勞動(dòng)合同管理與勞動(dòng)爭(zhēng)議處理2

1、勞動(dòng)合同管理與勞動(dòng)爭(zhēng)議處理實(shí)務(wù)與技巧（二）北京勞科信息咨詢中心2006年10月1 2、勞動(dòng)合同變更、解除和終止時(shí)如何做到程序合法？遇到的疑難問題解答？ （1）怎樣變更勞動(dòng)合同？在勞動(dòng)合同期內(nèi)可以變更職工工作崗位嗎？如何理解客觀情況發(fā)生重大變化； 一、政策依據(jù)和程序：勞動(dòng)法第17條 規(guī)定：“訂立和變更勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 訂立勞動(dòng)合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，當(dāng)事人一方要求變更勞動(dòng)合同內(nèi)容，應(yīng)將變更要求書面送交另一方，另一方應(yīng)在15日內(nèi)做出書面答復(fù)。經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同相關(guān)內(nèi)容?！?2 二、變更勞動(dòng)合同的原

2、則和條件：（與合同訂立時(shí)的原則是一致的） （1）用人單位發(fā)生分立、合并、股份轉(zhuǎn)讓等情況應(yīng)變更勞動(dòng)合同： 一、 分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實(shí)際情況與原用人單位的勞動(dòng)者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞動(dòng)合同. 二、企業(yè)因股權(quán)轉(zhuǎn)讓等原因變更法人名稱屬企業(yè)經(jīng)濟(jì)行為，原企業(yè)與職工訂立的勞動(dòng)合同仍然有效，但企業(yè)應(yīng)與職工協(xié)商變更勞動(dòng)合同中的法人名稱，職工拒絕變更的，原勞動(dòng)合同可繼續(xù)履行至勞動(dòng)合同期限屆滿。 因變更勞動(dòng)合同相關(guān)內(nèi)容雙方協(xié)調(diào)不一致，企業(yè)解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；職工提出解除勞動(dòng)合同的，企業(yè)不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 3 （2）崗位變化應(yīng)變更勞動(dòng)合同，爭(zhēng)議如何處理？ 按照勞動(dòng)

3、法第17條、第26條、第31條的規(guī)定；關(guān)于職工因崗位變化與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議等有關(guān)問題的復(fù)函（勞辦發(fā)1996100號(hào)）精神，下列情況可以變更勞動(dòng)合同： 因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行而變更勞動(dòng)合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動(dòng)合同； 因生產(chǎn)的產(chǎn)品或者設(shè)備變化，根據(jù)生產(chǎn)需要，經(jīng)技能培訓(xùn)可以調(diào)整工作崗位； 因勞動(dòng)者不能勝任工作，調(diào)整職工工作崗位，行使企業(yè)自主權(quán)。 對(duì)于因勞動(dòng)者崗位變更引起的爭(zhēng)議應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定精神處理。4 （3）變更勞動(dòng)合同期限： 復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)退伍軍人及建設(shè)征地農(nóng)轉(zhuǎn)工人員初次分配工作，本人要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的，用

4、人單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。 符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同條件的勞動(dòng)者，要求改簽無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)將原有固定期限的勞動(dòng)合同變更為無固定期限勞動(dòng)合同。 （4）企業(yè)改制后勞動(dòng)合同的變更： 一、企業(yè)改制后，法定代表人或委托代理人應(yīng)與職工重新簽訂、變更勞動(dòng)合同； 二、企業(yè)改制后，企業(yè)與職工可以協(xié)商變更因客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動(dòng)合同無法履行的有關(guān)內(nèi)容。 雙方協(xié)商一致，勞動(dòng)合同內(nèi)容可以變更； 協(xié)商不一致的，企業(yè)可依法解除勞動(dòng)合同，并支付5解除勞動(dòng)合同職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 職工在企業(yè)改制前和改制后的工作時(shí)間，視作同一單位工作時(shí)間合并計(jì)算； 三、改制企業(yè)可以根據(jù)工作需要，對(duì)請(qǐng)長(zhǎng)假、下崗等

5、長(zhǎng)期不上班人員與原企業(yè)重新進(jìn)行協(xié)商。 上述人員愿意回改制企業(yè)上崗工作的，企業(yè)應(yīng)與其變更勞動(dòng)合同；不愿回改制企業(yè)上崗工作的，雙方如就上崗問題協(xié)商不一致，企業(yè)可以與其解除勞動(dòng)合同，并支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 總結(jié)：一、上級(jí)批準(zhǔn)或者轉(zhuǎn)產(chǎn)或者調(diào)整任務(wù)，必須修改或者補(bǔ)充合同內(nèi)容；二、履行中，一方或者雙方的情況發(fā)生變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行；三、訂立合同時(shí)所依據(jù)的勞動(dòng)法規(guī)發(fā)生變化，需要按新的法規(guī)變更合同的。6 三、如何理解“客觀情況”發(fā)生重大變化； 1、政策依據(jù)：原勞動(dòng)部關(guān)于中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法若干條文的說明（勞辦發(fā)1994429號(hào)）中解釋為，發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況。

6、 如企業(yè)改制、兼并、破產(chǎn)、遷移等。 2、崗位的消失問題； 3、機(jī)構(gòu)調(diào)整，撤消某個(gè)部門的問題。（企業(yè)的主觀原因） 4、對(duì)策：勞動(dòng)合同訂立時(shí)應(yīng)有服從單位崗位變化的需要。 7 （2）用人單位可以解除（不可以解除）勞動(dòng)合同的情形、應(yīng)履行的手續(xù)、難點(diǎn)問題？職工可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同的情形？ 一、用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形？ 政策依據(jù)：“勞動(dòng)法”第25條、第26條的規(guī)定。 解除勞動(dòng)合同必須符合法規(guī)條件、履行相應(yīng)的手續(xù)。 有四種情形： 1、協(xié)商解除勞動(dòng)合同： 勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)關(guān)系。 2、用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件： 當(dāng)勞動(dòng)者有以下過錯(cuò)時(shí)，單位可隨時(shí)提出解除勞動(dòng)合同，無須給于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

7、： （1）在試用期間被證明不符合錄用條件的，不能勝任生產(chǎn)或者工作的勞動(dòng)者； 8 （2）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的勞動(dòng)者； （3）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊（條件），對(duì)用人單位利益造成重大損害的勞動(dòng)者；案例：某企業(yè)會(huì)計(jì)重復(fù)支付貨款糾紛。 關(guān)于（勞動(dòng)法）若干條文的說明的第25條規(guī)定，“重大損失”有企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度來規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，可以通過勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)重大損害進(jìn)行認(rèn)定。 （4）被依法追究刑事責(zé)任的勞動(dòng)者； 3、非過失解除勞動(dòng)合同： 發(fā)生下列情形時(shí)，用人單位可以解除勞動(dòng)合同（無固定期限） ，但是應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人，并給于勞動(dòng)者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（補(bǔ)償金計(jì)算后面專門講）

8、9 （1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （2）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （3）當(dāng)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容或者終止履行勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的。 用人單位依照此款的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先聽取本單位職代會(huì)、工會(huì)或者職工大會(huì)的意見。 用人單位不得依據(jù)本規(guī)定解除有固定期限和以完成一定的工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。 4、用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確須裁員的。勞動(dòng)者因此解除勞動(dòng)合同的，可以依法獲得

9、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 10 5、用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)注意的問題 ： （1）用人單位解除勞動(dòng)合同，工會(huì)認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)提出意見； （2）如果用人單位違反法律、法規(guī)或者勞動(dòng)合同規(guī)定，工會(huì)有權(quán)要求重新處理； （3）勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁或者提起訴訟的，工會(huì)應(yīng)當(dāng)依法給予支持和幫助。 11 二、有下列情況之一的，用人單位不可以解除（禁止解除）勞動(dòng)合同的情形？ 1、患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； 2、患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期的； 3、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)； 案例：1、北京某服裝加工企業(yè)女職工試用期糾紛。 2、張女士2005年3月1日，與某公司簽訂一年的勞動(dòng)合同，2006年2月份該

10、公司通知不再與職工不簽訂合同，3月1日離開公司。后發(fā)現(xiàn)1月份已懷孕，怎么處理？（1995）309號(hào)文件；民法通則第54條規(guī)定，意思表示真實(shí)） 4、擔(dān)任集體協(xié)商代表的職工在履行代表職責(zé)期間12的； 5、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 三、勞動(dòng)者可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同情形如何理解？ 1、在試用期內(nèi)的。 2、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的。 （違法行為，勞動(dòng)者在解除勞動(dòng)合同的同時(shí)，可以向向有關(guān)部門舉報(bào)，追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。） 3、用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的。 13 （3）職工觸犯法律、依法拘捕、不予以起訴、被依法追究刑事責(zé)任等情況時(shí)勞動(dòng)合同如何

11、解除？ 一、被依法拘捕后單位可以解除勞動(dòng)合同嗎？ 被依法追究刑事責(zé)任的，可以解除勞動(dòng)合同，無須提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者；無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、補(bǔ)償金。 被司法機(jī)關(guān)收容審查、拘留或者逮捕時(shí)，不能立即解除勞動(dòng)合同。 二、追究刑事責(zé)任的情形？ 違反法律規(guī)定，造成社會(huì)危害、觸犯了刑事法律規(guī)定，被司法機(jī)關(guān)判處刑罰，即追究刑事責(zé)任的。包括拘役、管制、有期徒刑、無期徒刑、死刑，以及附加刑。 三、檢察做出不與起訴的能否解除勞動(dòng)合同？ 檢察院依據(jù)刑事訴訟法第142條第2款做出不起訴14決定的，不屬于勞動(dòng)法第25條第4款的情形。不能解除合同，但符合25條的其他情形的除外。 四、被公安收容教育、被勞動(dòng)教養(yǎng)的能否解除勞動(dòng)合

12、同？ 被公安收容教育的：依據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳對(duì)關(guān)于職工被被公安“收容教育”企業(yè)能否與之解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示的復(fù)函（勞辦發(fā)1996209號(hào)）規(guī)定：勞動(dòng)法第25條第2款的規(guī)定，解除勞動(dòng)合同。 被勞動(dòng)教養(yǎng)的：依據(jù)原勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題意見第31條的規(guī)定：依據(jù)被勞動(dòng)教養(yǎng)的事實(shí)解除勞動(dòng)合同。 案例：某出版社判刑糾紛問題 五、職工因法院錯(cuò)判后糾正后，企業(yè)可否恢復(fù)勞動(dòng)合同？ 1、企業(yè)應(yīng)恢復(fù)解除的勞動(dòng)合同；15 2、政策依據(jù)： 原勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于企業(yè)職工被錯(cuò)判宣告無罪釋放后，是否應(yīng)恢復(fù)與企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系等問題的復(fù)函； 原勞動(dòng)人事部關(guān)于受處分人員的工資待遇問題給天津勞動(dòng)局的復(fù)文（勞人薪局1985第12號(hào)）

13、的規(guī)定； 3、羈押期間的補(bǔ)發(fā)工資： 以國(guó)家賠償法實(shí)施時(shí)間為界，以前的由企業(yè)補(bǔ)發(fā)； 以后的勞動(dòng)者向相關(guān)司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)國(guó)家賠償關(guān)押期間工資等損失。 16 六、職工涉嫌犯罪由誰定論；案例：北京某對(duì)外建筑公司職工是否涉嫌犯罪、扣押檔案糾紛； 七、犯罪后企業(yè)不知情的情況處理；案例：四川攀枝花市某鋼鐵企業(yè)職工犯罪糾紛案。17 （4）用人單位能否解除患精神病職工的勞動(dòng)合同？ 一、政策依據(jù) 1、關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知（勞部發(fā)1996354號(hào)），第10條的規(guī)定； 2、企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定（勞部發(fā)1994479號(hào)），第6條的規(guī)定； 3、勞動(dòng)部關(guān)于貫徹“企業(yè)職工患病或因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定”的通

14、知（勞部發(fā)1995236號(hào)），第2條規(guī)定； 4、勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于精神病患者可否解除勞動(dòng)合同的復(fù)函（勞辦發(fā)1994214號(hào)）； 5、勞動(dòng)部（勞辦力19925號(hào)）。18 二、具體處理 1、對(duì)于用人單位對(duì)新招收的職工，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)鑒定確定精神病的，可以解除勞動(dòng)關(guān)系。 2、精神病患者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已經(jīng)治愈或病情很清并得到控制，經(jīng)鑒定具有勞動(dòng)能力的，用人單位應(yīng)適當(dāng)安排其工作，不得因病解除勞動(dòng)關(guān)系； 3、對(duì)病情嚴(yán)重不能控制的，應(yīng)當(dāng)送醫(yī)院治療。對(duì)在24個(gè)月內(nèi)尚不能治愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。醫(yī)療終結(jié)后，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行醫(yī)療鑒定，對(duì)符合條件的，辦理提前退休或退養(yǎng)手

15、續(xù)；（距法定退休5年的退養(yǎng)，提前退休國(guó)家的規(guī)定（有毒、有害工種的可以提前退休） 4、經(jīng)鑒定確實(shí)喪失勞動(dòng)能力的，解除勞動(dòng)關(guān)系，并由企業(yè)發(fā)給本人標(biāo)準(zhǔn)工資36個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。19 （5）不辭而別的職工勞動(dòng)關(guān)系如何處理？如何追究違約違法責(zé)任？ （在后面結(jié)合違約金問題專門講） 20 （6）長(zhǎng)期請(qǐng)病假的職工、停薪留職人員勞動(dòng)關(guān)系如何處理？ 一、長(zhǎng)期請(qǐng)病假的職工勞動(dòng)關(guān)系如何處理？ 1、政策依據(jù)：原勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題意見規(guī)定： （1）在醫(yī)療期期滿后，能從事原工作的，可以繼續(xù)履行勞動(dòng)合同； （2）醫(yī)療期期滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作，由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度

16、鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。 （3）被鑒定為一至四級(jí)的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，解除勞動(dòng)關(guān)系，辦理因病或非因工負(fù)傷退休、退職手續(xù)，享受相應(yīng)待遇；21 被鑒定五至十級(jí)的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。 2、與長(zhǎng)期請(qǐng)病假的職工鑒定勞動(dòng)合同問題； 內(nèi)容上做相應(yīng)的變更：1、明確雙方勞動(dòng)關(guān)系；2、明確患病職工的待遇；3、對(duì)職工的工資、工作崗位、工作時(shí)間等予以變更處理。 二、停薪留職人員勞動(dòng)關(guān)系如何處理？ 1、政策依據(jù)：原勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題意見規(guī)定：原固定工中經(jīng)批準(zhǔn)的停薪留職人員，愿意回原單位繼續(xù)工作的，原單位應(yīng)與其鑒定勞動(dòng)合同；不愿意原回單位繼續(xù)工作的，原單位可以逾

17、期解除勞動(dòng)關(guān)系。 2、具體處理方式：22 （1）必須是經(jīng)過單位批準(zhǔn)的固定工，對(duì)未經(jīng)過單位批準(zhǔn)擅自離職人員，應(yīng)及時(shí)依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定和單位規(guī)章制度做出處理，并與其解除勞動(dòng)關(guān)系。 （2）若要與單位保持勞動(dòng)關(guān)系，必須愿意回原單位繼續(xù)工作，否則可以不與其簽訂勞動(dòng)合同，并解除勞動(dòng)關(guān)系。 （3）如果單位不能安排工作崗位，職工又愿意到其他單位工作，并繼續(xù)與原單位保持勞動(dòng)關(guān)系，變更勞動(dòng)合同相關(guān)內(nèi)容，加以明確。23 （7）如何認(rèn)定和處理事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系？如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)？（出租車司機(jī)、保險(xiǎn)營(yíng)銷員、郵政委代辦工、職業(yè)運(yùn)動(dòng)員、演藝人員；家庭保姆、非法用工、返聘退休人員） 一、認(rèn)定的條件： 1、用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同而未訂立

18、的； 2、勞動(dòng)合同到期雙方?jīng)]有辦理終止手續(xù)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的； 3、勞動(dòng)者實(shí)際接受用人單位的管理、指揮、監(jiān)督； 4、勞動(dòng)者提供的有償勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分； 5、用人單位向勞動(dòng)者提供基本的勞動(dòng)條件。 二、如何處理和政策依據(jù)： （一）用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，向勞動(dòng)監(jiān)察部門舉報(bào)，予以糾正，責(zé)令其與勞動(dòng)者訂立合同。24 1、原勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題意見第17條； 2、 勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于用人單位不簽訂勞動(dòng)合同，員工要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的復(fù)函（勞部發(fā)1996 181號(hào)）； 3、 勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知（勞部發(fā)1996354號(hào)文件）； （二）是否給勞動(dòng)者造成傷害，如有

19、損害的，還應(yīng)責(zé)令用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。 1、勞動(dòng)法第98條； 2、原勞動(dòng)部違反勞動(dòng)法有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)1995223號(hào)）； 25 3、 違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法（勞部發(fā)1994481號(hào)）等； 三、最新政策規(guī)定： 2005年6月勞動(dòng)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知（勞社部發(fā)200512號(hào)）文件中（見資料）規(guī)定：憑工作證等也可以認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。 反應(yīng)了政府調(diào)整事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系法律依據(jù)一個(gè)基本方向： 逐步將事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系納入法律保護(hù)范圍。 四、焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題：勞動(dòng)合同到期雙方?jīng)]有辦理終止手續(xù)形成事實(shí)關(guān)系后，續(xù)簽勞動(dòng)合同的時(shí)間是多長(zhǎng)？ 1、勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知（

20、勞部發(fā)1996354號(hào)文件）規(guī)定：形成事實(shí)勞動(dòng)26關(guān)系之后，有固定期限的勞動(dòng)合同在期滿以后，沒有辦理終止手續(xù)的，視為續(xù)簽合同。解除時(shí)是否給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 沒有規(guī)定續(xù)訂合同的時(shí)間限制，出現(xiàn)了續(xù)訂合同的短期化現(xiàn)象。 2、2001年最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋中規(guī)定： 一是有固定期限的勞動(dòng)合同期滿以后，雙方形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的，視為原合同條件續(xù)訂勞動(dòng)合同； 有利糾正續(xù)訂勞動(dòng)合同的短期化現(xiàn)象 二是同時(shí)又規(guī)定：一方提出終止勞動(dòng)合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。 形成了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委和法院之間形成新的矛盾，即同一案件在仲裁和法院可能形成兩種不同的結(jié)果。27 3、北京、天津事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系期限

21、的規(guī)定；應(yīng)訂未訂和期滿未續(xù)簽的，應(yīng)當(dāng)簽訂合同；期限雙方協(xié)商不一致的，期限從簽字之日起不得少于一年； 五、如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)？ 1、實(shí)行計(jì)算機(jī)管理； 2、盡可能的簽訂勞動(dòng)合同和約定期限問題。案例: 1、湖南聯(lián)通公司柜臺(tái)售卡（承包經(jīng)營(yíng)）是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系問題；湖南懷化客車承包經(jīng)營(yíng)司機(jī)死亡糾紛。 2、廣西保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)代理員受傷糾紛； 3、四川省郵政局郵政代辦員與郵局法律關(guān)系問題（代辦工和郵政企業(yè)是否存在勞動(dòng)關(guān)系） （1）依據(jù)是郵政法第8條規(guī)定、郵政法實(shí)施細(xì)則第5條規(guī)定：郵政企業(yè)委托其他單位或者個(gè)人代辦郵政業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，并簽訂代辦合同。28 （2）代辦的儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)人員、與銀監(jiān)會(huì)規(guī)定的沖突問題。 （3）委托

22、代辦關(guān)系受郵政法調(diào)整，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，雙方的關(guān)系屬于合同關(guān)系，不應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。 4、足球運(yùn)動(dòng)員的薪資糾紛問題； 29 （8）對(duì)違紀(jì)職工做出除名處理“決定”送達(dá)方式、程序與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避，新聞媒體公告的運(yùn)用有哪些技巧？ 一、條件、方式與程序； 1、以書面形式直接送達(dá)職工本人；3人以上參加送達(dá)（企業(yè)、或工會(huì)、主管局、勞動(dòng)保障部門等） 2、本人不在的，交其同住成年親屬簽收； 3、直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期； 4、只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或新聞媒介通知。 自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過30日，即

23、視為送達(dá)。30 在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對(duì)曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。 二、新聞媒體公告運(yùn)用的條件與技巧？ （1）受送達(dá)人有詳細(xì)地址，本人未在家3個(gè)月以上、且又無同住成年親屬時(shí)； 須有其住址所在地的派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門的證明。 （2）送達(dá)無詳細(xì)地址的； （3）案例分析與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避： 當(dāng)面撕毀送達(dá)“決定”的處理糾紛案； 過后稱收到的“決定”是白紙的糾紛案； 運(yùn)用公告送達(dá)的失敗糾紛案例； 如何正確的書寫公告的形式。31 （9）不同類型企業(yè)如何裁減和辭退員工？企業(yè)應(yīng)從哪些方面做好離職員工管理工作？ 一、概念：用人單位

24、基于企業(yè)人力資源需求，以非員工意愿,單方面解除勞動(dòng)合同的方式,裁減不適應(yīng)企業(yè)發(fā)展或者相對(duì)富裕的員工，終止勞動(dòng)關(guān)系的行為； 二、原因：是理性的人力資源推出行為，是企業(yè)為保持持續(xù)發(fā)展的措施之一； 三、類型：經(jīng)濟(jì)性裁員、結(jié)構(gòu)性裁員、優(yōu)化性裁員； 四、三資、民營(yíng)企業(yè)的裁員方式：裁員是公司戰(zhàn)略調(diào)整的行動(dòng)之一，與員工的表現(xiàn)無關(guān)；同時(shí)，公司安排周詳?shù)难a(bǔ)償計(jì)劃，并為離職員工提供心理輔導(dǎo)、再就業(yè)支持等服務(wù)；正常的裁員應(yīng)該是優(yōu)勝劣汰，但確實(shí)有一些是企業(yè)戰(zhàn)略的失誤要由員工承擔(dān)，員工對(duì)公司投入是很大的，企業(yè)要誠(chéng)懇地對(duì)員工說聲“對(duì)不起！”，裁員的責(zé)任歸結(jié)于領(lǐng)導(dǎo)；32 五、國(guó)有或國(guó)有控股企業(yè)的方式： 1、讓員工了解企業(yè)發(fā)生了什么事情，他本人處于什么狀況中，公司的意見；