一是美國(guó)的市場(chǎng)主導(dǎo)型治理模式，它建立在個(gè)人主義、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、自由市場(chǎng)的意識(shí)形態(tài)之基礎(chǔ)上。該模式與美國(guó)發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)、分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)和活躍的公司控制權(quán)市場(chǎng)相因應(yīng)，重點(diǎn)通過管理行為的公開性和財(cái)務(wù)的透明度來獲得治理效率。二是日德的網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)向型的治理模式，它以企業(yè)社會(huì)契約（日本的從業(yè)員主權(quán)11、德國(guó)的勞資伙伴關(guān)系12（p.307-308）

19、的社會(huì)意識(shí)為基礎(chǔ)。該模式銀行主導(dǎo)地位、機(jī)構(gòu)集中持股的環(huán)境相適應(yīng)，注重經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)或主要銀行的大股東和經(jīng)營(yíng)層之間發(fā)展的長(zhǎng)期關(guān)系。在內(nèi)部結(jié)構(gòu)的安排上，日本是股東大會(huì)之下設(shè)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)兩個(gè)并列機(jī)構(gòu)，分別行使執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)，德國(guó)是典型的雙層制，監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)上下兩層機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由職工委員會(huì)和股東大會(huì)分別推選對(duì)等代表組成，監(jiān)事會(huì)選舉產(chǎn)生管理董事，并對(duì)其行為實(shí)行監(jiān)控。從實(shí)務(wù)上看，在德國(guó)和日本，公司內(nèi)部有專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)，加上特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)與公司治理文化，公司的內(nèi)部監(jiān)督是比較有力的，這也是值得英美特別是美國(guó)的公司治理模式借鑒的地方。美國(guó)公司也開始學(xué)習(xí)日德，引入了戰(zhàn)略投資者而強(qiáng)化重要股東的內(nèi)部監(jiān)控

20、作用。美國(guó)模式的基礎(chǔ)是股東主權(quán)加競(jìng)爭(zhēng)的法人控制權(quán)市場(chǎng)。這種模式在一定的歷史時(shí)期個(gè)一定的理論背景下，對(duì)經(jīng)營(yíng)者的行為進(jìn)行有效的約束，但是在實(shí)踐中也日益顯示出了其局限性，從依重市場(chǎng)力量轉(zhuǎn)而強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控已經(jīng)成為了美國(guó)公司治理的一個(gè)顯著特征。13獨(dú)立董事制度就是強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控要求的回應(yīng)和主要表現(xiàn)。首先，美國(guó)公司法框架下的董事會(huì)的權(quán)利要比大陸法下公司董事會(huì)的權(quán)力要大，而現(xiàn)實(shí)中以首席執(zhí)行官代表的經(jīng)理層的管理權(quán)幾乎是無(wú)所不能，董事會(huì)褪化為純粹的內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制已經(jīng)成為事實(shí)。正如愛森伯格所言，“75年前，美國(guó)公司是由董事會(huì)來管理，股東監(jiān)督董事的所作所為，但今天，公司的管理權(quán)已經(jīng)由董事會(huì)轉(zhuǎn)移給了公司經(jīng)理層，那么

21、，公司的監(jiān)督職能也就要相應(yīng)地從股東轉(zhuǎn)移到董事會(huì)，顯而易見，我們所依靠的董事會(huì)應(yīng)該是一個(gè)不受經(jīng)理層所左右的獨(dú)立機(jī)構(gòu)?！?4（p.132）其次，美國(guó)政府和法律對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的法人控制權(quán)市場(chǎng)的干預(yù)增強(qiáng)了，人們對(duì)法人控制權(quán)的功能已經(jīng)產(chǎn)生了懷疑。外部監(jiān)控機(jī)制作用的消減需要內(nèi)部機(jī)制來彌補(bǔ)。對(duì)美國(guó)來說，采用獨(dú)立董事來完善內(nèi)部監(jiān)控是一種較優(yōu)的選擇，相信今后會(huì)堅(jiān)持并完善。可以說，這些是獨(dú)立董事產(chǎn)生的內(nèi)在要求。另外，法院的肯定態(tài)度對(duì)獨(dú)立董事的發(fā)展起了推動(dòng)作用，因?yàn)榉ㄔ合嘈弄?dú)立董事能夠在公司內(nèi)部進(jìn)行一些獨(dú)立而有效的監(jiān)督。20世紀(jì)60、70年代，法院在對(duì)幾家公司卷入向官員行賄及一些性質(zhì)惡劣的不當(dāng)行為進(jìn)行處罰的判決中，要求公司

22、改變董事會(huì)結(jié)構(gòu)，要求董事會(huì)必須由大部分外部董事組成。在其他一些案件中，獨(dú)立董事的形式要件可能使法院對(duì)自我交易從寬審查，于是代表管理層的企業(yè)家“圓桌會(huì)議”積極支持美國(guó)證監(jiān)會(huì)從制度上推動(dòng)獨(dú)立董事的發(fā)展的做法?？梢哉f，獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展回應(yīng)了公司內(nèi)部監(jiān)控的強(qiáng)化需求。英美兩國(guó)在獨(dú)立董事制度上的差異也可以從另外一個(gè)側(cè)面說明這個(gè)結(jié)論。為什么獨(dú)立董事首先產(chǎn)生于在美國(guó)？為什么美國(guó)要如此重視獨(dú)立董事制度？美國(guó)與英國(guó)都屬普通法傳統(tǒng)的國(guó)家，公司治理法律制度的基本理論、法律淵源都有相同之處。但是，兩國(guó)公司治理所面臨的問題不一樣。在董事與股東之間的關(guān)系的法律構(gòu)建上，股東處于最高、萬(wàn)能的位置。根據(jù)公司章程，股東把經(jīng)

23、營(yíng)權(quán)交給了董事全體。英國(guó)的公司法允許通過公司章程建立一種調(diào)整董事與股東關(guān)系的基本規(guī)則，15（p.263）在理論上，董事會(huì)處于股東大會(huì)的控制之下。兩國(guó)上市公司的股票股權(quán)結(jié)構(gòu)不同，英國(guó)的機(jī)構(gòu)投資者持有大約60%的英國(guó)上市公司的股票，并且他們持有股份相當(dāng)集中，據(jù)報(bào)道最大的二十五家機(jī)構(gòu)投資者在許多公司中持有絕大多數(shù)股份。16長(zhǎng)期以來，英國(guó)的機(jī)構(gòu)投資者能夠通過地區(qū)上的集中優(yōu)勢(shì)以便利的方式聯(lián)系和協(xié)調(diào)而有效的對(duì)管理人員實(shí)施股東直接的內(nèi)部控制。相對(duì)而言，英國(guó)公司的股東對(duì)公司的控制較強(qiáng)。在美國(guó)，則恰恰相反，公司董事會(huì)是法律直接規(guī)定的一直都處于業(yè)務(wù)執(zhí)行上的固有最高位置的機(jī)關(guān)。15（p.263）個(gè)人直接持股比英國(guó)高

24、得多，機(jī)構(gòu)投資者的股權(quán)相對(duì)分散，并且在行使上要受到法律的嚴(yán)格管制。美國(guó)公司股東對(duì)管理者的內(nèi)部控制要弱得多。股東內(nèi)部控制的缺位需要另外一種內(nèi)部控制機(jī)制來彌補(bǔ)，獨(dú)立董事?lián)鹆诉@一重任。正因?yàn)槿绱?，美英兩?guó)的公眾公司董事會(huì)構(gòu)成歷來就也不同。英國(guó)的董事會(huì)歷史上就幾乎沒有不是公司職員的董事。根據(jù)Hampel委員會(huì)1998年的報(bào)告，大公司的董事會(huì)里有“幾乎人數(shù)相等”的執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事，而小的上市公司則“傾向于有大多數(shù)的執(zhí)行董事?！?7至于董事會(huì)的結(jié)構(gòu)，并不強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性，倫敦證券交易所在上個(gè)世紀(jì)90年代才要求董事會(huì)必須有非執(zhí)行董事，從“非執(zhí)行董事”這個(gè)稱謂上就可以看出兩國(guó)的差別。（三）監(jiān)控的獨(dú)立性與監(jiān)控的

25、有效性：監(jiān)控強(qiáng)化的內(nèi)在邏輯與必然選擇。要強(qiáng)化監(jiān)控，就必須注意監(jiān)控的有效性。可以說，對(duì)公司管理者進(jìn)行有效監(jiān)督，使他們?yōu)榱斯?、公司股東利益的最大化而行事，是公司治理的根本目的，是因?yàn)楣镜默F(xiàn)有監(jiān)控機(jī)制無(wú)法滿足這個(gè)目的，我們才需要改進(jìn)公司治理，強(qiáng)化公司監(jiān)督。那么如何才能使監(jiān)控有效呢？一是監(jiān)督者與被監(jiān)督者要分開，使他們相互獨(dú)立，相互之間沒有利益聯(lián)系；二是監(jiān)督者要有充分的監(jiān)督資源，包括權(quán)利與權(quán)利行使的手段；三是監(jiān)督者本身要有監(jiān)督能力和足夠的監(jiān)督動(dòng)機(jī)。第一點(diǎn)是獨(dú)立董事制度所強(qiáng)調(diào)的中心要點(diǎn)。依照定義，獨(dú)立董事不是，并且除出席董事會(huì)以外與公司沒有重要的業(yè)務(wù)上接觸的非關(guān)系，與公司的經(jīng)理沒有其他任何影響其獨(dú)立判

26、斷的聯(lián)系。至少在形式上，獨(dú)立董事是獨(dú)立的。對(duì)于第二點(diǎn)，獨(dú)立董事的行為可以說有董事會(huì)內(nèi)部與外部?jī)煞N效力。從內(nèi)部程序上看，凡是董事會(huì)所做出的涉及到與經(jīng)理層有關(guān)的決議，都要經(jīng)過獨(dú)立董事的提議或批準(zhǔn)，才能夠是董事會(huì)的決議。從外部效力上看，經(jīng)過獨(dú)立董事獨(dú)立批準(zhǔn)的決議，在某種程度上可以代替股東或者法院的判斷。至于第三點(diǎn)，是每一種監(jiān)督機(jī)制都必須面對(duì)的問題。雖然對(duì)獨(dú)立董事的作用評(píng)價(jià)褒貶不一，但它所反映的監(jiān)督者必須獨(dú)立與監(jiān)督者必須有監(jiān)督權(quán)利與手段的理念是非常積極的。（四）對(duì)強(qiáng)化公司監(jiān)控問題的另外兩個(gè)例證。英國(guó)公司法上的會(huì)計(jì)監(jiān)察人制度改革、日本公司法上的監(jiān)察人制度改革是公司必須強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)控與監(jiān)控必須獨(dú)立有效這一理

27、念的另外兩個(gè)有力例證。英國(guó)的凱德伯瑞委員會(huì)與1992年發(fā)表的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中的企業(yè)財(cái)務(wù)，即常說的凱德伯瑞報(bào)告建議，公司外請(qǐng)的會(huì)計(jì)監(jiān)察人（auditor）為配合由半數(shù)以上成員是獨(dú)立與公司的董事組成的監(jiān)察委員會(huì)行使董事會(huì)所委托的監(jiān)督機(jī)能。同時(shí)，建議會(huì)計(jì)監(jiān)察人的監(jiān)察范圍從會(huì)計(jì)監(jiān)察擴(kuò)大到了業(yè)務(wù)監(jiān)察。18（p.7）由此，會(huì)計(jì)監(jiān)察人在相當(dāng)大的程度上相當(dāng)于大陸法系公司法下的公司內(nèi)部專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)了。英國(guó)公司法不僅規(guī)定會(huì)計(jì)監(jiān)察人是公司必須設(shè)立的機(jī)關(guān)，而且強(qiáng)調(diào)外部審計(jì)人的獨(dú)立、謹(jǐn)慎與能力，詳細(xì)而且還詳細(xì)規(guī)定會(huì)計(jì)監(jiān)察人的積極資格與消極資格、各種職權(quán)以及選任與解聘程序，以確保他們保持獨(dú)立性又有謹(jǐn)慎小心的態(tài)度。19（p

28、.104）日本在1993年對(duì)公司法進(jìn)行修改時(shí)，設(shè)置了監(jiān)監(jiān)察人會(huì)，又引進(jìn)了外部監(jiān)事人制度。20（p.141）在1993年以前，公司監(jiān)察人是以個(gè)人的名義分別行使監(jiān)察職能的。在引進(jìn)監(jiān)監(jiān)察人會(huì)后，雖然監(jiān)察人還是可以以個(gè)人的名義進(jìn)行公司的內(nèi)部監(jiān)察，但是監(jiān)事會(huì)可以就監(jiān)察的相關(guān)事項(xiàng)與程序作出決議，監(jiān)察人集體的力量明顯強(qiáng)于個(gè)人。也正是有了監(jiān)監(jiān)察人會(huì)，日本公司治理的二元制結(jié)構(gòu)才實(shí)質(zhì)化了。18（p.7）早在1981年審議修訂商法時(shí)，日本就曾經(jīng)對(duì)獨(dú)立董事制度進(jìn)行了檢討。1986年的公司法修改中增列了監(jiān)事人人消極資格。經(jīng)過1993年的修訂，商法第18條1項(xiàng)后段規(guī)定，大公司中的監(jiān)察人中至少有一個(gè)在其任前5年時(shí)間內(nèi)未曾擔(dān)

29、任公司或其子公司的董事，經(jīng)理或其他職員的外部監(jiān)察人。外部監(jiān)察人的優(yōu)勢(shì)在于他們的獨(dú)立，符合只有獨(dú)立的監(jiān)督者才能夠有效監(jiān)督的理念。可以說，雖然美國(guó)、英國(guó)、日本三國(guó)完善公司治理的措施不一樣，他們又異曲同工，表達(dá)的都是強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控的基本理念。紐約和倫敦兩個(gè)證券交易所規(guī)定，來上市的外國(guó)公司必須按照規(guī)定設(shè)置獨(dú)立董事，他們的根本目的不是在推銷制度，相反應(yīng)當(dāng)是公司所必須達(dá)到的內(nèi)部監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立董事制度能夠擴(kuò)展到美國(guó)之外，其根本原因在于它表達(dá)的強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控的理念。在堅(jiān)持一元制的前提下，還沒有一種其他的制度能夠表現(xiàn)這種理念，這就是盡管獨(dú)立董事的作用受到根本性的懷疑，在美國(guó)它還是一種較優(yōu)的選擇的根本原因。理

30、論界對(duì)公司內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制進(jìn)一步改革的建議中，仍然強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立董事。建議要進(jìn)一步增加獨(dú)立董事的名額，在董事會(huì)下設(shè)各委員會(huì)，均有過半數(shù)的成員屬于不兼任經(jīng)理職位的外部董事。三、有關(guān)獨(dú)立董事制度存在價(jià)值在中國(guó)的爭(zhēng)論獨(dú)立董事已經(jīng)出現(xiàn)在中國(guó)。這個(gè)事實(shí)有兩方面的含義，一是規(guī)范意義上的存在，一是公司管理實(shí)務(wù)意義上的存在。要注意，前面提到了涉及獨(dú)立董事的幾個(gè)規(guī)范的性質(zhì)是不同的。國(guó)家經(jīng)貿(mào)委、證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的意見規(guī)范的是境外上市公司，是對(duì)公司的關(guān)切，提醒他們按照國(guó)外交易所的規(guī)則進(jìn)行管理，對(duì)整個(gè)獨(dú)立董事制度而言意義不大。上海證交所的上市公司治理指引本身就是自律規(guī)范，證監(jiān)會(huì)發(fā)布的關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見就效

31、力看，是行政指導(dǎo)性規(guī)范，對(duì)公司來說是半自律性的。在公司管理實(shí)務(wù)上，獨(dú)立董事早就存在，誠(chéng)成文化蘭州黃河、新黃浦，真空電子等A股公司早就聘請(qǐng)了社會(huì)知名人士擔(dān)任公司獨(dú)立董事，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止今年6月30日，自福耀玻璃最早設(shè)立獨(dú)立董事以來，全部上市公司中共有獨(dú)立董事314名，占董事總量的20%，境外上市公司中基本上每家都有若干名獨(dú)立董事。在證監(jiān)會(huì)決定要對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行規(guī)范后，理論界對(duì)于獨(dú)立董事有多大的作用、是否引進(jìn)獨(dú)立董事的問題進(jìn)行了熱烈的討論。就獨(dú)立董事本身在我國(guó)能有多大的實(shí)際作用的問題，擁護(hù)者認(rèn)為他們能夠扛起保護(hù)中小股東利益的大旗，是完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的重大舉措，將對(duì)我國(guó)的證券市場(chǎng)將產(chǎn)生積極而深

32、遠(yuǎn)的影響。（11）而反對(duì)者則認(rèn)為，獨(dú)立董事的形式作用多于實(shí)質(zhì)的作用，中國(guó)公司治理完善的關(guān)鍵在于改善上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，否則獨(dú)立董事難有作為。21對(duì)于我國(guó)能否引進(jìn)獨(dú)立董事的問題，反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，公司法中沒有獨(dú)立董事的概念，股東會(huì)在選任董事時(shí)，并沒有對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行“獨(dú)立的”或“非獨(dú)立的”分類。我國(guó)公司法仿照大陸法二元制的公司組織結(jié)構(gòu)，在內(nèi)部設(shè)立了董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，分別行使職能，共同對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)。這種二元制衡機(jī)制目前在大陸法國(guó)家仍然普遍適用。在我國(guó)公司法沒有作出重大修改前，實(shí)踐中也應(yīng)該尊重法律上的這種二元制衡機(jī)制。22贊同引進(jìn)的則大多沒有討論獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的沖突問題。從監(jiān)管措施看，證監(jiān)會(huì)決策層對(duì)這兩個(gè)

33、問題持肯定的積極支持的態(tài)度。其實(shí)，這些爭(zhēng)論背后有深層次的爭(zhēng)論-監(jiān)控理念與具體制度之爭(zhēng)。前面談到，英美的獨(dú)立董事制度是強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控要求的必然回應(yīng)。公司內(nèi)部監(jiān)控的強(qiáng)化以及監(jiān)控有效的理念是獨(dú)立董事制度所表現(xiàn)出的精髓，這才是它的誘人之處。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)基本理念，擺在我們面前的具體模式有很多種：（1）在英美，獨(dú)立董事是一種較優(yōu)的選擇，首先它是一元制的公司內(nèi)部治理模式的自我改良，其次它與英美兩國(guó)的公司治理文化與經(jīng)濟(jì)背景相適應(yīng)。（12）（2）德國(guó)雙層的二元制下監(jiān)事會(huì)模式，由于在公司中的地位高于董事會(huì)，加上銀行的主導(dǎo)，監(jiān)事會(huì)能夠較好地實(shí)施對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督。（3）日本的外部監(jiān)察人制度。（4）英國(guó)的會(huì)計(jì)監(jiān)察人，雖然

34、它是公司的外部監(jiān)督機(jī)制，但是監(jiān)督范圍從財(cái)務(wù)擴(kuò)大到了義務(wù)，有向內(nèi)部監(jiān)督擴(kuò)張的趨勢(shì)。從關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見看，證監(jiān)會(huì)決策層意在通過引進(jìn)獨(dú)立董事來加強(qiáng)公司的內(nèi)部監(jiān)控。首先，其目的值得肯定。如果僅僅分析法律層面，由于我國(guó)公司的內(nèi)部監(jiān)控及其缺乏，治理完善的關(guān)鍵在于強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)控，由于特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)，股東的制衡作用難以發(fā)揮，特別需要一種既獨(dú)立于管理層有獨(dú)立于大股東的監(jiān)督力量。同時(shí)，我國(guó)公司監(jiān)控的外部市場(chǎng)機(jī)制的作用及其有限，如果以美國(guó)公司的內(nèi)部監(jiān)控度為分析基礎(chǔ)，那么我國(guó)公司的內(nèi)部監(jiān)控度應(yīng)當(dāng)高一些。證監(jiān)會(huì)決策層對(duì)這些現(xiàn)實(shí)有相當(dāng)清楚的看法。正是決策層這個(gè)抱負(fù)和獨(dú)立董事形式上的獨(dú)立，許多擁護(hù)者對(duì)

35、獨(dú)立董事的期望很高。 然而，獨(dú)立董事制度的擁護(hù)者沒有看到，現(xiàn)實(shí)生活中的殊途同歸現(xiàn)象，有多個(gè)不同具體制度可以滿足同一個(gè)理念，達(dá)到一個(gè)理念的方式不是一個(gè)技術(shù)的規(guī)則，而是具體的制度。制度的內(nèi)涵是豐富多樣的，除了有假定與處理這個(gè)嚴(yán)密邏輯的正式規(guī)則外，還有作為非正式制度的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景、文化背景。一個(gè)脫離社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景、文化背景的正式規(guī)則是沒有生命的。公司治理所要解決的問題的經(jīng)濟(jì)根源在各國(guó)具有共通之處，但是解決公司治理的問題的方案不是一個(gè)技術(shù)問題，而是制度的問題。我國(guó)要引進(jìn)的獨(dú)立董事也不僅僅是一個(gè)治理技術(shù)，它本身是制度。法律制度和規(guī)則設(shè)計(jì)方面，是存在著路徑依賴的，這就必須考慮制度產(chǎn)生和作用的背景。有些制度經(jīng)

36、濟(jì)學(xué)家把制度分成外在的與內(nèi)在的兩種，獨(dú)立董事制度是外在制度，如果缺乏在我國(guó)社會(huì)文化中的內(nèi)在制度的支持，它難以成功。23（p.214）經(jīng)過內(nèi)在的選擇演化，內(nèi)在制度使人們的交往成為可能，同時(shí)，也降低了人們交易的成本。國(guó)家立法僅僅是書本上的法律或理論上的法律，它們能否產(chǎn)生實(shí)效，成為為人們所遵從的法律，還取決于作為外在制度的司法制度與內(nèi)在制度的關(guān)系。外在制度的有效性在很大程度上取決于它們是否與內(nèi)在演變出來的制度是否協(xié)調(diào)。外在制度要發(fā)揮作用必須要有內(nèi)在制度的支持。與外在制度相協(xié)調(diào)的內(nèi)在制度能使外在制度在實(shí)踐中充分予以實(shí)現(xiàn)。反之，外在制度將流于形式。立法者不僅應(yīng)考慮我國(guó)已有的外在制度和準(zhǔn)備借鑒的國(guó)外的外在

37、制度，同時(shí)必須了解我國(guó)現(xiàn)有的內(nèi)在制度。無(wú)內(nèi)在制度支撐的法律將很難受到人們的遵從，也更難產(chǎn)生實(shí)效。正是制度背景的差異，除了該制度在各國(guó)共同的缺陷外，在我國(guó)推行獨(dú)立董事制度，還存在著其他一些重大障礙，其中最大的是獨(dú)立董事與已經(jīng)存在的監(jiān)事會(huì)如何協(xié)調(diào)。（13）可以說，獨(dú)立董事在我國(guó)將成為“花瓶”，形式作用多于實(shí)質(zhì)作用，關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見只是證監(jiān)會(huì)表示要強(qiáng)化公司監(jiān)管的一個(gè)政策宣言而已。與其這樣，不如把對(duì)公司內(nèi)部監(jiān)控的監(jiān)管的突破點(diǎn)放在如何完善我國(guó)已經(jīng)有的監(jiān)事會(huì)制度的問題上。對(duì)此，不妨借鑒日本的做法，在監(jiān)事會(huì)中引進(jìn)獨(dú)立監(jiān)事。（14）在就我國(guó)引進(jìn)獨(dú)立董事的問題上，證監(jiān)會(huì)沒有把強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)控

38、的理念與具體制度分開，在這背后又有法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)之間、法律與實(shí)務(wù)之間相互關(guān)系的認(rèn)識(shí)問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)公司治理問題進(jìn)行了深入的研究，“代理理論”、“內(nèi)部人控制”從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度揭示了公司治理問題產(chǎn)生的根源，為公司治理法律的建構(gòu)指明了方向，也為解決這個(gè)問題提出了具體的方案。但是，這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，我們不能被經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出的這個(gè)具體的方案所迷惑。首先，如果經(jīng)濟(jì)學(xué)是從世界的一般現(xiàn)象去分析公司治理的根源的話，他所得到的結(jié)論或許還不能使用到某個(gè)具體的現(xiàn)象中。我國(guó)公司的內(nèi)部人控制也嚴(yán)重，但是它是一種特殊原因引起的特殊的內(nèi)部人控制：國(guó)有股權(quán)一股獨(dú)大，國(guó)有股權(quán)的股東無(wú)法控制其代理人，一種特殊的所有這缺位而造成內(nèi)部人控制，不

39、是股權(quán)分散、經(jīng)理革命而引起的內(nèi)部人控制。更加重要的是，經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出這個(gè)具體的方案是理論預(yù)設(shè)可能是，解決方案無(wú)非是一個(gè)技術(shù)性問題。在分析時(shí)把法律制度拋開了，他們才得出了這個(gè)武斷得結(jié)論?！皩W(xué)科劃分所導(dǎo)致的有害結(jié)果，在經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)這兩門最古老的學(xué)科里，要比在其他學(xué)科中表現(xiàn)的更為明顯。法律人所研究的正當(dāng)行為規(guī)則服務(wù)于一種秩序，而這種秩序則是法律人在很大程度上所不知道的；另一方面，研究這種秩序的論者主要是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，而經(jīng)濟(jì)學(xué)家反過來耶同樣對(duì)他們所研究的秩序所賴以為基礎(chǔ)的行為規(guī)則的特性處于無(wú)知的狀態(tài)之中。”24（p.7）制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家在分析克服這種學(xué)科分離，他們認(rèn)為，決定經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的運(yùn)行方式的制度，包括正式和非

40、正式制度兩部分。23（p214）制度的安排有文化的內(nèi)涵，如果說非正式制度本身是文化觀念，那么可以說，正式制度是一定文化觀念下的產(chǎn)物。經(jīng)濟(jì)學(xué)即使在怎么有國(guó)際特性，但是法律學(xué)具有相當(dāng)?shù)牡赜蛱匦裕魏沃贫鹊囊浦?，必須?jīng)過融合的過程。25所以，在設(shè)計(jì)公司治理的時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)弄清楚影響公司運(yùn)作的法制傳統(tǒng)、法律意識(shí)、歷史等各種制度前因素，同時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮制度之間的配套內(nèi)涵合的問題。最后，在公司內(nèi)部的管理實(shí)務(wù)上，獨(dú)立董事有存在的合理性。實(shí)務(wù)需求的現(xiàn)實(shí)也是人們把獨(dú)立董事引進(jìn)到我國(guó)的刺激性誘因。從管理學(xué)角度看，董事會(huì)內(nèi)部需要一個(gè)獨(dú)立的制衡力量，而獨(dú)立董事還有專業(yè)知識(shí)與豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)去彌補(bǔ)管理層的能力缺陷。獨(dú)立董事首先

41、出現(xiàn)在實(shí)務(wù)中不僅是一個(gè)事實(shí)，而且也是理所當(dāng)然?？赡芄咀约壕陀幸M(jìn)獨(dú)立董事的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)。比如，甘肅祁連山水泥股份有限公司希望明年引進(jìn)兩名獨(dú)立董事，因?yàn)樗麄儾恢蕾Y本怎樣運(yùn)作，向外發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)與能力不夠，希望聘一兩名法律與證券方面的專家，幫助公司開拓這方面市場(chǎng)。26相信祁連山水泥這樣的公司還很多。但是，有一點(diǎn)必須注意，企業(yè)自身聘獨(dú)立董事的動(dòng)機(jī)和監(jiān)管部門的引進(jìn)獨(dú)立董事的動(dòng)機(jī)可能完全不一樣，后者的意圖是強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)管，保護(hù)投資者的利益；而前者是從企業(yè)自身管理需要出發(fā)，最終的目的可能不是保護(hù)投資者。在上海證券交易所上市公司治理問卷調(diào)查中，不管是贊成還是反對(duì)聘請(qǐng)獨(dú)立董事的理由，都在于獨(dú)立董事的專業(yè)知識(shí)與經(jīng)

42、驗(yàn)。贊成者認(rèn)為，可以利用他們的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，吸取個(gè)中不同的觀點(diǎn)，提高董事會(huì)的決策水平，而反對(duì)者認(rèn)為，他們?nèi)狈λ谛袠I(yè)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)公司內(nèi)部情況缺乏了解，難以提供好的決策。27（p.118）公司對(duì)獨(dú)立董事的認(rèn)同的根本在于管理實(shí)務(wù)需要，所以在美國(guó)有大量涉及獨(dú)立董事的管理實(shí)務(wù)報(bào)告。管理實(shí)務(wù)規(guī)則非常細(xì)致，適應(yīng)靈活，與法律規(guī)定所要求原則性、統(tǒng)一性不相融。在管理實(shí)務(wù)上，法律作用相當(dāng)有限。因此，實(shí)務(wù)界擁護(hù)的東西并非能夠變成法律規(guī)則。四、一點(diǎn)結(jié)論雖然獨(dú)立董事制度本身的實(shí)效不斷受到質(zhì)疑，但是由于順應(yīng)了強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控的要求，是原有制度框架自我改良的產(chǎn)物，因此對(duì)于英美而言它是一種較優(yōu)的選擇。強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控以保護(hù)投資者利

43、益是公司治理的內(nèi)在要求于發(fā)展趨勢(shì)，而監(jiān)督者本身的獨(dú)立是有效監(jiān)督關(guān)鍵性前提。我國(guó)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展需要完善的公司治理。獨(dú)立董事制度所表達(dá)的強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控的理念值得我們借鑒，而公司與證券的發(fā)展現(xiàn)實(shí)又要求我們必須把完善公司內(nèi)部的監(jiān)控機(jī)制作為完善公司治理的根本措施。進(jìn)行公司內(nèi)部有效監(jiān)控的機(jī)制是多樣的，獨(dú)立董事只是其中的一種。就公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、公司法律制度以及社會(huì)文化背景來看，雖然我國(guó)必須借鑒獨(dú)立董事制度所表達(dá)的強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控的理念，但是把獨(dú)立董事引入到現(xiàn)有公司法去的做法是不適宜的。上市公司的監(jiān)管層應(yīng)當(dāng)以監(jiān)督必須獨(dú)立有效的理念為指導(dǎo)去完善現(xiàn)存監(jiān)事會(huì)制度，而不僅僅為了表明態(tài)度去制定一個(gè)沒有實(shí)效的規(guī)范。并

44、且，在我國(guó)，獨(dú)立董事制度大多存在于管理實(shí)務(wù)上，在公司及行業(yè)制定有關(guān)獨(dú)立董事的實(shí)務(wù)管理制度時(shí)，監(jiān)管層的指導(dǎo)作用將有很大的空間。注釋鮑勃特里克就把獨(dú)立董事等同于外部董事和非執(zhí)行董事，外部董事“意為該董事不是公司職員卻是董事會(huì)成員。在英國(guó)和英聯(lián)邦國(guó)家稱作非執(zhí)行董事。外部董事這個(gè)詞用于那些真正的公司外部人士，他們獨(dú)立于公司之外，同公司不產(chǎn)生任何影響其客觀、獨(dú)立的做出判決的關(guān)系?！眳⒁婖U勃特里克：董事，北京：外文出版社，上海：遠(yuǎn)東出版社，1997年版，第33頁(yè)。（美）1940年投資公司法第10（a）條。（美）密歇根州公司法第45條。中國(guó)證監(jiān)會(huì)副主席劉鴻儒在講話中多次提到獨(dú)立董事，周小川主席在2001年1

45、月召開的全國(guó)證券期貨監(jiān)管工作會(huì)上明確表示要把“在A股公司中推行獨(dú)立董事制度，進(jìn)一步完善法人治理結(jié)構(gòu)”作為重點(diǎn)之一。副主席史美倫在第一期上市公司獨(dú)立董事培訓(xùn)班的開學(xué)典禮上發(fā)言指出，建立獨(dú)立董事制度是完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措，也是中國(guó)證監(jiān)會(huì)今年的工作重點(diǎn)之一。所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的利益沖突是難以治愈的難題，主要有：（1）自我交易；（2）經(jīng)理報(bào)償；（3）占有公司或股東的財(cái)產(chǎn)；（4）混合動(dòng)機(jī)。參見美羅伯特？C？克拉克：公司法則，胡平等翻譯，工商出版社1999年版，第115-119頁(yè)。治理模式與內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是兩個(gè)不同概念，前者是后者的理念反映，并且還包括其它的內(nèi)容，前者是一個(gè)文化性概念，后者更多

46、技術(shù)性的。理論界對(duì)公司內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制進(jìn)一步改革的建議中，仍然強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立董事。建議要進(jìn)一步增加獨(dú)立董事的名額，在董事會(huì)下設(shè)各委員會(huì)，均有過半數(shù)的成員屬于不兼任經(jīng)理職位的外部董事。與美國(guó)的地理董事相對(duì)應(yīng)，英國(guó)和英聯(lián)邦國(guó)家稱公司董事會(huì)的外部人士為非執(zhí)行董事。很明顯外部監(jiān)察人的要求與美國(guó)對(duì)外部董事的定義要寬松得多，它不僅沒有采納1986年公司法草案中把董事的直系血親，配偶或依賴董事生活的人不得擔(dān)任公司監(jiān)察人的規(guī)定，也沒有排除此之外的在公司持有較大額的股份的人以及與公司有其他聯(lián)系而足以影響立場(chǎng)中性的人員。監(jiān)事的獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn)寬于獨(dú)立董事獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn)的做法有一定的合理性。因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)的監(jiān)督是董事會(huì)的外部監(jiān)督，機(jī)構(gòu)的外部性使得人員之間的聯(lián)系沒有機(jī)構(gòu)內(nèi)的那樣緊密，并且在從事具體權(quán)利時(shí)，以監(jiān)事會(huì)集體的形式進(jìn)行的監(jiān)督，集體能克服一部分監(jiān)事的偏見。但是日本的界定過于寬泛。有關(guān)獨(dú)立董事制度局限性的討論，參見何美歡：公眾公司及其股權(quán)證券，北京大學(xué)出版社，1999，第515-521頁(yè)。（11）吳振宇：獨(dú)