土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的效力問題

1、土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的效力問題陳現(xiàn)杰上傳時間:2003-11-22土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的現(xiàn)象，在審判實踐中已經(jīng)不是一種偶然和個別的現(xiàn) 象。房屋所有人和土地使用權(quán)人為充分發(fā)揮其不動產(chǎn)抵押的擔(dān)保效益和融資功能，往往與抵 押權(quán)人協(xié)商合意將房、地分別抵押。雙方意思表示一致，其法律行為沒有瑕疵，并分別到相 應(yīng)的登記機(jī)關(guān)辦理了抵押登記。在此情況下，對房、地分押是否還有公權(quán)干預(yù)的必要，“房 隨地押”、“地隨房押”的有關(guān)法律規(guī)定是否是不可逾越的法律障礙？對此問題，在實務(wù)上實 有究明的必要。2 0 0 0年3月5日，甲公司向工商銀行申請貸款5 5 0 0萬元，約定2 0 0 2年9月 2 2

2、日還款。為擔(dān)保貸款，甲公司將其評估值7 0 0 0萬元（不包括地價款）的一棟大樓抵 押給該銀行，并于2 0 0 0年3月2 1日到房屋管理局辦理了抵押登記手續(xù)。2 0 0 0年8 月26日，甲公司又以該大樓占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)向建設(shè)銀行申請抵押貸款。經(jīng)評估， 該土地價值為3 5 0 0萬元。建設(shè)銀行了解到該塊土地是出讓地，土地上的房屋已經(jīng)抵押并 辦理登記，遂決定向甲公司貸款2 5 0 0萬元，約定2 0 0 1年9月16日前還清貸款。2 0 0 0年9月15日雙方到土地局辦理了抵押登記。2 0 0 1年11月5日，因甲公司屆期 未能償還貸款，建設(shè)銀行向人民法院起訴要求實現(xiàn)其抵押權(quán)，拍賣抵押的

3、土地清償其貸款。 審理中對本案房、地分押形成了幾種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該 房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng) 當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！睋?jù)此，房、地分押屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的 行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)兩個抵押合同均無效，抵押權(quán)的設(shè)立也無效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條兩個“同時抵押”的規(guī)定，系法定抵押權(quán)的規(guī)定： 以房屋登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時設(shè)定抵押權(quán)的效力；以 出讓土地使用權(quán)登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其附著的房屋同時設(shè)定抵押權(quán)的效力；兩種情 況

4、下均無須對后者進(jìn)行登記。據(jù)此，兩個抵押合同和抵押權(quán)的設(shè)定都有效，但屬于“一物 二押”性質(zhì)的重復(fù)抵押，應(yīng)以登記時間先后確定抵押權(quán)的順位。上述兩種觀點(diǎn)，有一個共同的理論前提，就是認(rèn)為我國法律禁止房、地分押。因此，或 是認(rèn)為分押無效，或是曲為解釋，認(rèn)為“同時抵押”的規(guī)定系法定抵押權(quán)的規(guī)定。兩者共同 的缺陷是，均無視當(dāng)事人的真實意思表示，無視經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實，對法律的倡導(dǎo)性規(guī)范作了 剛性的理解和解釋。筆者認(rèn)為：上述兩個抵押均有效，但不是重復(fù)抵押，而是房、地分押。房、地分押是當(dāng) 事人的真實意思表示，與我國法律規(guī)定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：一、根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所

5、有權(quán)可以相互分離， 但土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)在主體歸屬上應(yīng)當(dāng)保持一致。這一原則，被稱之為土地使用權(quán) 與建筑物所有權(quán)一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內(nèi)的土地在物理上不能分離， 為了維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價值，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物及其他附著物 所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”（城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第二十三條）；反之亦然。 需要注意的是，此種一體化應(yīng)是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權(quán)利客體附合意義上 的一體化。古代羅馬法實行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有 權(quán)應(yīng)歸屬于土地使用權(quán)人。德國繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的 重要成分

6、（德國民法典第9 4條）。按照物權(quán)法物之重要成分不得獨(dú)立成為權(quán)利標(biāo)的的原理， 物的整體與其重要成分隨同轉(zhuǎn)移。因此，此之所謂“轉(zhuǎn)移”既包括轉(zhuǎn)讓，也包括設(shè)定抵押。 這是因土地及其附著物被視為同一權(quán)利客體所必然具有的法律效果，也就是權(quán)利客體附合意 義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權(quán)”原則的體現(xiàn)。與此不同的是，我國現(xiàn)行法律實行的是土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相 互分離的原則。憲法規(guī)定，土地所有權(quán)實行國家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時規(guī) 定公民個人享有房屋所有權(quán)（憲法第十三條）。即法律承認(rèn)建筑物與土地構(gòu)成相互獨(dú)立的物 權(quán)客體。并且，我國實行國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓制度。這意味

7、著我國現(xiàn)行法律恰恰是通過 鼓勵土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分離來實現(xiàn)土地效用的商品化和市場化目標(biāo)的。作為其法律 效果的自然延伸，當(dāng)然就進(jìn)一步強(qiáng)化了房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)的分離。因此，現(xiàn)行法律所 要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權(quán)”意義上的一體化， 而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價值，實行土地使用權(quán)與附著于土地的建 筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這 種房、地（地上權(quán)）應(yīng)當(dāng)維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達(dá)。顯然，在此意義 上，房屋與其附著的土地使用權(quán)的一體轉(zhuǎn)讓并不意味著兩者應(yīng)同時向同一主體抵押。因為只

8、 有將房屋視為土地的附合物，土地使用權(quán)抵押時，才必然導(dǎo)致其附著的地上建筑物同時抵押； 而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認(rèn)的土地所有權(quán)和房屋所有權(quán) 可以相互分離的財產(chǎn)權(quán)制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來看，則土地與其附著 的建筑物同時抵押并無邏輯的必然性，也沒有法律和經(jīng)濟(jì)上的必要性，還因目前不動產(chǎn)登記 制度的二元并存，徒增實務(wù)中的混亂和困擾。二、現(xiàn)行法律實行土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化 原則，意味著土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物等附著物應(yīng)當(dāng)同時轉(zhuǎn)讓或者隨之轉(zhuǎn)讓；反之 亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權(quán)或者建筑物所有權(quán)抵押時，也

9、要適用同樣的 規(guī)則的結(jié)論。這是因為：第一，抵押權(quán)所支配的是抵押物的交換價值，而非抵押物本身。抵 押權(quán)的實現(xiàn)，其效果是抵押權(quán)人從抵押物拍賣或者變賣的價款中優(yōu)先受償。無論土地使用權(quán) 與建筑物所有權(quán)同時抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依 法向同一主體轉(zhuǎn)讓，與一并抵押的向同一主體轉(zhuǎn)讓，其效果并無不同。第二，擔(dān)保法第四十 條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無效。這就表明，分別抵押并 不必然導(dǎo)致土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)分別歸屬的結(jié)果。對不同物權(quán)客體交換價值 的分別支配，與其在法律上的統(tǒng)一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔(dān)保法第五十五條規(guī)定： 抵押合同簽

10、訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法 將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。 這實際上表明，法律所強(qiáng)調(diào)的是土地及其附著物的同時轉(zhuǎn)讓（實質(zhì)是在同一歸屬主體的意義 上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓）；而對不同物權(quán)客體的交換價值的支配，則是完全可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)上的必要性和 可能性，區(qū)分不同的法律事實而相互分離的。三、現(xiàn)行法律將土地使用權(quán)及其附著物的一體化轉(zhuǎn)讓，延伸到一體設(shè)定抵押權(quán)，意在維 持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價值，簡化權(quán)利關(guān)系。但轉(zhuǎn)讓的一體化足以實現(xiàn)這一法律政策目 標(biāo)，將該約束延伸到抵押權(quán)的設(shè)定，并無法律實益。事實上，由于我國不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不統(tǒng) 一，抵押權(quán)設(shè)立的一體化約束缺乏相應(yīng)的技術(shù)條件，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實與這種一體化約束 的愿望反差較大。在此情況下，對有關(guān)法律規(guī)定采取目的解釋方法和邏輯解釋方法，將現(xiàn)行 法律規(guī)定的土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則解釋為僅限于轉(zhuǎn)讓的一體化，是較為妥當(dāng) 的。據(jù)此，有關(guān)抵押設(shè)定的一體化規(guī)定，實際是倡導(dǎo)性法律規(guī)范。如果將擔(dān)保法第三十六條 “應(yīng)當(dāng)將同時抵押”以及其他法律中的類似規(guī)定解釋為法定抵押權(quán)，則違反文義解釋規(guī)則；并且，由