涉外民商事案件中適用外國法的理由

1、涉外民商事案件適用外國法理由小組成員：題綱一、外國法、外國法適用的界定二、適用外國法的理由三、案例分析四、拓展外國法、外國法適用的界定一、外國法的概念 外國法，顧名思義，指法院地法以外的其他國家之法律。二、外國法的范圍 雖然從外國法的字面含義來看，不容易產(chǎn)生歧異，但在理論界和司法實(shí)踐中并不總是如此，有必需進(jìn)一步探討。二、外國法的范圍1、為爭取獨(dú)立而斗爭的民族地區(qū)的法律雖然這些民族尚在為爭取獨(dú)立而斗爭，但這一斗爭之過程，恰恰是其取得國際法主體資格成為國家的過程。根據(jù)國際法理論和國際實(shí)踐，它們有權(quán)根據(jù)民族意愿，決定政治社會(huì)制度、建立國家政權(quán)組織和制定法律。因此，外國法應(yīng)當(dāng)包括這些地區(qū)的法律。2、屬

2、一國家主權(quán)之不同的地區(qū)性立法權(quán)的法律以我國大陸法院為例，如果將臺(tái)灣地區(qū)、港澳地區(qū)法律稱之為外國法，則容易帶來政治問題。但其實(shí)這個(gè)問題完全可以避免，因?yàn)橥鈬ǖ臏?zhǔn)確含義限于法院地國法以外的其他國家或地區(qū)之法律，既然政治上臺(tái)灣地區(qū)、港澳地區(qū)屬于我國，其法律就不應(yīng)存在外國法一說。二、外國法的范圍3國際條約與國際慣例 取決于法院所在國是否承認(rèn)該國際條約。若是，那么按照對待國際條約的通常做法處理，但并不意味等同于按法院地法對待，若不是，則類似于外國法處理，但這不能說國際條約就是外國法，否則就混淆了國際法與國內(nèi)法的界限。國際慣例，因其普適性和約束力，類似承認(rèn)國際條約處理。綜上，國際條約或國際慣例均不屬于外

3、國法。4、未被法院地國承認(rèn)的國家的法律 法院所在國“應(yīng)僅承認(rèn)經(jīng)其所承認(rèn)國家之法律”這涉及適用外國法的目的問題,適用該國法律并不意味著就保護(hù)或增進(jìn)了該國的國家利益 適用該國法律恰好是尊重法院國沖突規(guī)范的表現(xiàn)，進(jìn)一步講是尊重法院國立法主權(quán)的表現(xiàn)，保證該沖突規(guī)范適用及判決的確定性和可預(yù)見性。更為重要的是，適用該國法律才能為當(dāng)事人作出一份公正的判決，“追求實(shí)質(zhì)正義，是現(xiàn)代國際私法法律選擇方法的最根本的價(jià)值取向”綜上，外國法不應(yīng)限于被法院所在國所承認(rèn)甚至已建立外交關(guān)系國家之法律，其范圍應(yīng)包括所有政治意義的外國的法律二、外國法的范圍5 ？外國實(shí)體法（毫無疑問）外國沖突法（視是否接受反致）外國程序法（程序問

4、題適用法院地法原則）三、外國法適用的界定 外國法適用是指法院依據(jù)本國沖突規(guī)范的援引，以外國法為涉外案件準(zhǔn)據(jù)法處理案件的活動(dòng) 從縱向看，外國法適用包括外國法查明和適用外國法裁判糾紛兩個(gè)階段橫向看，外國法適用包括外國實(shí)體法適用、外國沖突法適用（視法院地國是否承認(rèn)反致而定）。小結(jié)第一，從對外國法之“外”的理解出發(fā)，應(yīng)當(dāng)排除多法域國家內(nèi)非法院所在法域之法，因?yàn)楸緦偻粐畢^(qū)際法域，何來外國之言？第二，對外國法之“國”的理解不能過于狹隘，既不應(yīng)限于在國際法上被普遍承認(rèn)的國家，也不應(yīng)限于已被法院地國承認(rèn)甚至已與其建立外交關(guān)系的國家，還不應(yīng)排除為爭取獨(dú)立而斗爭的民族所實(shí)際控制的“地區(qū)”。第三，外國僅僅是相對

5、于法院地國而言之他國，而對于其本國法院及當(dāng)事人而言，角色又轉(zhuǎn)換成了內(nèi)國，其所制定或認(rèn)可的法律相對于其本國法院及當(dāng)事人而言，顯然屬于國內(nèi)法。因此，外國法不應(yīng)當(dāng)包括國際條約或國際慣例，但國際條約或國際慣例可視情況按內(nèi)國法或外國法對待。第四，就外國法的范圍而言，國際社會(huì)就外國法包括外國實(shí)體法已達(dá)成共識(shí)，沖突規(guī)范則視法院地國是否采取反致而定，而對于是否包括外國程序法的問題，基于國際社會(huì)所公認(rèn)的程序問題適用法院地法這一基本原則。第五，至于外國法的表現(xiàn)形式，則應(yīng)根據(jù)外國法本身的法源來進(jìn)行判斷，既不以成文法為限，也不以國內(nèi)所承認(rèn)的法源形式為限。因此，國內(nèi)立法、決定、命令、決議、習(xí)慣法、判例（僅限于判例法國家

6、）、法理等，均屬于國際私法所稱的外國法。適用外國法的理由一、適用外國法是尊重內(nèi)外國主權(quán)的需要法院地國不僅根據(jù)管轄依據(jù)享有對涉外民商事案件的管轄權(quán)，而且是否適用外國法以及適用哪個(gè)外國的法律，都是由法院地國所制定的沖突法決定，而法院地國在制定沖突規(guī)范時(shí)已經(jīng)通過“直接適用的法”，盡可能防止法院地國的根本利益因外國法的適用而受到侵犯，即便發(fā)生了侵犯法院地國利益的情況，沖突法還有預(yù)設(shè)了公共秩序條款等外國法適用的限制制度來限制外國法的適用。適用外國法的理由二、適用外國法是公正解決涉外民商事爭議的需要 國際私法所處理的的法律沖突在大多數(shù)情況下與國家利益無關(guān)，主要涉及到私人之間的公平。從這個(gè)意義上講，依據(jù)沖突

7、規(guī)范適用外國法，是公平地解決個(gè)人之間的涉外民商事爭議的需要。適用外國法的理由三、適用外國法是保護(hù)外國人正當(dāng)權(quán)益的需要 遵守絕對主權(quán)原則的結(jié)果必然是法院只能依照法院地所在國之法作出裁判決，而無需考慮同樣與涉外民商事爭議有關(guān)的外國法上存在其他的規(guī)定，從而導(dǎo)致內(nèi)國法律拒絕保護(hù)外國人；該絕對主權(quán)原則適用于羅馬法時(shí)代尚且說得過去，而到了現(xiàn)在，隨著世界各國經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)技術(shù)的交往日益增強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)廢除如此嚴(yán)格的原則適用外國法的理由四、適用外國法是保護(hù)內(nèi)國人正當(dāng)權(quán)益的需要外國法并非只保護(hù)其本國人，因?yàn)樵跊_突規(guī)范援引之前，該外國法所面對的法律關(guān)系的主體都是其本國人。很少有專門制定來調(diào)整涉外民商事關(guān)系的國內(nèi)實(shí)體法

8、，并且在大多數(shù)情況下，立法者在制定國內(nèi)民商法時(shí)，并不一定意識(shí)到某條規(guī)定將來可能會(huì)處理涉外民商事案件。適用外國法的理由五、適用外國法是在各國平等互惠的基礎(chǔ)上進(jìn)行國際民商事交往的需要 一國必須根據(jù)其本國法律在一定范圍內(nèi)承認(rèn)外國人依外國法取得的主體資格和既得的民事權(quán)利這是國際民商事交往的前提。例如，為了確定來東道國投資的某公司是否為某外國的法人，當(dāng)然只能依該外國的法律來確定，而不能依東道國的法律來確定。由此可見，在一定限度內(nèi)適用外國法是在各國平等互惠的基礎(chǔ)上進(jìn)行國際民商事交往所必須的。適用外國法的理由六、適用外國法是判決的國外承認(rèn)和執(zhí)行的需要 有時(shí)候，涉外判決只有得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行才能最終實(shí)現(xiàn)，否

9、則就是一紙空文。如對處于外國的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的爭議，只能適用該外國法才能得到外國行政管理機(jī)構(gòu)的協(xié)助和配合，從而有效地解決該爭議，因?yàn)橥鈬袥Q未得到該國司法機(jī)關(guān)的承認(rèn)，對行政機(jī)構(gòu)不具有法律約束力，同樣，對外國人國籍的確定，也只有適用外國的國籍法才是適當(dāng)?shù)?。綜上，在涉外民商事案件中適用外國法，有利于各國在涉外民事訴訟中貫徹一事不再理原則，有利于判決的國外承認(rèn)和執(zhí)行。案例分析船舶碰撞案案情簡介 1973年，我國一輪船與希臘“神皇號(hào)”輪在馬六甲海峽相撞，造成對方480萬英鎊，我方50萬英鎊的損失。對方在新加坡對我方提起訴訟，在協(xié)商過程中，對方提出按過失分?jǐn)?，各?fù)50%的損失。如果這樣，我方應(yīng)凈賠對方21

10、5萬英鎊。后經(jīng)查明事實(shí)，對方在這次事故中的責(zé)任大于我方，如對方按70%，我方按30%來承擔(dān)責(zé)任，我方仍須凈賠對方109萬英鎊。最后，我方提出應(yīng)適用新加坡法律，因?yàn)榕鲎苍谛录悠潞Ｓ虬l(fā)生，案件在新加坡法院起訴，而按新加坡法律中關(guān)于“船東責(zé)任限制條款”的規(guī)定，我方最終以賠償對方32萬英鎊結(jié)案，我方的正當(dāng)權(quán)益得到了保護(hù)。案例講解海事賠償責(zé)任限制制度： 是發(fā)生重大海損事故時(shí)，對事故負(fù)有責(zé)任的船舶所有人、救助人或其他人對海事賠償請求人的賠償請求依法申請限制在一定額度內(nèi)的法律制度。這是海商法中特有的賠償制度傳統(tǒng)上，只有船舶所有人才有權(quán)請求責(zé)任限制，因此責(zé)任限制制度被稱為“船舶所有人責(zé)任限制制度”。但隨著航運(yùn)

11、的發(fā)展，船舶的經(jīng)營管理模式越來越復(fù)雜，承擔(dān)航運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)和對船舶負(fù)責(zé)任的人也越來越多，已經(jīng)不限于船舶所有人案例講解根據(jù)海商法，我國海事賠償責(zé)任限制的主體包括以下四類：船舶所有人，包括船舶承租人和船舶經(jīng)營人；救助人；船舶所有人和救助人對其行為、過失負(fù)有責(zé)任的人，這主要指的是船長、船員和其他受雇人員；對海事賠償請求承擔(dān)責(zé)任的責(zé)任保險(xiǎn)人。注：責(zé)任主體并非在任何情況下都能享受責(zé)任限制。經(jīng)證明，引起賠償請求的損失是由于責(zé)任人的故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為造成的，責(zé)任人無權(quán)請求責(zé)任限制。案例講解適用外國法理由：適用外國法是尊重內(nèi)外國主權(quán)的需要適用外國法是公正解決涉外民商事爭議的需要適用外國法是

12、保護(hù)外國人正當(dāng)權(quán)益的需要適用外國法是保護(hù)內(nèi)國人正當(dāng)權(quán)益的需要適用外國法是在各國平等互惠的基礎(chǔ)上進(jìn)行國際民商事交往的需要適用外國法是判決的國外承認(rèn)和執(zhí)行的需要案例講解外國法適用相關(guān)數(shù)據(jù)：根據(jù)學(xué)者的抽樣調(diào)查, 1978 年1999 年我國法院審理的涉外民商事案件中，適用外國法的僅占 6.5。對我國 20012010 年我國法院審理的涉外民商事案件中，適用內(nèi)國法占 91.8%，而適用外國法僅占 3.4%。而上海市各級法院適用外國法處理涉外民商事糾紛的比例比這還低,例如該市第一中級人民法院從 2002 年至 2005 年共審結(jié)涉外、涉港澳臺(tái)商事案件 496 件,適用外國法的共 2 件，美國法 1 件,新加坡法 1 件，適用香港法律 2 件,美國法 1 件,新加坡法 1 件，不到 1%。由此可見，我國法院主要適用我國法處理涉外民商事爭議，極少適用外國法。根據(jù)海牙國際私法會(huì)議所作的調(diào)查顯示，對 30 個(gè)成員國發(fā)放調(diào)查問卷，其中只有 28 個(gè)國家提供了在訴訟階段有關(guān)獲取外國法內(nèi)容的信息的數(shù)據(jù)，雖然各司法管轄區(qū)統(tǒng)計(jì)的范圍不完全相同。其中，報(bào)告其司法機(jī)