勞動用工風(fēng)險防范：勞動爭議仲裁與勞動合同法篇

1、勞動用工風(fēng)險防范：勞動爭議仲裁與勞動合同法篇企業(yè)選擇（主/被動）違法的原因：企業(yè)經(jīng)營環(huán)境壓力（正常五險一金，在HF發(fā)100元工資，公司實際支出最小為139.6元）老板思維模式的局限頂風(fēng)違法的成本較低HR勞動政策水平不足2007年下半年開始國家針對勞動法律立法。一、勞動爭議調(diào)解仲裁法（一）仲裁時長：仲裁不收費，由財政提供保障，整個仲裁的過程六十五天。（二）仲裁過程：仲裁時效一年，“從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算”?！居萌藛挝槐仨毷褂脮嫱ㄖ?、簽字、時間等形式】勞動關(guān)系存續(xù)期間，不受仲裁時效限制?！局灰谟萌藛挝还ぷ鳎瑒t隨時有效】員工不告而別：首先應(yīng)書面送達(dá)本人或直系成年親屬，如果拒

2、收應(yīng)采用掛號信形式得到對方簽收確認(rèn)，如果退回則在新聞媒體上公告，三十日后有效。（三）舉證責(zé)任：勞動者只需要確認(rèn)勞動關(guān)系的存在。加班條、報告、打卡、工資條、公司出具的帶時間的罰單等均可作為入職證據(jù)使用。當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。 一般都由用人單位提供，如用人單位證據(jù)滅失、毀損，必須自行承擔(dān)不利后果。放在服務(wù)器內(nèi)的公司內(nèi)部OA系統(tǒng)存檔、帶數(shù)字簽名的excel等電子文檔均可作為證據(jù)。（四）先予執(zhí)行：先予執(zhí)行，指人民法院在終局判決之前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行一定數(shù)額的金錢或者財物等措施的制度。在勞動仲裁后，勞動者可以申請先予執(zhí)行，且不需要提供擔(dān)保。申請的條

3、件是：勞動者和組織之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。申請人有實現(xiàn)權(quán)利的迫切需要。即如果申請人不預(yù)先實現(xiàn)有關(guān)的權(quán)利，則其生活或生產(chǎn)就會遇到極大的困難。在實踐中，勞動者可以通過在街道開具生活困難證明實現(xiàn)。當(dāng)事人向人民法院提出了申請。用人單位有履行的能力。只有被申請人具有履行的能力，申請人的申請才有可能實現(xiàn)。如果在先予執(zhí)行后用人單位發(fā)現(xiàn)重要證據(jù)，即使通過法院也基本無追討回的可能性。（五）終局裁決：某些法定案由的勞動爭議仲裁案件實行終局裁決制：追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議；因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。勞動者對終局裁

4、決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。用人單位有證據(jù)證明本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決有下列情形之一，可以自收到仲裁裁決書之日起三十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決，人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實裁決有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。適用法律、法規(guī)確有錯誤的；【基本不可能】勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；【政府機(jī)構(gòu)誰會多管閑事】違反法定程序的；【會嗎？】裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；【用人單位自己提供的】對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；【有也不給公司】仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。勞動合同法勞動合同法實施條例（一）公

5、司的規(guī)章制度合法的三個條件：不違反法律法規(guī)。經(jīng)職工代表大會，職工大會等民主程序通過。須經(jīng)過公示?！境鼍甙l(fā)生爭議的員工知道制度的證據(jù)即可】方法一：經(jīng)由工會使所有員工簽字。方法二：在入職培訓(xùn)中，以考試的形式把最重要的制度條例列出，由新員工作答并簽字存檔。方法三：在入職時，一式兩份發(fā)放員工手冊簽字并注明時間；或背書。風(fēng)險提示：不可以在單獨一張紙上登記發(fā)放情況；如果有幾張紙，那么不應(yīng)僅僅在最后一張上簽字，而應(yīng)在每張紙上都簽字，否則用人單位存在敗訴的風(fēng)險。勞動合同實習(xí)生制度：在校學(xué)生不受勞動法調(diào)整和保護(hù)。實習(xí)協(xié)議：在與大專以上在校學(xué)生（年齡大于16周歲）訂立實習(xí)協(xié)議時，必須采用兩種方式：和學(xué)校簽訂整體協(xié)

6、議；由學(xué)校在協(xié)議上蓋章。直接根據(jù)學(xué)生證簽協(xié)議存在一定風(fēng)險，如果一定要使用，請購買意外傷害險規(guī)避風(fēng)險。（三）試用期：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。【三年期限的勞動合同，試用期可達(dá)六個月，但勞動合同期限為二年零三百六十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月】同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合

7、同期限（浪費一次固定期限合同）。勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資的80%，并不低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。用人單位需為勞動者購買社保與公積金。 試用期解除勞動合同的難度高于正式期。惟有證實勞動者在試用期間不符合錄用條件方可。入職后需與員工簽訂工作說明書，并通過考核表證明且通知勞動者。（四）無固定期限勞動合同：以下情形下存在無固定期限勞動合同： 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同； 勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同； 此處十年包括勞動合同施行前工作

8、年限（實踐中以保險年限為準(zhǔn)）。 用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。用人單位與勞動者具有事實勞動關(guān)系后，一年內(nèi)沒有簽訂勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同。同時應(yīng)以自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍的工資。（11*2，此處補(bǔ)償以轉(zhuǎn)正后工資、本單位相同崗位最低工資，當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)三者取其高）。勞動者與用人單位訂立過兩次固定期限勞動合同【包括以一定任務(wù)為期限的勞動合同】后第

9、三次訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同?！緩?008年1月1日以后訂立的勞動合同算起】但在如果在訂立固定合同后勞動者反悔表示不知情，無效。無固定期限勞動合同的幾條解釋：如果在應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的情況下，有證據(jù)表明用人單位強(qiáng)制勞動者訂立固定期限勞動合同，則用人單位須負(fù)法律責(zé)任【如錄音材料】。通過調(diào)整薪資強(qiáng)迫勞動者離開工作單位的作法：如果存在企業(yè)合理調(diào)薪【如薪酬制度改革，撤銷部門換崗調(diào)薪】或生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生重大變化【須提供財務(wù)狀況證明】的情況，一般的換崗降薪時，單位必須提供員工不勝任原工作崗位的證明【考核材料以及該員工的書面通知確認(rèn)】。（五）兼職：勞動

10、者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。這意味著，在未對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響時，勞動者可以兼職.此處有爭議但是工傷、生育、醫(yī)療保險只能由第一家用人單位承擔(dān)，即如果勞動者在第二家用人單位出工傷，且可以證明工傷與第一家用人單位的工作相關(guān)，那么工傷費用由第一家承擔(dān)。這種情況下第二家用人機(jī)構(gòu)可以在社保局備案，并通過購買商業(yè)保險來降低用工風(fēng)險。（六）勞動合同的解除與終止：終止勞動合同是指企業(yè)勞動合同法律效力的終止，也就是雙方當(dāng)事人之間勞動關(guān)系的終結(jié)，彼此之間原有的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系不復(fù)存在。終止勞動合同的條件

11、為：合同期限已滿；合同目的已經(jīng)實現(xiàn)；合同約定的終止條件出現(xiàn)；當(dāng)事人死亡；勞動者退休；企業(yè)不復(fù)存在。勞動合同的解除，是指當(dāng)事人雙方提前終止勞動合同的法律效力，解除雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！揪唧w情況略】用人單位解雇曠工違紀(jì)員工不得使用“開除”等字眼，只能使用“解除勞動合同”。通過曠工實現(xiàn)離職員工可以拿失業(yè)保險金，正常離職不可以拿失業(yè)保險金。員工病假后不能勝任工作而解除勞動合同的步驟：首先考核該員工不能勝任原有工作；然后給予第二份工作的相關(guān)培訓(xùn)，在試崗后亦不能勝任工作方可解除合同，并支付不超過十二個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！炯?，在不勝任第一份工作前給予第二份工作的相關(guān)培訓(xùn)無效】職工因工致殘被鑒定為五至十級傷殘的

12、，與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系時，用人單位應(yīng)支付的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金2011年7月1日后一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金由政府支付。（六）合同解除成本：（1）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。【注意包括年終獎】勞動者在勞動合同解除或者終止前個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。由員工提出解除合同，在用人單位無過錯時，用人單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。由用人單位提出解除合同，員工無過錯時，用人單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。其它情況用人單位都必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的限制：三種情況下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不超過12個月：勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。經(jīng)勞動合同當(dāng)