勞動合同管理與勞動爭議處理2

1、勞動合同管理與勞動爭議處理實務與技巧（二）北京勞科信息咨詢中心2006年10月1 2、勞動合同變更、解除和終止時如何做到程序合法？遇到的疑難問題解答？ （1）怎樣變更勞動合同？在勞動合同期內(nèi)可以變更職工工作崗位嗎？如何理解客觀情況發(fā)生重大變化； 一、政策依據(jù)和程序：勞動法第17條 規(guī)定：“訂立和變更勞動合同應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 訂立勞動合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，當事人一方要求變更勞動合同內(nèi)容，應將變更要求書面送交另一方，另一方應在15日內(nèi)做出書面答復。經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以變更勞動合同相關內(nèi)容?！?2 二、變更勞動合同的原

2、則和條件：（與合同訂立時的原則是一致的） （1）用人單位發(fā)生分立、合并、股份轉(zhuǎn)讓等情況應變更勞動合同： 一、 分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞動合同. 二、企業(yè)因股權(quán)轉(zhuǎn)讓等原因變更法人名稱屬企業(yè)經(jīng)濟行為，原企業(yè)與職工訂立的勞動合同仍然有效，但企業(yè)應與職工協(xié)商變更勞動合同中的法人名稱，職工拒絕變更的，原勞動合同可繼續(xù)履行至勞動合同期限屆滿。 因變更勞動合同相關內(nèi)容雙方協(xié)調(diào)不一致，企業(yè)解除勞動合同的，應按國家有關規(guī)定支付經(jīng)濟補償金；職工提出解除勞動合同的，企業(yè)不支付經(jīng)濟補償金。 3 （2）崗位變化應變更勞動合同，爭議如何處理？ 按照勞動

3、法第17條、第26條、第31條的規(guī)定；關于職工因崗位變化與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函（勞辦發(fā)1996100號）精神，下列情況可以變更勞動合同： 因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同； 因生產(chǎn)的產(chǎn)品或者設備變化，根據(jù)生產(chǎn)需要，經(jīng)技能培訓可以調(diào)整工作崗位； 因勞動者不能勝任工作，調(diào)整職工工作崗位，行使企業(yè)自主權(quán)。 對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據(jù)上述規(guī)定精神處理。4 （3）變更勞動合同期限： 復員、轉(zhuǎn)業(yè)退伍軍人及建設征地農(nóng)轉(zhuǎn)工人員初次分配工作，本人要求簽訂無固定期限勞動合同的，用

4、人單位應當簽訂無固定期限的勞動合同。 符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，要求改簽無固定期限勞動合同的，用人單位應將原有固定期限的勞動合同變更為無固定期限勞動合同。 （4）企業(yè)改制后勞動合同的變更： 一、企業(yè)改制后，法定代表人或委托代理人應與職工重新簽訂、變更勞動合同； 二、企業(yè)改制后，企業(yè)與職工可以協(xié)商變更因客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行的有關內(nèi)容。 雙方協(xié)商一致，勞動合同內(nèi)容可以變更； 協(xié)商不一致的，企業(yè)可依法解除勞動合同，并支付5解除勞動合同職工經(jīng)濟補償金。 職工在企業(yè)改制前和改制后的工作時間，視作同一單位工作時間合并計算； 三、改制企業(yè)可以根據(jù)工作需要，對請長假、下崗等

5、長期不上班人員與原企業(yè)重新進行協(xié)商。 上述人員愿意回改制企業(yè)上崗工作的，企業(yè)應與其變更勞動合同；不愿回改制企業(yè)上崗工作的，雙方如就上崗問題協(xié)商不一致，企業(yè)可以與其解除勞動合同，并支付其經(jīng)濟補償金。 總結(jié)：一、上級批準或者轉(zhuǎn)產(chǎn)或者調(diào)整任務，必須修改或者補充合同內(nèi)容；二、履行中，一方或者雙方的情況發(fā)生變化，致使原勞動合同無法履行；三、訂立合同時所依據(jù)的勞動法規(guī)發(fā)生變化，需要按新的法規(guī)變更合同的。6 三、如何理解“客觀情況”發(fā)生重大變化； 1、政策依據(jù)：原勞動部關于中華人民共和國勞動法若干條文的說明（勞辦發(fā)1994429號）中解釋為，發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況。

6、 如企業(yè)改制、兼并、破產(chǎn)、遷移等。 2、崗位的消失問題； 3、機構(gòu)調(diào)整，撤消某個部門的問題。（企業(yè)的主觀原因） 4、對策：勞動合同訂立時應有服從單位崗位變化的需要。 7 （2）用人單位可以解除（不可以解除）勞動合同的情形、應履行的手續(xù)、難點問題？職工可以隨時解除勞動合同的情形？ 一、用人單位可以解除勞動合同的情形？ 政策依據(jù)：“勞動法”第25條、第26條的規(guī)定。 解除勞動合同必須符合法規(guī)條件、履行相應的手續(xù)。 有四種情形： 1、協(xié)商解除勞動合同： 勞動合同當事人協(xié)商一致，可以解除勞動關系。 2、用人單位單方解除勞動合同的條件： 當勞動者有以下過錯時，單位可隨時提出解除勞動合同，無須給于經(jīng)濟補償

7、： （1）在試用期間被證明不符合錄用條件的，不能勝任生產(chǎn)或者工作的勞動者； 8 （2）嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度的勞動者； （3）嚴重失職，營私舞弊（條件），對用人單位利益造成重大損害的勞動者；案例：某企業(yè)會計重復支付貨款糾紛。 關于（勞動法）若干條文的說明的第25條規(guī)定，“重大損失”有企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度來規(guī)定，發(fā)生勞動爭議時，可以通過勞動爭議仲裁委員會對重大損害進行認定。 （4）被依法追究刑事責任的勞動者； 3、非過失解除勞動合同： 發(fā)生下列情形時，用人單位可以解除勞動合同（無固定期限） ，但是應當提前30日以書面形式通知勞動者本人，并給于勞動者一定的經(jīng)濟補償：（補償金計算后面專門講）

8、9 （1）勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （3）當勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同內(nèi)容或者終止履行勞動合同達成協(xié)議的。 用人單位依照此款的規(guī)定解除勞動合同，應當事先聽取本單位職代會、工會或者職工大會的意見。 用人單位不得依據(jù)本規(guī)定解除有固定期限和以完成一定的工作任務為期限的勞動合同。 4、用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確須裁員的。勞動者因此解除勞動合同的，可以依法獲得

9、經(jīng)濟補償。 10 5、用人單位解除勞動合同時應注意的問題 ： （1）用人單位解除勞動合同，工會認為不適當?shù)模袡?quán)提出意見； （2）如果用人單位違反法律、法規(guī)或者勞動合同規(guī)定，工會有權(quán)要求重新處理； （3）勞動者申請仲裁或者提起訴訟的，工會應當依法給予支持和幫助。 11 二、有下列情況之一的，用人單位不可以解除（禁止解除）勞動合同的情形？ 1、患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； 2、患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期的； 3、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)； 案例：1、北京某服裝加工企業(yè)女職工試用期糾紛。 2、張女士2005年3月1日，與某公司簽訂一年的勞動合同，2006年2月份該

10、公司通知不再與職工不簽訂合同，3月1日離開公司。后發(fā)現(xiàn)1月份已懷孕，怎么處理？（1995）309號文件；民法通則第54條規(guī)定，意思表示真實） 4、擔任集體協(xié)商代表的職工在履行代表職責期間12的； 5、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 三、勞動者可以隨時解除勞動合同情形如何理解？ 1、在試用期內(nèi)的。 2、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的。 （違法行為，勞動者在解除勞動合同的同時，可以向向有關部門舉報，追究當事人的刑事責任。） 3、用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。 13 （3）職工觸犯法律、依法拘捕、不予以起訴、被依法追究刑事責任等情況時勞動合同如何

11、解除？ 一、被依法拘捕后單位可以解除勞動合同嗎？ 被依法追究刑事責任的，可以解除勞動合同，無須提前30日通知勞動者；無須支付經(jīng)濟補償金、補償金。 被司法機關收容審查、拘留或者逮捕時，不能立即解除勞動合同。 二、追究刑事責任的情形？ 違反法律規(guī)定，造成社會危害、觸犯了刑事法律規(guī)定，被司法機關判處刑罰，即追究刑事責任的。包括拘役、管制、有期徒刑、無期徒刑、死刑，以及附加刑。 三、檢察做出不與起訴的能否解除勞動合同？ 檢察院依據(jù)刑事訴訟法第142條第2款做出不起訴14決定的，不屬于勞動法第25條第4款的情形。不能解除合同，但符合25條的其他情形的除外。 四、被公安收容教育、被勞動教養(yǎng)的能否解除勞動合

12、同？ 被公安收容教育的：依據(jù)原勞動部辦公廳對關于職工被被公安“收容教育”企業(yè)能否與之解除勞動合同的請示的復函（勞辦發(fā)1996209號）規(guī)定：勞動法第25條第2款的規(guī)定，解除勞動合同。 被勞動教養(yǎng)的：依據(jù)原勞動部關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題意見第31條的規(guī)定：依據(jù)被勞動教養(yǎng)的事實解除勞動合同。 案例：某出版社判刑糾紛問題 五、職工因法院錯判后糾正后，企業(yè)可否恢復勞動合同？ 1、企業(yè)應恢復解除的勞動合同；15 2、政策依據(jù)： 原勞動部辦公廳關于企業(yè)職工被錯判宣告無罪釋放后，是否應恢復與企業(yè)的勞動關系等問題的復函； 原勞動人事部關于受處分人員的工資待遇問題給天津勞動局的復文（勞人薪局1985第12號）

13、的規(guī)定； 3、羈押期間的補發(fā)工資： 以國家賠償法實施時間為界，以前的由企業(yè)補發(fā)； 以后的勞動者向相關司法機關申請國家賠償關押期間工資等損失。 16 六、職工涉嫌犯罪由誰定論；案例：北京某對外建筑公司職工是否涉嫌犯罪、扣押檔案糾紛； 七、犯罪后企業(yè)不知情的情況處理；案例：四川攀枝花市某鋼鐵企業(yè)職工犯罪糾紛案。17 （4）用人單位能否解除患精神病職工的勞動合同？ 一、政策依據(jù) 1、關于實行勞動合同制度若干問題的通知（勞部發(fā)1996354號），第10條的規(guī)定； 2、企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定（勞部發(fā)1994479號），第6條的規(guī)定； 3、勞動部關于貫徹“企業(yè)職工患病或因工負傷醫(yī)療期規(guī)定”的通

14、知（勞部發(fā)1995236號），第2條規(guī)定； 4、勞動部辦公廳關于精神病患者可否解除勞動合同的復函（勞辦發(fā)1994214號）； 5、勞動部（勞辦力19925號）。18 二、具體處理 1、對于用人單位對新招收的職工，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關機關鑒定確定精神病的，可以解除勞動關系。 2、精神病患者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已經(jīng)治愈或病情很清并得到控制，經(jīng)鑒定具有勞動能力的，用人單位應適當安排其工作，不得因病解除勞動關系； 3、對病情嚴重不能控制的，應當送醫(yī)院治療。對在24個月內(nèi)尚不能治愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準，可以適當延長醫(yī)療期。醫(yī)療終結(jié)后，按照國家有關規(guī)定進行醫(yī)療鑒定，對符合條件的，辦理提前退休或退養(yǎng)手

15、續(xù)；（距法定退休5年的退養(yǎng)，提前退休國家的規(guī)定（有毒、有害工種的可以提前退休） 4、經(jīng)鑒定確實喪失勞動能力的，解除勞動關系，并由企業(yè)發(fā)給本人標準工資36個月的醫(yī)療補助費。19 （5）不辭而別的職工勞動關系如何處理？如何追究違約違法責任？ （在后面結(jié)合違約金問題專門講） 20 （6）長期請病假的職工、停薪留職人員勞動關系如何處理？ 一、長期請病假的職工勞動關系如何處理？ 1、政策依據(jù)：原勞動部關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題意見規(guī)定： （1）在醫(yī)療期期滿后，能從事原工作的，可以繼續(xù)履行勞動合同； （2）醫(yī)療期期滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度

16、鑒定標準進行勞動能力鑒定。 （3）被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，解除勞動關系，辦理因病或非因工負傷退休、退職手續(xù)，享受相應待遇；21 被鑒定五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費。 2、與長期請病假的職工鑒定勞動合同問題； 內(nèi)容上做相應的變更：1、明確雙方勞動關系；2、明確患病職工的待遇；3、對職工的工資、工作崗位、工作時間等予以變更處理。 二、停薪留職人員勞動關系如何處理？ 1、政策依據(jù)：原勞動部關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題意見規(guī)定：原固定工中經(jīng)批準的停薪留職人員，愿意回原單位繼續(xù)工作的，原單位應與其鑒定勞動合同；不愿意原回單位繼續(xù)工作的，原單位可以逾

17、期解除勞動關系。 2、具體處理方式：22 （1）必須是經(jīng)過單位批準的固定工，對未經(jīng)過單位批準擅自離職人員，應及時依據(jù)國家有關規(guī)定和單位規(guī)章制度做出處理，并與其解除勞動關系。 （2）若要與單位保持勞動關系，必須愿意回原單位繼續(xù)工作，否則可以不與其簽訂勞動合同，并解除勞動關系。 （3）如果單位不能安排工作崗位，職工又愿意到其他單位工作，并繼續(xù)與原單位保持勞動關系，變更勞動合同相關內(nèi)容，加以明確。23 （7）如何認定和處理事實勞動關系？如何規(guī)避風險？（出租車司機、保險營銷員、郵政委代辦工、職業(yè)運動員、演藝人員；家庭保姆、非法用工、返聘退休人員） 一、認定的條件： 1、用人單位應當訂立勞動合同而未訂立

18、的； 2、勞動合同到期雙方?jīng)]有辦理終止手續(xù)形成事實勞動關系的； 3、勞動者實際接受用人單位的管理、指揮、監(jiān)督； 4、勞動者提供的有償勞動是用人單位業(yè)務的組成部分； 5、用人單位向勞動者提供基本的勞動條件。 二、如何處理和政策依據(jù)： （一）用人單位故意拖延不訂立勞動合同，向勞動監(jiān)察部門舉報，予以糾正，責令其與勞動者訂立合同。24 1、原勞動部關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題意見第17條； 2、 勞動部辦公廳關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經(jīng)濟補償問題的復函（勞部發(fā)1996 181號）； 3、 勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知（勞部發(fā)1996354號文件）； （二）是否給勞動者造成傷害，如有

19、損害的，還應責令用人單位承擔賠償責任。 1、勞動法第98條； 2、原勞動部違反勞動法有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)1995223號）； 25 3、 違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法（勞部發(fā)1994481號）等； 三、最新政策規(guī)定： 2005年6月勞動保障部關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發(fā)200512號）文件中（見資料）規(guī)定：憑工作證等也可以認定勞動關系。 反應了政府調(diào)整事實勞動關系法律依據(jù)一個基本方向： 逐步將事實勞動關系納入法律保護范圍。 四、焦點和難點問題：勞動合同到期雙方?jīng)]有辦理終止手續(xù)形成事實關系后，續(xù)簽勞動合同的時間是多長？ 1、勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知（

20、勞部發(fā)1996354號文件）規(guī)定：形成事實勞動26關系之后，有固定期限的勞動合同在期滿以后，沒有辦理終止手續(xù)的，視為續(xù)簽合同。解除時是否給經(jīng)濟補償金？ 沒有規(guī)定續(xù)訂合同的時間限制，出現(xiàn)了續(xù)訂合同的短期化現(xiàn)象。 2、2001年最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋中規(guī)定： 一是有固定期限的勞動合同期滿以后，雙方形成事實勞動關系的，視為原合同條件續(xù)訂勞動合同； 有利糾正續(xù)訂勞動合同的短期化現(xiàn)象 二是同時又規(guī)定：一方提出終止勞動合同的，人民法院應當予以支持。 形成了勞動爭議仲裁委和法院之間形成新的矛盾，即同一案件在仲裁和法院可能形成兩種不同的結(jié)果。27 3、北京、天津事實勞動關系期限

21、的規(guī)定；應訂未訂和期滿未續(xù)簽的，應當簽訂合同；期限雙方協(xié)商不一致的，期限從簽字之日起不得少于一年； 五、如何規(guī)避風險？ 1、實行計算機管理； 2、盡可能的簽訂勞動合同和約定期限問題。案例: 1、湖南聯(lián)通公司柜臺售卡（承包經(jīng)營）是事實勞動關系問題；湖南懷化客車承包經(jīng)營司機死亡糾紛。 2、廣西保險公司保險代理員受傷糾紛； 3、四川省郵政局郵政代辦員與郵局法律關系問題（代辦工和郵政企業(yè)是否存在勞動關系） （1）依據(jù)是郵政法第8條規(guī)定、郵政法實施細則第5條規(guī)定：郵政企業(yè)委托其他單位或者個人代辦郵政業(yè)務時，應當協(xié)商一致，并簽訂代辦合同。28 （2）代辦的儲蓄業(yè)務人員、與銀監(jiān)會規(guī)定的沖突問題。 （3）委托

22、代辦關系受郵政法調(diào)整，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，雙方的關系屬于合同關系，不應認定為勞動關系。 4、足球運動員的薪資糾紛問題； 29 （8）對違紀職工做出除名處理“決定”送達方式、程序與風險規(guī)避，新聞媒體公告的運用有哪些技巧？ 一、條件、方式與程序； 1、以書面形式直接送達職工本人；3人以上參加送達（企業(yè)、或工會、主管局、勞動保障部門等） 2、本人不在的，交其同住成年親屬簽收； 3、直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期； 4、只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或新聞媒介通知。 自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過30日，即

23、視為送達。30 在此基礎上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。 二、新聞媒體公告運用的條件與技巧？ （1）受送達人有詳細地址，本人未在家3個月以上、且又無同住成年親屬時； 須有其住址所在地的派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門的證明。 （2）送達無詳細地址的； （3）案例分析與風險規(guī)避： 當面撕毀送達“決定”的處理糾紛案； 過后稱收到的“決定”是白紙的糾紛案； 運用公告送達的失敗糾紛案例； 如何正確的書寫公告的形式。31 （9）不同類型企業(yè)如何裁減和辭退員工？企業(yè)應從哪些方面做好離職員工管理工作？ 一、概念：用人單位

24、基于企業(yè)人力資源需求，以非員工意愿,單方面解除勞動合同的方式,裁減不適應企業(yè)發(fā)展或者相對富裕的員工，終止勞動關系的行為； 二、原因：是理性的人力資源推出行為，是企業(yè)為保持持續(xù)發(fā)展的措施之一； 三、類型：經(jīng)濟性裁員、結(jié)構(gòu)性裁員、優(yōu)化性裁員； 四、三資、民營企業(yè)的裁員方式：裁員是公司戰(zhàn)略調(diào)整的行動之一，與員工的表現(xiàn)無關；同時，公司安排周詳?shù)难a償計劃，并為離職員工提供心理輔導、再就業(yè)支持等服務；正常的裁員應該是優(yōu)勝劣汰，但確實有一些是企業(yè)戰(zhàn)略的失誤要由員工承擔，員工對公司投入是很大的，企業(yè)要誠懇地對員工說聲“對不起！”，裁員的責任歸結(jié)于領導；32 五、國有或國有控股企業(yè)的方式： 1、讓員工了解企業(yè)發(fā)生了什么事情，他本人處于什么狀況中，公司的意見；