正當(dāng)防衛(wèi)概念淺析

1、-PAGE . z正當(dāng)防衛(wèi)概念淺析【摘要】正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民保護正當(dāng)?shù)淖陨砝?、國家和集團利益、別人利益可采取的一種正當(dāng)行為，旨在鼓勵和保護公民見義勇為的行動。本文在論述其概念根底上，分析其構(gòu)成要件和有關(guān)它的幾個學(xué)界分歧，并舉例說明正當(dāng)防衛(wèi)的適用圍?！娟P(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi) 構(gòu)成要件一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念 正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)行為中之一種，根據(jù)中國現(xiàn)行刑法第20條第1款的規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進展的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任 。根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進展中的不法侵害的行為人采取

2、的制止方法。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處分。對正在進展行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身平安的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。但是行為人所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件 則，正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件一般來說包括哪些條件.按照我國刑法學(xué)界的通說，一般有五個條件：一是正當(dāng)防衛(wèi)的起因?qū)τ诓环ㄇ趾Σ拍軐嵭姓?dāng)防衛(wèi)。二是正當(dāng)防衛(wèi)的客體只有對不法侵害人才能實行正當(dāng)防衛(wèi)。三是正當(dāng)防衛(wèi)行為的時間性只有對正在進展的不法侵害才能實行正當(dāng)防衛(wèi)。四是目的問題使國家、公共利益、本人或者他

3、人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進展的不法侵害。五是對于限度問題不應(yīng)造成不應(yīng)有的危害，即過度性。下面對于上述的五條一一做詳細的分析。一關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)起因：必須針對不法侵害行為。 不法侵害行為指對于法律所保護的公私合法權(quán)益進展侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法權(quán)益的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般行為，還包括因沒有明確法律依據(jù)且具有侵害性的行為，受害人都有對侵害者進展防衛(wèi)的權(quán)利。但是是否對于一切不法侵害都應(yīng)當(dāng)實施正當(dāng)防衛(wèi)呢.本文作者認為，正當(dāng)防衛(wèi)中所指的不法侵害主要是指那些社會危害性大，侵害程度劇烈，具有積極進攻性的侵害行為，從犯罪性質(zhì)的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛(wèi)，通常

4、是帶有暴力性、破壞性的，能夠給客體造成嚴(yán)重損害的那些犯罪。二關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)客體：必須針對不法侵害人。不法侵害人是指在犯罪行為中，犯罪的主體。在這個規(guī)定中，主要是保護在正當(dāng)防衛(wèi)的圍之外的人不受正當(dāng)防衛(wèi)的過度侵害。也就是說，在一個正當(dāng)防衛(wèi)行為中，實行的對象只能是對侵害者而非其他任何人。比方，*和王*在飯店吃飯，因為*不小心碰撞到了顧*，顧*和*發(fā)生了爭吵，在爭吵過程中動起了手，顧*為了防止王*幫助*，在王*還沒有參加爭斗的時候就用酒瓶把王*刺傷，導(dǎo)致王*嚴(yán)重受傷。在這個案例中，顧*的行為就不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因為王*并沒有進展對顧*的侵害行為，即使他作為*的朋友，可能對顧*不利，但是在侵害行為之前顧*不

5、能傷害王*。三關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)行為的時間性：必須是實際發(fā)生而且正在進展的行為，它包括兩層含義： 第一，必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象，推測誤認為不法侵害存在，錯誤的實行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)。對于因假想防衛(wèi)而造成的損害責(zé)任，應(yīng)按行為人對事實認錯誤的處理原則來處理，即如果屬于行為人當(dāng)時主觀上能夠預(yù)見的，由于疏忽大意而沒有預(yù)見到，按過失犯罪論處；如果屬于行為人當(dāng)時不可能預(yù)見的，則按意外事件對待，不應(yīng)該追究其刑事責(zé)任。 第二，必須是正在進展的，而不是其他時刻。也就是說，必須在不法侵害行為已經(jīng)開場實施尚未完畢之前進展，在侵害行為實施以前或完畢以后，都不能實行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)。一般對于這一時刻的爭論有四種說法：

6、進入侵害現(xiàn)場說：即侵害者進入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開場；開場說：即不法侵害行為的開場就是不法行為的著手，正當(dāng)防衛(wèi)在不法侵害著手時進展的；直接面臨危險說：即不法侵害的開場應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險；綜合說：即應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開場，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十清楚顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開場。各個說法都有道理，本文作者認為綜合說是最為全面，最有利于保護當(dāng)事人合法權(quán)益的。四關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的目的：必須為了保護公私的合法權(quán)益不受侵害，即防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進展的

7、不法侵害。其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件，也是刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)免負刑事責(zé)任的重要根據(jù)。防衛(wèi)如果是侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益的目的，其主觀目的與正當(dāng)防衛(wèi)的主觀目的相違背，不具有正義性，所以這種防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。五關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度：必須在一定限度條件下進展。正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。對于必要限度，主要有三種觀點：根本相適應(yīng)說：認為必要限度就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要根本相適應(yīng)；需要說：認為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就缺乏以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在

8、強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度；相當(dāng)說：認為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。 本文認為，上述三種言說都有起可取之處，它是根本原則和具體標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，在具體的司法實踐中，還應(yīng)該根據(jù)不法侵害的強度和具體情況來考察，結(jié)合案情來正確判斷是否超過了必要限度。三、正當(dāng)防衛(wèi)個案分析 防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害，防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所運用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大

9、損害，是正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缦蕖８鶕?jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。在司法實踐中，以下幾種情況不屬于正當(dāng)防衛(wèi)：對于防衛(wèi)挑撥行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)，所謂防衛(wèi)挑撥就是指成心以挑撥，尋釁等不正當(dāng)?shù)氖侄渭づ?，引起他人向自己襲擊，然后以防衛(wèi)為借口成心傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的成心挑逗下誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構(gòu)成犯罪。對于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害成心的支配下，客觀上所實施的連續(xù)相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對方，而不是保護公私財產(chǎn)及人身平安的合

10、法權(quán)益，故雙方均無正當(dāng)防衛(wèi)可言。當(dāng)然，除了上述不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的，在具體情況下還有比擬模糊不容易判斷的，下面有三個例子可以作為參考： 案例一：*日深夜，*尾隨深夜行路的青年顧*至無人處，逼迫顧*與其發(fā)生性關(guān)系。顧*開場假裝順從，乘*思想放松，忙于解衣時，從他身上拔出尖刀，將*刺死。則顧*的行為是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng).當(dāng)然是正當(dāng)防衛(wèi)。本案顧*的行為之所以屬正當(dāng)防衛(wèi)，是因為顧*的行為屬于刑法規(guī)定的無過當(dāng)防衛(wèi)。刑法第20條第3款規(guī)定：對正在進展行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身平安的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。實施無過當(dāng)這一特殊防衛(wèi)，首先必

11、須具備正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，同時還必須針對正在進展的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴(yán)重暴力性犯罪，而且這些罪行還必須嚴(yán)重威及到了人身平安。否則，造成不法侵害人傷亡后果的，仍然屬于防衛(wèi)過當(dāng)，依法負刑事責(zé)任。案例二：*市小學(xué)職工*于*日下午帶著幾名學(xué)生外出寫生。在寫生途中學(xué)生王*不慎掉入路旁水池，*高聲呼救，卻沒有進展任何救人的行為。市民*正巧在旁邊釣魚，對于*的不搭救行為感到非常氣憤，就打了*一拳，然后跳入水池救人，結(jié)果教師*被打成重傷。*棒打教師的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)嗎.答案是否認的。因為正當(dāng)防衛(wèi)必須針對正在進展中的不法侵害，即存在現(xiàn)實的不法侵害，而且這些侵害必須是侵害人主動的行動，要具有攻擊性、破壞

12、性和緊迫性，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或防止危害結(jié)果的情況下，才宜進展針對正當(dāng)防衛(wèi)。教師*對學(xué)生遇困時有救助的職責(zé)，她的行為導(dǎo)致嚴(yán)重后果，已涉嫌犯罪，屬不法侵害，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，*見義勇為救小孩的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己打教師的行為承當(dāng)相應(yīng)的刑事責(zé)任。案例三：*日，村民幾人聚集一起去林場盜伐樹木，在行動中被護林員王*發(fā)現(xiàn)。王*上前制止，但是村民不聽勸告，繼續(xù)行動，還企圖強行用拖拉機通過馬路。王*見狀，向天上放槍警告，但是村民*手握尖刀上前要對王*采取行動，王*見狀，被迫之下向*開槍，造成*的小腿粉碎性骨折。人民法院以正當(dāng)防衛(wèi)宣告王*無罪。在這個案例中，很

13、明顯的是，王*的行為是為了保護國家財產(chǎn)和個人的人身平安而采取的防衛(wèi)行動，所以法院的判決是正確的。四、小結(jié)總上所述，正當(dāng)防衛(wèi)的概念是明確的，但是理論界和司法實踐中對其構(gòu)成要件還是有比擬多的分歧的，無論在時間性上，還是在防衛(wèi)限度上都有不同的意見。本文作者認為，理論的思考是無限度的，但是在刑法的具體指導(dǎo)思想的指引下，司法實踐的判決才是主要的。所以，司法實踐中，要在詳細理解案情的根底上，在刑法有關(guān)規(guī)定的指導(dǎo)下，結(jié)合具體的人物、時間、事件等各種情況的考慮，才能真正做好司法工作。本文只是一孔之見，愿與有興趣的學(xué)人一起探討。參考文獻【1】明楷刑法學(xué):法律1997【2】秉志刑法學(xué)總論:群眾2000年，【3】興良正當(dāng)防衛(wèi)論:中國人民大學(xué)2006年 目 錄摘要、關(guān)鍵詞1一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念1二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件1一關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)起因：必須針對不法侵害行為。 1二關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)客體：必須針對不法侵害人。2三關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)行為的時間性：2四關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的目的：2五關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度：3三、正當(dāng)防衛(wèi)個案分析3四、小結(jié)4五、參考文獻42021年度畢業(yè)論文興安職業(yè)技術(shù)學(xué)院正當(dāng)防衛(wèi)概念淺析院系