法學(xué)方法與法治的困境

1、法學(xué)方法與法治的困境（上）-學(xué)術(shù)論說中常見的方法論錯誤by馮象版權(quán)所有（c）2005馮象今天這個題目，本來叫“法學(xué)方法與法治的勝利”。可是我想大家會抗議的：勝利什 么呀，都腐敗成這樣子了，還說勝利！就改成“困境”了。不過下面分析完法學(xué)方法上一 些常見的錯誤，我將證明，這些錯誤的層出不窮和人們對之習(xí)以為常，其實正是勝利在望 的一個征兆。我講三個問題：一、學(xué)術(shù)論說中常見的方法論錯誤；二、法學(xué)方法的一般要求；三、 方法論錯誤的結(jié)構(gòu)與制度根源，及理論意義。這幾年一直有個想法，跟北大和清華的同仁說起過，如果條件許可，開一個討論班， 十來個人，每人拿一篇論文，一塊兒切磋，找出方法上的不足之處和改進(jìn)的辦法。

2、學(xué)術(shù)研 究與寫作跟一個人的思想性格、學(xué)術(shù)傾向和面對的具體問題密切相關(guān)，非常個性化，小班 討論較好。泛泛而談，難以奏效。可是事太多，抽不出時間，就只好暫且妥協(xié)，采用今天 講座的方式與同學(xué)們交流了。有件事我想諸位都聽說過，時間是去年九月三日，地點在人民大會堂，一位頗有名望 的老先生做報告，題為易經(jīng)對中華文化的影響（人民網(wǎng)2004.12.12）。他講了三點：一 、“易經(jīng)影響了中華文化中的思維方式，而這個影響是近代科學(xué)沒有在中國萌芽的重 要原因之一”（原話如此，但我們不討論他的語?。?。具體說，就是“中華文化”只懂歸納 法，不知推演法（演繹法）。而歸納法源于“易經(jīng)的精神”，如“易者象也”，“圣人 立象以

3、盡意”之類。二、“易經(jīng)是漢語成為單音語言的原因之一”，因為卦名如“乾 、坤、訟、師”，還有“元、亨、利、貞”等爻辭都是“單音符號”。三、“易經(jīng)影 響了中華文化的審美觀念”。這末一點是前兩點大而化之的發(fā)揮，可以略過不談。我舉這個例子，并非指摘老先生的想法“大膽”（詳見下文），更不是因為他在人民大 會堂說了錯話 那地方錯話太多了，依循慣例，言者得享有豁免權(quán) 而是因為他錯得 極有代表性，恰好作前車之鑒，讓后人吸取教訓(xùn)，壞事變好事。我覺得這篇短短的報告里至少有五個方法錯誤。我們先簡單分析一下，然后再回返法 學(xué)。第一個錯，是企圖以兩項反事實的假設(shè)（“中華文化”只懂歸納而不知演繹，此缺陷可 追溯至易經(jīng)），

4、簡單地推斷某事之“無”或不發(fā)生（“近代科學(xué)沒有在中國萌芽”）的原 因。這在方法論上是不成立的。讓人想起過去史學(xué)界爭論不休的一個問題，資本主義工業(yè) 革命為什么沒有發(fā)生在商業(yè)發(fā)達(dá)的明朝。法學(xué)界也有類似的討論，如中國古代為何缺乏西 方式個人權(quán)利的觀念。結(jié)果都不了了之。什么道理呢？ 中國現(xiàn)代語言學(xué)的開拓者趙元任先生有句名言：“說有容易，說無難”。論證其“無”的 假設(shè)（有待證明的結(jié)論），一般說總是比論證其“有”的假設(shè)來得弱些，即難以排斥或克服 相反或矛盾的假設(shè)而建立（反事實的/理論上的）因果關(guān)系。因此就方法而言，我們討論“無 ”的時候應(yīng)當(dāng)盡量綜合，多加限定，留有余地。不是一概不許說“無”，而是得小心翼翼

5、 地說。明清以降中國科學(xué)落后于西方的原因是個大問題，很多人感興趣，英國的李約瑟博 士也考察過。但他是多方面論述，舉出種種可能，不像老先生那樣一句話說死：易經(jīng) 影響了“中華文化”的思維方式，以致近代科學(xué)未能“萌芽”。這話太玄，無事實根據(jù)， 經(jīng)不起質(zhì)疑。讓我引用一位西方物理學(xué)家對這個問題的思考，你們聽聽他怎么說的。愛因斯坦在給 友人斯威策的信里談到（1953.4.23）：“西方科學(xué)的發(fā)展是以兩項偉大成就為基礎(chǔ)的，即： 希臘哲人發(fā)明形式邏輯體系（在歐幾里得幾何學(xué)中），以及在文藝復(fù)興時期發(fā)現(xiàn)通過系統(tǒng)的 實驗有可能找出因果關(guān)系。在我看來，中國的賢哲沒有走上這兩步是不足為奇的。令人驚 訝的是，這些發(fā)現(xiàn)竟然

6、做出來了”（希伯來大學(xué)愛因斯坦檔案61-381）。兩相對照，看問題的眼光和方法論的高下就再清楚不過。一位真正偉大的科學(xué)家回顧 科學(xué)史，他立刻敏銳地察覺到要點在“有”，不在“無”。中國人“沒有走上這兩步”很 自然，是古代社會的常態(tài)。值得研究的是居然有人“例外”，走出了那兩步，就是古希臘 的哲人，以及開普勒、伽利略用科學(xué)實驗的方法來掌握數(shù)據(jù)、建立模型、驗證假設(shè)。也是湊巧，前兩天遇上一位出版界朋友，他送我一本他編的書走近愛因斯坦。隨 手翻開，正是愛因斯坦的牛津講演，和今天的題目有關(guān)，我給大家念一段：“我們推崇古 希臘是西方科學(xué)的搖籃。在那里，世界第一次目睹了一個邏輯體系的奇跡。這邏輯體系如 此精密地

7、一步步推進(jìn)，以至它的每一個命題都是絕對不容質(zhì)疑的”。愛因斯坦那么高度評 價歐幾里德幾何的公理系統(tǒng)。但是他接著指出：“純粹的邏輯思維不能給我們?nèi)魏侮P(guān)于經(jīng) 驗世界的知識”-這句話非常重要-“一切關(guān)于實在的知識，都是從經(jīng)驗開始，又終 結(jié)于經(jīng)驗。用純粹邏輯方法所得到的命題，對于實在來說是完全空洞的”（頁156）。所以， 僅有形式邏輯還不夠，要走出科學(xué)實驗這一步，純粹理性（概念、定律、結(jié)論）與經(jīng)驗知識 相結(jié)合，才成就了近代科學(xué)。于是我們看到了老先生的第二個錯：混淆概念。他把愛因斯坦說的西方科學(xué)的兩項發(fā) 展條件之一，即歐幾里德幾何包含的形式邏輯體系，用“兩條尋找自然規(guī)律的方法”，即 歸納法和演繹法給掉換了

8、。因為他的論據(jù)，是易經(jīng)與“中華文化”不知演繹，只會歸 納。他沒弄明白，歸納、演繹，還有類比（類推），只是古典形式邏輯的基本方法，也就是 人類交流思想（遠(yuǎn)不止“尋找自然規(guī)律”）所必不可少的推理形式。遠(yuǎn)在易經(jīng)之先，近 在非洲那些（白人殖民者看來）“未開化”的部落里面，人們交流思想，只要內(nèi)容稍微復(fù)雜 ，例如組織打獵，都必須使用這些基本的邏輯方法。不然社會生活便要解體，知識也無法 積累傳承。我這兒再給諸位講個笑話。解放初年，院系合并前，清華還有哲學(xué)系。大家響應(yīng)黨的 號召學(xué)習(xí)辯證法，請了黨內(nèi)馬列主義理論家艾思奇來做報告。當(dāng)時哲學(xué)系的負(fù)責(zé)人兼文學(xué) 院院長是金龍蓀（岳霖）先生，中國現(xiàn)代分析哲學(xué)與邏輯學(xué)的一代

9、宗師。艾思奇一上講臺先 把形式邏輯罵一頓，學(xué)蘇聯(lián)，批它形而上學(xué)。批完，才開始講辯證法。報告結(jié)束，金先生 陪他走出會場，對他說：艾思奇同志啊，你罵了形式邏輯之后，所說的話完全符合形式邏 輯，沒一點錯誤。艾思奇道：有那樣的怪事？張奚若先生在一旁扯金先生的衣服，讓他別 說了。金先生說：他的講演確實邏輯性強，我在找錯的思想指導(dǎo)下聽講，也沒發(fā)現(xiàn)錯誤（參見劉培育，頁9）。你們看，連批判形式邏輯也得符合形式邏輯。同理，若想論證易經(jīng)造成“中華文 化”欠缺邏輯思維，阻礙科學(xué)進(jìn)步，那論證的方法先得過關(guān)，不可混淆了基礎(chǔ)概念。這是 最起碼的要求。第三個錯，是老先生批易經(jīng)，在邏輯出發(fā)點上混同了兩種性質(zhì)各異的關(guān)系：聽說歐

10、幾 里德幾何原本蘊含了西方近代科學(xué)的發(fā)展條件，就想當(dāng)然把易經(jīng)拿來比照，論證 近代科學(xué)未能在中國興起的原因?？墒且捉?jīng)無論對“中華文化”有何影響，它同中國 科學(xué)發(fā)展的關(guān)系，與幾何原本同西方科學(xué)發(fā)展的關(guān)系，是沒有任何類比的基礎(chǔ)的。輕 率地用易經(jīng)說近代科學(xué)，跟歐幾里德幾何作對比（報告中還提及明末徐光啟與利瑪竇合 作譯幾何原本），便違反了古人總結(jié)的一條邏輯法則：異類不比。墨子講“言有三法” ，即立論的標(biāo)準(zhǔn)和演繹的法式。后期墨家的代表作墨經(jīng)發(fā)展了這一思想，進(jìn)一步探討 了歸納法和類比法。“夫辭，以故生，以理長，以類行也者”。意謂論斷須有根據(jù)、理由 ，并按照事物間的種屬包含關(guān)系來推理（類比、歸納、演繹）和論證

11、。“立辭而不明于其類 ，則必困矣”。性質(zhì)非同類的事物，是不可隨意比照、抽取結(jié)論（歸納）而自作主張的。順便說一句，類似的“比較研究”在法學(xué)界比比皆是，幾乎成了論文的定式。然而比 較的對象若非同類，數(shù)字和結(jié)論就毫無意義。例如，統(tǒng)計中國的媒體侵權(quán)官司，與美國的 新聞?wù)u謗案作對比，藉此評價媒體的言論自由?？墒莾蓢乃痉ǔ绦?、侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和 學(xué)說完全不同：中國是民法通則下的名譽權(quán)（含隱私保護(hù)）訴訟，不允許被告媒體直接 以憲法條款（如言論自由）抗辯；美國媒體則主要依靠言論自由（包括新聞自由）抗辯， 故而動輒形成憲法訴訟。這兩類官司如果放一處研究，就要當(dāng)心異類不比，不輕易給統(tǒng)計 數(shù)字下結(jié)論。這個問題，我們

12、下面還會討論。第四個錯，則是老先生第二點主張，把易經(jīng)的卦名爻辭視為“漢語漢字的成因” （原話如此），或“單音字”的起源；以為漢語是“單音語言”，全世界絕無僅有。有道是 “無知者無畏”，完全不懂語言學(xué)常識（漢藏語系有多少種“單音”的親屬語言？），還忘 了歷史：到底是先有漢語，還是先有易經(jīng)？先有易經(jīng)，抑或先有漢字（甲骨文、鐘 鼎文）？這種錯法，叫作次序顛倒或因果倒置。最后一個錯，可稱“大膽假設(shè)”，亦即胡適博士那句膾炙人口的“大膽假設(shè)，細(xì)心求證” 的前一半。如上文分析，老先生的求證略欠細(xì)心；其實，他的“大膽假設(shè)”先已出了毛病 。理由如下，也是經(jīng)大學(xué)問家闡明了的：從前北大中文系有位王力先生，研究古漢語

13、的權(quán)威。文革結(jié)束恢復(fù)高考招研究生，王 先生給新生講過幾堂如何做學(xué)問的課，就反對“大膽假設(shè)”。當(dāng)然，大膽加細(xì)心，是學(xué)者 應(yīng)有的品質(zhì)。不大膽探索，便難有學(xué)術(shù)上的突破，而突破通常離不開細(xì)致的功夫。但是王 先生指出，做研究有個順序，先歸納，后演繹。而假設(shè)（有待證明的結(jié)論）須得自于歸納， 處于歸納的末尾；不能倒過來，先做結(jié)論，再找例證?！按竽懠僭O(shè)”如果不是基于充分占 有資料的歸納，便極易落空，或誤入歧途。上述老先生的三點“大膽想法”即是一例。實 際上，愛因斯坦稱道的科學(xué)實驗，也是一個歸納、演繹，即從特殊到一般、再從一般到特 殊，如此不斷往復(fù)深入的認(rèn)知過程。所以我覺得王先生講的非常好。我們做研究寫文章，

14、將來各位畢業(yè)以后辦案子、處理法律事務(wù)，都會碰上這假設(shè)放在哪個推理環(huán)節(jié)才能有效論 證的問題。以上五種舛誤，都是現(xiàn)在屢見不鮮的?？偨Y(jié)一下，大致有這樣幾條教訓(xùn)，我想不僅對 人文社科，對法律人也是適用的。首先，法律人應(yīng)該讀一點邏輯學(xué)。法律工作無論實務(wù)還是理論研究都十分強調(diào)語言的 嚴(yán)謹(jǐn)，即邏輯統(tǒng)一。因此需要訓(xùn)練我們的邏輯思辨，培育一種良好的職業(yè)語言習(xí)慣，這樣 可少犯錯誤。其次，凡論及語言尤其詞源，最好查一下專著。一些術(shù)語的來歷，像“人權(quán)”“民主 ”“憲政”，還有民法原則“公序良俗”之類，論者喜歡追溯到外國或古代文獻(xiàn)比如羅馬 法里去。那自然是不錯的。但要注意一點，語詞的歷史不等于觀念的歷史。一個詞在今天

15、的用法，和它在古漢語或用它轉(zhuǎn)譯的某些外國術(shù)語的原意，可能有差異。語詞的外殼（文字 記載）與它所負(fù)載的觀念之間，也未必是一對一的關(guān)系；同樣的觀念可用不同的語詞表示， 反之亦然。剛才指出的老先生的舛誤，歸根結(jié)蒂是出于無知-不知中國古人自有一套術(shù) 語，如墨家和荀子講的“類”（種屬關(guān)系）、“故”（條件）、“理”（規(guī)律），用于考察邏輯 思維的基本范疇。也不知例如魏晉之際，劉徽作九章算術(shù)注十卷，“以演繹邏輯為主 全面證明了九章算術(shù)的算法”（辭海劉徽條）。只是劉徽的演繹法體系或算法理論 ，未能發(fā)展出幾何原本那樣的嚴(yán)密的公理系統(tǒng)罷了。第三，同學(xué)們讀書思考和寫作，可以再專業(yè)化一點。要提倡讀原著，啃兩三本大部頭

16、?，F(xiàn)代法律是一門西學(xué)，制度架構(gòu)和術(shù)語學(xué)說全是西方泊來的。隨著中國加入全球化的經(jīng) 濟(jì)體制和市場競爭，在西方尤其美國的壓力下，這趨勢恐怕還得繼續(xù)。好在法學(xué)院年輕一 代的學(xué)者和優(yōu)秀學(xué)生，英語基礎(chǔ)大都不錯。常聽人說，國內(nèi)法學(xué)著作粗制濫造的多，包括 一些譯作，那就更應(yīng)該下工夫讀原著了。我說英語，而非法語德語日語俄語，是因為全球 化之于法律人，說穿了就是美國化-美國化的跨國規(guī)范（如WTO框架下的各種協(xié)議），以及 各國（包括西歐日本在內(nèi)）日益普遍的美國化的司法學(xué)說與律師實務(wù)，從公司上市、專利戰(zhàn) 略到保障人權(quán)（見何美歡，第一章）。法國思想家德里達(dá)逝世前一年，有人給他拍傳記片。進(jìn)書房一看，滿滿一屋的書，就 半開

17、玩笑地問他：德里達(dá)先生，這么多書，您都看過？德里達(dá)回答：哪里，我只讀了其中 四本，不過讀得非常之用心！大概也是開玩笑。但我想，那也是實話。人生有涯而學(xué)海無 涯，一個人真正能夠諳熟運用，據(jù)以為自己學(xué)術(shù)思想根基的書，肯定是為數(shù)不多的。提倡讀原著，目的是建設(shè)中國的法學(xué)，解決中國的問題。所以法律人必須腳踏實地， 關(guān)注現(xiàn)實。結(jié)合現(xiàn)實生活中的事例和問題寫讀書報告，分析法條學(xué)說，批判法治意識形態(tài) ，這順序不能搞反了。反過來便成了普法教育：從法條的“正確”適用和教科書上的學(xué)理 概念出發(fā)，搜尋、編寫“典型案例”，那是糊弄法盲。至于寫作，包括碩士和博士論文，我贊同王力先生的主張：寫小題目，作大文章。切 忌教材式的

18、通論，那是你們老師和老師的老師寫的東西，功用不同，屬于博導(dǎo)教授的任務(wù) 。為什么要寫小題目呢？王先生給的理由很實在：學(xué)生時間緊、壓力大，材料消化不了許 多。況且論文不是教材，是寫給同行專家看的，用不著長篇概論、羅列觀點、面面俱到； 應(yīng)當(dāng)問題導(dǎo)向。不寫大題目，方能深入開掘，“牛毛繭絲，無不辨析”（黃宗羲語），把道 理說透；方能提出有意義的理論問題，對學(xué)術(shù)傳統(tǒng)有所貢獻(xiàn)。這就是大文章了?？傊?，各行各業(yè)都有它的方法。關(guān)于方法，柏拉圖有言：課堂上小學(xué)生練習(xí)拼寫單詞 ，是為了記單詞呢，還是掌握語法規(guī)則？顯然，后者更為重要-通過拼寫一個個單詞， 訓(xùn)練一種舉一反三的思維方法。所以他說，解決具體問題只是學(xué)習(xí)的次要

19、目標(biāo)；若我們相 信理性（logos），就會把最高的敬意留給理性的方法（政治家285c）?？梢?，方法應(yīng)是法 學(xué)訓(xùn)練的基礎(chǔ)內(nèi)容。方法是知識、能力，也是程序。你們知道，程序出錯，實體結(jié)果就往 往不能令人信服。對法律人來說，研究問題、提問分析和論證的方法正確與否，便是非常 實際的一門技能了。二零零五年十一月于鐵盆齋，原載北大研究生學(xué)志1/2006注：本文為節(jié)選，原是作者今年十月訪問北大、清華、法大及參加浙大“法律與人文”研 討會所做的一次講座，故保留了講演的語氣。為此，首先應(yīng)感謝蘇力、王振民、方流芳和 孫笑俠教授的周到安排和四校同仁一如既往的熱情接待與交流。講稿的修改，則要特別謝 謝鄧正來、舒國瀅、龍