推動意定監(jiān)護(hù)立法 護(hù)航幸福晚年生活

1、推動意定監(jiān)護(hù)立法護(hù)航幸福晚年生活一 關(guān)于推動意定監(jiān)護(hù)地方立法的建議作者：唐應(yīng)欣 朱盈盈 楊川來源：海外文摘（學(xué)術(shù)版）2020年第13期作者簡介：唐應(yīng)欣（1980一），女，四川自貢人，碩士，二級律師，研究方向：民商法、 家事法、訴訟法學(xué)。唐應(yīng)欣1朱盈盈2楊川1（1.北京德恒（成都）律師事務(wù)所，四川成都610016； 2.成都大學(xué)商學(xué)院，四川成都 610106）摘要：隨著社會老齡化嚴(yán)重，為老年人提供更全面的法律保障，護(hù)航其晚年生活，建立健 全完善的意定監(jiān)護(hù)制度是當(dāng)前法律界的研究熱點。我國意定監(jiān)護(hù)制度已經(jīng)在法律中有所規(guī)定， 但在實務(wù)操作間因規(guī)定過于抽象導(dǎo)致諸多細(xì)節(jié)無從實施，有礙意定監(jiān)護(hù)制度實施，不僅

2、無法全 面有效保障老年人權(quán)益，更增訴訟之累。本文分析了目前意定監(jiān)護(hù)制度的缺陷在于宣傳普及不 到位、法律規(guī)定不完善和協(xié)議文本不規(guī)范等，對制定操作細(xì)則和協(xié)議范本提出建議，以期推動 成都市意定監(jiān)護(hù)制度立法。關(guān)鍵詞：意定監(jiān)護(hù)制度；地方立法；意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度；意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-2177（2020）13-0029-02近年，老年人成為非完全民事行為能力人后的指定監(jiān)護(hù)案件逐年增加，指定監(jiān)護(hù)程序完成 后即是代理相關(guān)離婚糾紛、同居析產(chǎn)糾紛、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美m紛等，如在筆者代理的案件中， 老人陷入昏迷后，其同居老伴轉(zhuǎn)移財產(chǎn)78萬元引發(fā)糾紛；子女完成指定監(jiān)護(hù)程序后將老人

3、房產(chǎn) 變賣，隨即放棄治療。當(dāng)今社會事故多發(fā)，上述情況并非少見。當(dāng)人們失能失智時，是否完全信任自己的監(jiān)護(hù)人? 突然陷入重病昏迷狀態(tài)，如何確保得到及時救治？其配偶是否忠貞不渝照顧直至身體康復(fù)？其 年邁父母是否有能力看護(hù)？其子女是否孝順且有足夠心力照顧？在家庭復(fù)雜紛爭中，如何確定 對其最為有利的監(jiān)護(hù)人？如何讓財產(chǎn)得到妥善處理？意定監(jiān)護(hù)制度可防患于未然，轉(zhuǎn)危為安。但當(dāng)前我國意定監(jiān)護(hù)制度尚不完善，“意定監(jiān)護(hù)”理念宣傳不到位、立法和司法缺乏操作 細(xì)則、意定監(jiān)護(hù)協(xié)議不規(guī)范等問題，導(dǎo)致該制度無法落地施行。1 法律規(guī)定現(xiàn)行有效的中華人民共和國民法總則已有初步規(guī)定，2021年1月1日起施行的中華 人民共和國民法典

4、肯定了前述規(guī)定并沿以發(fā)展，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與 其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在 自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”。在2018年修正的針對老年人權(quán)益的法律中亦有在上述法律法規(guī)指導(dǎo)下的說明。2 問題分析從2012年首次確定“意定監(jiān)護(hù)制度”到2021年即將實施的民法典再次確定，該制度 實施近八年來，遇到立法上規(guī)定缺少操作性、意識上社會接受度不高和專業(yè)上行業(yè)規(guī)范無統(tǒng)一 標(biāo)準(zhǔn)三大困境，無法真正發(fā)揮作用。（1）缺少實操性細(xì)則。我國意定監(jiān)護(hù)制度規(guī)定籠統(tǒng)，在地方立法和相關(guān)條例政策中只有簡 單涉及，實務(wù)中無法可依，

5、司法上難以界定。四川省法規(guī)政策中并無意定監(jiān)護(hù)的相關(guān)表述，而針對老年人權(quán)益保障只涉及到“遺贈撫養(yǎng) 協(xié)議與其他扶助養(yǎng)老協(xié)議”。但其與意定監(jiān)護(hù)協(xié)議有本質(zhì)區(qū)別，而其他扶助養(yǎng)老協(xié)議僅作為 兜底條款。（2）缺乏宣傳與了解。意定監(jiān)護(hù)普法工作不到位、法律援助服務(wù)未落實，老年人不了解也 不愿了解；即便訂立合同，在其喪失或部分喪失行為能力后監(jiān)護(hù)職責(zé)才開始履行，也可能陷入 不利地位。（3）缺少規(guī)范與指導(dǎo)。因社會生活之復(fù)雜性、擬定意定監(jiān)護(hù)協(xié)議之專業(yè)性，實務(wù)中可能疏 忽或有突發(fā)狀況，無法將制度優(yōu)勢充分發(fā)揮。3對策建議推動意定監(jiān)護(hù)制度完善符合現(xiàn)行立法規(guī)范，是對現(xiàn)行法律的補(bǔ)充。為了保障老年人合法權(quán) 益，建議通過地方立法完善

6、意定監(jiān)護(hù)實施細(xì)則，加大制度宣傳力度，聯(lián)動行業(yè)協(xié)會致力協(xié)議范 本出臺，具體如下：3.1通過地方立法完善操作細(xì)則（1）完善意定監(jiān)護(hù)合同具體規(guī)定。意定監(jiān)護(hù)合同是特殊委托合同，目的不在經(jīng)濟(jì)交易，側(cè) 重體現(xiàn)“自主決定權(quán)”和“生活正?；?。內(nèi)容上，合同訂立需要有完全民事行為能力。合同內(nèi)容依約定，建議評估并劃分等級來確 定不同監(jiān)護(hù)手段，設(shè)立強(qiáng)制性與選擇性事項，按需監(jiān)護(hù)。細(xì)化合同成立、生效、變更、終止、 撤銷等情形。合同成立不等同于生效，合同自當(dāng)事人簽字或蓋章時成立，當(dāng)喪失或部分喪失行 為能力時生效?？杉s定當(dāng)被監(jiān)護(hù)人有輕微失能但不被認(rèn)定為部分喪失行為能力，又依實情應(yīng)及 時被監(jiān)護(hù)時合同生效；合同變更情況自主協(xié)商

7、，如被監(jiān)護(hù)人死亡或恢復(fù)行為能力時合同終止。 此外，因欺詐脅迫使違背真實意思的，無過錯方可撤銷；合同生效后，被監(jiān)護(hù)人享有自主撤銷 權(quán)，其近親屬、利害關(guān)系人或組織享有申請撤銷權(quán)。程序上，須書面訂立，可自書或代書，并建議參照民法典關(guān)于遺囑形式要件等規(guī)定， 明確自書協(xié)議由委托人親筆書寫并簽名，注明年、月、日；代書時應(yīng)有兩個及以上見證人在場 見證并簽名。鼓勵進(jìn)行公證、訂立合同時進(jìn)行完整不中斷的錄音錄像并作為證據(jù)保存等。（2）限制監(jiān)護(hù)人選任資格條件。排除失信被執(zhí)行人、與被監(jiān)護(hù)人有過或正有訴訟糾紛的人、 失蹤或下落不明的人、無經(jīng)濟(jì)能力的人、老年人、怠于履職被法院依法撤銷其監(jiān)護(hù)資格的人、 曾侵害其權(quán)益現(xiàn)仍有侵

8、害可能性的人以及被管制、拘留、拘役、被判處有期徒刑等被限制人身 自由的人；排除失信被執(zhí)行企業(yè)、被宣告破產(chǎn)或即將破產(chǎn)的企業(yè)?？山梃b上海市意定監(jiān)護(hù)制度 “與自己關(guān)系最密切”原則。老年人可選擇一名或多名監(jiān)護(hù)人，后者必須在協(xié)議中明確規(guī)定分工協(xié)作，否則意見不合時 監(jiān)護(hù)事項可能被怠滯。（3）設(shè)立監(jiān)護(hù)審查和監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)護(hù)人撤銷制度僅是事后監(jiān)督，建議授權(quán)公證處、律師事 務(wù)所等專業(yè)單位，做好事先審查工作，監(jiān)督依據(jù)協(xié)議規(guī)定的實際內(nèi)容，如定期要求匯報監(jiān)護(hù)情 況，或要求其提供監(jiān)護(hù)期間留存的憑單、賬單以核對是否盡到監(jiān)督職責(zé)；授權(quán)當(dāng)?shù)孛裾块T或 者具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會監(jiān)督，定期上訪

9、、評估。3.2提升意定監(jiān)護(hù)意識水平受養(yǎng)兒防老等傳統(tǒng)思想影響，自古以來都由子女管理繼承老年人的財產(chǎn)。推行該制度意識 障礙在于以意定方式確定近親屬以外的人或組織作為監(jiān)護(hù)人，實質(zhì)上排除子女等近親屬的監(jiān)護(hù) 權(quán)。同時，老年人若缺乏養(yǎng)老生活保障意識，出現(xiàn)變故時無法得到其制度救濟(jì)。為了預(yù)防減少此類現(xiàn)象發(fā)生，成都市政府應(yīng)加強(qiáng)宣傳教育，定期開展宣講會、講座等，普 及意定監(jiān)護(hù)制度；考慮老年人維權(quán)困難，加強(qiáng)法律援助工作，提供上門察訪服務(wù)，強(qiáng)調(diào)做好養(yǎng) 老準(zhǔn)備重要性。3.3行業(yè)協(xié)會出臺規(guī)范指導(dǎo)意見意定監(jiān)護(hù)協(xié)議文書內(nèi)容基本要件包括文書性質(zhì)、監(jiān)護(hù)事項、職責(zé)、條件等。成都市律師 協(xié)會、成都市公證行業(yè)協(xié)會、成都市法學(xué)會、成都市

10、法官協(xié)會等各法律類專業(yè)行業(yè)協(xié)會應(yīng)加強(qiáng) 意定監(jiān)護(hù)法學(xué)理論研究，制定協(xié)議范本與規(guī)范指導(dǎo)意見，規(guī)范文意，加強(qiáng)效力，簡化操作，保 障權(quán)益。明確合同性質(zhì)，協(xié)議范本應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人名稱或姓名及住所，約定送達(dá)地址；合同有償或 無償，報酬計算方式、支付限時和支付方式；明確合同內(nèi)容，可概括授權(quán)或單一授權(quán)，在綜合 考量監(jiān)護(hù)人情況后，授予財產(chǎn)處分權(quán)、重大醫(yī)療決定權(quán)等；明確義務(wù)，如照顧日常起居、維持 健康和定期醫(yī)療檢查、不得虐待或傷害等；賦予權(quán)利，如辭任權(quán)和報酬請求權(quán)，在監(jiān)護(hù)人窮盡 努力后無法繼續(xù)履職情況下允許辭任；對權(quán)利義務(wù)逐條約定違約責(zé)任，明確可量化賠償計算方 式及相關(guān)責(zé)任；協(xié)議效力應(yīng)當(dāng)完整，出現(xiàn)效力瑕疵但不影響實

11、現(xiàn)目的可簽訂補(bǔ)充協(xié)議，否則應(yīng) 承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。綜上所述，在不與憲法、法律和行政法規(guī)中規(guī)定的意定監(jiān)護(hù)制度相抵觸情況下，保障老年 人權(quán)益，需要推動成都市地方立法，細(xì)化意定監(jiān)護(hù)制度內(nèi)容，強(qiáng)化針對性與可操作性，以國家 強(qiáng)制力保證遵守與執(zhí)行，使其對老年人晚年生活保障的作用發(fā)揮到最大化。注釋中華人民共和國民法總則第三十三條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以 與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面相關(guān)法律法條形式確定自 己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。老年人權(quán)益保障法第二十六條規(guī)定，具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親 屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù) 人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。老年人未事先確定監(jiān)護(hù)人 的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律