知識產(chǎn)權(quán)法典化可行性分析文件

1、知識產(chǎn)權(quán)法典化可行性分析傅鋼摘要:學(xué)界有人提出知識產(chǎn)權(quán)法典化的倡議,筆者通過分析認(rèn)為盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化關(guān)于社會生活有諸多好處，看上去專門美,但由于其體系內(nèi)存在許多重要的缺陷,目前看來尚缺乏現(xiàn)實可行性。然而這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的進展，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)思維水平的提高，專門有可能在不遠(yuǎn)的今后將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，從而造福人類。關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)法法典化可行性無形財產(chǎn)權(quán)一、引言我國民法典的制定正在緊張的進行當(dāng)中，關(guān)于法典化的討論一時刻也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能確實是單獨制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點。(該論者認(rèn)

2、為，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論在國外通過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動和傳播，在一定程度上差不多成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論預(yù)備?，F(xiàn)實中，成功的立法例差不多出現(xiàn)：1992年法國知識產(chǎn)權(quán)法典（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑。菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、有用新型、外觀設(shè)計、作品、計算機程序、數(shù)據(jù)庫、商標(biāo)、地理標(biāo)志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)愛護對象，集中在一部國際條約中進行規(guī)范，相當(dāng)因此一

3、部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)愛護體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應(yīng)屬可能，而且益處多多。2然而事實確實如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進行討論。二、法典化的重要作用從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標(biāo)志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特不是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，那個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間

4、的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標(biāo)準(zhǔn)和方法。”3這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，能夠解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，關(guān)于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，能夠提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，愛護公民、法人的合法權(quán)益。由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在專門多法律調(diào)整的空白。這些空白在專門多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地點政府頒布的地點性規(guī)章予以填補的。然而這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，專門難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。

5、專門多規(guī)章在制訂中注重的是行政機構(gòu)的治理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子確實是，國家商標(biāo)局1994年頒布的集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊治理方法，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年公布的原產(chǎn)地域產(chǎn)品愛護規(guī)定，在原產(chǎn)地標(biāo)志的愛護標(biāo)準(zhǔn)、愛護內(nèi)容、治理機構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了特不不利的阻礙。而假如構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的幸免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學(xué)化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)

6、法典，是保障司法公正的重要措施。我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。假如缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從全然上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細(xì)，因此，許多規(guī)定都特不原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之特不簡略，給法官留下了專門大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中當(dāng)然有法官的素養(yǎng)問題，然而立法過于原則、簡略，不能不講是個重要緣故。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量

7、權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強知識產(chǎn)權(quán)法的體系化知識產(chǎn)權(quán)的愛護對象種類繁多，同時容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機關(guān)負(fù)責(zé)起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標(biāo)法由國家商標(biāo)局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。假如建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，通過認(rèn)確實梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于寬敞民眾了解法

8、律的規(guī)則，增強權(quán)利意識。在現(xiàn)實中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但要緊表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也專門多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達，一般民眾專門難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導(dǎo)。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也專門難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公

9、布，并通過普法宣傳，為寬敞民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅實的基礎(chǔ)。5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念盡管知識產(chǎn)權(quán)的愛護應(yīng)同時顧及公共利益，適當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，然而知識產(chǎn)權(quán)怎么講首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計、商號、證明商標(biāo)、域名等，在我國差不多上或要緊是同意行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法要緊著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的治理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應(yīng)的法律規(guī)定，在專門大程度上阻礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多

10、，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，關(guān)心知識產(chǎn)權(quán)體系恢復(fù)其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。4三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去專門美”，然而事實上這種設(shè)計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠(yuǎn)。法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而困難的過程，決不可能一蹴而就?；诜▏穹ǖ浜偷聡穹ǖ鋬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎ǎ藗儗⒎ǖ淅斫鉃椤绑w現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導(dǎo)下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體。“5因此，

11、從規(guī)范技術(shù)上講，典型的法典應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的嚴(yán)密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。1、1、從愛護對象的穩(wěn)定性來看民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其愛護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)差不多上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象差不多上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是特不統(tǒng)一的，它們差不多上有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種愛護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典能夠以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)愛護的對象是如此的紛繁復(fù)雜，以致于其既有的原則和制

12、度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速進展，專門多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標(biāo)、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學(xué)等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于特不尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進行愛護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學(xué)納入著作權(quán)法愛護卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其講的情況。愛護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成

13、為空中樓閣。2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看傳統(tǒng)的民法典具有嚴(yán)格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其愛護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的愛護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。如此，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個特不符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的愛護，差不多上是基于對“制造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設(shè)立的?；诖耍圃煺哧P(guān)于制造性

14、信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對制造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。6因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就專門難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系專門難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠(yuǎn)。3、從話語體系的嚴(yán)整性來看基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學(xué)的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護那個體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計地精巧而有用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關(guān)適應(yīng)用語、技術(shù)

15、專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的適應(yīng)用語或法律隱語。至今尚沒有嚴(yán)格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)愛護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是作品，什么是技術(shù)，什么是方法等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標(biāo)法愛護的內(nèi)容事實上差不多拓展為在營業(yè)活動中，用以標(biāo)識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識不性標(biāo)記，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的商標(biāo)，從而混淆視聽（有學(xué)者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標(biāo)記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴(yán)格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價值信息的法律俗語。一部法律的差不多概念的語言都缺乏嚴(yán)格的定義，其科學(xué)性也就專

16、門難保證了，更不提進行法典化了。4、從財產(chǎn)愛護原則的明晰性來看法典在某種意義上講是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學(xué)的愛護原則是法典化的先決條件。當(dāng)我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認(rèn)識的時候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一愛護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？民法差不多原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調(diào)整個不規(guī)則有效性、維護法律正當(dāng)性、合理性、公平正義的功能。然而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其愛護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們明白隨著其自軀體系的進展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍進展到了整個人類智力生活領(lǐng)域的制造成果。而這些制造成果的性質(zhì)并

17、不盡一致。從總體上看，人類的智力成果能夠分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，能夠被確認(rèn)為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學(xué)發(fā)覺，不能被確認(rèn)為私權(quán)。這兩類活動的直接目標(biāo)是不同的。前者要緊是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，而后者則要緊是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。7由于這些內(nèi)在緣故，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們能夠看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的差不多原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。5、從權(quán)利的性質(zhì)來看傳統(tǒng)民法典要緊調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力

18、直接干預(yù)的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其愛護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導(dǎo)致了其愛護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認(rèn)為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的愛護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至阻礙到整個人類文明的歷史進程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的愛護對象，比如房屋、土地，要緊關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負(fù)相當(dāng)?shù)纳鐣δ?，但其作用遠(yuǎn)遜于知識產(chǎn)權(quán)愛護對象對社會公益的阻礙。因此，在愛護知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的愛護，以

19、協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細(xì)密、復(fù)雜得多。8這種公私兼有的特性若接著存在著，只會造成法典愛護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從那個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。從上述幾個角度的分析，我們能夠看出由于愛護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)愛護原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，因此就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導(dǎo)下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴(yán)密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的

20、知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認(rèn)為一個完美的法典，必須使基于法律的真正差不多原則而構(gòu)成的有機體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時刻之后的產(chǎn)物。關(guān)于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當(dāng)時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔(dān)憂，法典化在當(dāng)時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成損害，不利于社會。因此他建議當(dāng)時的法律人，從事差不多原則的歷史進展研究，而將法典化留待往后再講。9這種看法確實是特不有見地。假如不顧實情，倉促上馬，超前立法，專門容易欲速而不達，造成法律與現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子確實是法

21、國在1992年頒行知識產(chǎn)權(quán)法典后六年間，為適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上法國知識產(chǎn)權(quán)法典充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的排列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠(yuǎn)。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與法國民法典平起平坐的法典的初衷相去甚遠(yuǎn)。四、以后之路通過上述分析，我們能夠得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實性。那么，我們是不是能夠就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認(rèn)為卻也未必。

22、綜觀人類歷史，確實是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學(xué)理性思維及實踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F(xiàn)在我們需要做的確實是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐預(yù)備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。盡管黑格爾曾經(jīng)講過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性考慮），但這并不阻礙我們借鑒以往經(jīng)驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求

23、拋磚引玉之功效。隨著社會尤其是科技領(lǐng)域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當(dāng)競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)那個筐子，有些學(xué)者認(rèn)為,其客體已不限于知識領(lǐng)域,而是擴大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽等領(lǐng)域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已專門難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負(fù)其重，處境尷尬?；诖耍P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中一直存在爭論的問題。許多學(xué)者提出了頗有見地的看法。有的學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)會因應(yīng)信息時代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。10然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵大概比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息

24、大概也欠妥當(dāng)。也有論者認(rèn)為解決這些問題的路徑應(yīng)是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點。知識產(chǎn)權(quán)是人們對知識這種形的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時刻性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)一詞,由于其偏重于知識類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,因此建議從愛護客體的無形性入手,采納無形財產(chǎn)權(quán)這一術(shù)語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、制造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計算機軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、有用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán))、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商業(yè)秘密

25、權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)。包括商標(biāo)權(quán)(含服務(wù)商標(biāo)權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、其他與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的識不性標(biāo)記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽權(quán)等。11也有論者認(rèn)為無形財產(chǎn)應(yīng)指權(quán)利而言，但這種權(quán)利的范圍不應(yīng)僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導(dǎo)致權(quán)利性質(zhì)上的任何差不因此把無形財產(chǎn)局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當(dāng)。在當(dāng)代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的無形物所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學(xué)術(shù)界針對有價證券、股票的流通無法

26、用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財產(chǎn)。因此無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點認(rèn)為無形財產(chǎn)是從更高層次上關(guān)于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財產(chǎn)利益的實質(zhì),從而為當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此,能夠認(rèn)為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分不調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信

27、托法等分不予以調(diào)整, 上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。12還有論者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一類專門的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)覺權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。13這種觀點也不無見地。筆者認(rèn)為無形財產(chǎn)是否應(yīng)該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)進展為無形財產(chǎn)應(yīng)該是一個方向?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少能夠作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎(chǔ)。

28、如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標(biāo)制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的愛護應(yīng)該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的愛護體系。同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的愛護原則與傳統(tǒng)的民法愛護原則就會有專門大的不同?？紤]社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應(yīng)該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的愛護原則也應(yīng)將權(quán)利來源正當(dāng)合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、老實信用原則等私法原