擔保實踐與法律應用

1、擔保實踐與法律應用2010年5月28日1擔保的成因及淵源社會生產力水平發(fā)展到一定階段，商品交換逐步頻繁、社會經濟相對繁榮，自然產生了保障交易安全的制度需求。早在公元前七世紀，古希臘各城邦國家產生了擔保制度的雛形。而后，隨著社會經濟模式由古典商品經濟向自由商品經濟的轉型，大多數經濟交往均需依據契約而完成，債法因此取得了重要地位。如何在日常經濟交往中實現(xiàn)對信用的保障，由此，擔保制度得以確立和擴展。由單個的商品交換而至全社會的商品交換、由簡單的經濟運行模式而至復雜的經濟運行模式，成了保證擔保制度形成發(fā)展的根本原因。2擔保的成因及淵源早期簡單商品交易，或以物易物，或交錢交貨的現(xiàn)貨交易。交易即刻完成，不

2、存在信用問題，無債權擔保的必要。商品交換的時間拉長、地域擴大，一旦交易雙方的給付出現(xiàn)時間差，隨之而來的重要問題是確保履行方的商業(yè)信用。最初，人們采用“憑神立誓”的方式。但隨著人類文明的發(fā)展和個體利益觀念的確立，傳統(tǒng)的“神誓”約束日趨式微。取而代之的是一種具有法律意義的、與財產利益有關的現(xiàn)代擔保方式。保證、抵押等擔保方式經由羅馬法、日爾曼法、中世紀商事法的不斷完善，隨著近代民法的法典化逐步得以確立，并最終成為保障信用的有力工具。3擔保的成因及淵源擔保制度是一種歷史悠久的文化現(xiàn)象，是法律文化的重要組成部分。因為債的需要，導致了擔保制度應運而生。隨著社會經濟的發(fā)展，擔保制度的立法價值日趨多元化、擔保

3、的方式和類型日益多樣化。我國1995年出臺首部擔保法 2000年出臺擔保法司法解釋 2007年出臺物權法，為規(guī)范和繁榮社會主義市場經濟發(fā)揮出重大作用。4擔保的功能 擔保制度的價值，能夠滿足社會經濟發(fā)展需要的屬性，具有資金融通和強化債的信用的重要價值。擔保制度在近代法律制度中占據了愈來愈重要的地位。 （一）強化債的信用功能普通債只能代表債權人對債務人的財產有追及力。為此，人們便將期望的目光投向了以第三人的擔保。確保債權實現(xiàn)，始終是擔保制度的基本功能保證及其它相關的人保制度，等于將保證人和連帶債務人的財產納入到了債權人受償財產的范圍。真正強化了債務人的履約信用。這在相當程度上更加具有迫使債務人積極

4、履行債務的作用，可以避免或減少債權不能實現(xiàn)的危險，真正滿足近代社會經濟轉型后對債法的強烈需求。5（二）資金融通功能從擔保制度的功能上看，保障信用的功能，并不能直接促進社會生產力的發(fā)展，其只是一種救濟性手段；擔保制度融通資金的功能，則可積極推動整個社會經濟向前發(fā)展，顯然是一種積極的功能性手段。特別是在現(xiàn)代社會，商品生產經營者所需要的大量資金必須向銀行借貸。利用自己的財產去獲取銀行信用并融通資金，已是經濟發(fā)展的必然要求。實現(xiàn)了企業(yè)資本與金融資本的有機結合。擔保的功能6人的與物的擔保 擔保在民法理論上可分為人的擔保和物的擔保兩種。人的擔保即通常所說的“保證”，它是指具有代為清償能力的保證人在債務人不

5、履行債務時由保證人按約定履行或承擔責任，只是以從合同之債保障主合同之債權的實現(xiàn)。物的擔保是以債務人或第三人的特定財產作為債的擔保，是以擔保物權保障主合同債權的實現(xiàn)。我國現(xiàn)行擔保法規(guī)定了抵押、質押、留置和定金四種物的擔保方式。 7保證擔保與物權擔保保證和抵質押是最具典型的擔保方式。抵押：不轉移占有而供擔保，通過拍賣、變賣或折價后的價值優(yōu)先受償的特定；質押：以占有財產或權利。抵押質押因其具有擔保物權特性在實踐中被推崇為一種重要和理想的擔保方式，被銀行稱為“擔保之王”。保證擔保的運用程序非常簡單。保證責任的設立就是一份保證合同、協(xié)議，或一份承諾函，也可以是在主合同或其他文件上的一句保證條款。擔保債權

6、的實現(xiàn)也很簡單：當出現(xiàn)承擔保證責任的情形時，即通知保證人依約履行保證責任即可。相比保證擔保，物的擔保的設立和實現(xiàn)要復雜。首先，擔保物的價值要評估，然后擔保物權要進行登記，登記是一個繁瑣的程序，還需費用。擔保物權的實現(xiàn)也是復雜和漫長的過程。在我國現(xiàn)行司法體制下，抵押權或其他擔保物權的實現(xiàn)，在完成訴訟后還要進行法定評估拍賣程序，債權人在投入大量人力財力后，往往要等1、2年才能得到受償。此外，許多擔保物的變現(xiàn)又往往受拍賣的局限而大幅減值。 8擔保類型類型的日益多樣化保證擔保類型及方式的拓展是經濟規(guī)律的必然結果?，F(xiàn)代各國的保證擔保制度，無不因社會經濟的發(fā)展而呈現(xiàn)出保證方式多樣化的趨勢?？偟膩碚f可分兩類

7、，一類為融資授信擔保，一類為交易擔保。在近幾年，我國的融資保證除了借貸保證外，已陸續(xù)派生出承兌匯票及信用證為主的票據保證擔保，交易類保證有訴訟保全保證擔保、合約的履約保證、工程類的保函，如投標保函、保證金保函、民工工資保函等。 現(xiàn)在還廣泛使用債務人或第三人向保證人提供的反擔保、再擔保。反擔保與再擔?；径际切庞帽ＷC方式。 9保證類別保證擔保品種一般融資擔保項目貸款擔保、技改項目貸款擔保、房地產流動資金貸款擔保、貿易融資擔保：國內貿易融資、銀行票據擔保國際貿易融資、信用證、進出口押匯銀行保函擔保：貿易保函、投標、履約、預付款擔保工程擔保：投標、履約、預付款、保留金、業(yè)務支付、維修訴訟保全擔保：訴

8、前、訴中保全擔保金融產品擔保：保本基金擔保、信托產品擔保對保證人擔保反擔保、再擔保10保證人的資格與保證的效力擔保法第十條規(guī)定：保證人必須同時具備兩個條件：相應的民事行為能力；清償債務的能力。擔保法第七條規(guī)定：具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民可以作保證人。（一）保證人首先必須具備相應的民事行為能力（二）代為清償債務能力并非是保證人的資格要件。（三）作為保證人應當具有一定的清償能力，但保證人是否具有清償能力并不影響保證合同的有效性。 理由：清償能力不屬于民事行為能力的范疇，就保證行為來說，只要行為人具備從事保證活動的權利能力和行為能力，就可以作為保證人。（最高人民法院關于中華人民共和國民

9、事訴訟法若干問題的意見第40條。）此外，清償能力本身并不具有確定性，履行能力本身并不具備科學地衡量保證人條件的標準。11具有民事行為能力自然人的行為能力：完全能力、限制能力（10-18歲、外籍）、沒有行為能力（精神病、服刑人）法人的行為能力：依法登記、通過年檢、在章程規(guī)定范圍內行為、在核準的資格范圍內、有特別的行政許可資格、行為的法定授權、 法人代表具有完全行為能力121、無民事行為能力和限制民事行為能力的自然人。 無完全行為能力的人也不可由其法定代理人代訂保證合同。其理由是，按照民法通則第12條、13條規(guī)定，無完全民事行為能力不能獨立進行民事活動的，可由其法定代理人或征得法定代理人的同意。但

10、法定代理制度的根本目的在于保護無完全民事行為能力人的利益，所以，其法定代理人不能代其訂立保證合同。法定代理人代無完全民事行為能力人設定保證的，保證應為無效。 2、公司不得為個人債務提供保證。公司法第60條規(guī)定：董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或其他個人債務為保證人。董事、經理以公司資產為本公司股東或者其他個人債務提供擔保的，該保證對公司不發(fā)生效力，應由董事、經理個人承擔保證責任。3、國家機關。國家機關是指履行管理社會的公共職能的國家公權力機關。由于國家機關屬于國家和社會事務的管理機構，不具有直接從事經濟活動的職能，其活動經費源于國家預算撥款，而保證行為是一種純經濟行為，故國家機關不得為保

11、證人。為防止出現(xiàn)無效保證擔保，應避免出現(xiàn)法律禁止作為保證人的情形：134、某些國家機關不但具有管理職能，而且具有一定的經濟活動的職能。其財產一部分是來自于其經濟活動的收入，這類機關從法律條文字面意義上看，它是不能為保證人的，但這類機關為保證人的也不少。只要不以國家預算撥款清償保證債務，保證合同應當有效。5、公益事業(yè)單位、社會團體。擔保法第9規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人?！币勒赵撘?guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不論其為法人或非法人組織，均不得擔任保證人。6、企業(yè)法人的分支機構、職能部門。擔保法第10條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構

12、、職能部門不得為保證人?！?為防止出現(xiàn)無效保證擔保，應避免出現(xiàn)法律禁止作為保證人的情形：14無效保證及其責任 保證人必須具有擔保的主體資格，并沒有法律所禁止的行為。否則，就會導致保證合同無效。根據擔保法和解釋、物權法的規(guī)定，以下兩種情形保證合同無效：一是違反強制性規(guī)范的保證合同無效。民事活動屬于私權范疇，應貫徹“私權自治”原則，這是世界各國的慣例。法條規(guī)定只有違反強制性規(guī)范的，擔保合同才能認定無效。二是因主體不合格的保證合同無效（上節(jié)已作論述）無效保證責任的形式有：主合同有效而保證合同無效或主合同無效導致保證合同無效。擔保法和物權法規(guī)定，主合同無效，保證合同無效，但合同另有約定的除外。因合同無

13、效保證人保證人與債權人的責任按照其有無過錯確定其承擔或不承擔責任。15 保證期間是保證制度的重要內容，在保證合同實務中涉及到保證人和債權人的權利與義務；同時，保證期間還是容易發(fā)生爭議的因素之一。保證期間與保證訴訟時效不是同一概念但又密切相關。擔保法規(guī)定的保證期間分為三類： 第一類：保證人與債權人約定的保證期間。 第二類：法律推定的保證期間，即保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。 第三類：連續(xù)保證的期間，即保證人就連續(xù)發(fā)生的債務作保證。保證期間是保證合同的必備條款或組成部分，不存在沒有保證期間的保證合同。保證期間一般從主債務履行屆滿之日起計算，期限可以由當事人

14、在保證合同中約定，一般保證的當事人還可以約定自主債務履行期開始之日或以后的某時起算，期間的長短由當事人約定；沒有約定的，法定為自主債務履行期屆滿之日起6個月。保證期間與訴訟時效16保證期間是保證人承擔保證責任的時間界限，債權人不向保證人行使請求權的，期間屆滿，保證人的保證責任即被免除。保證期間是債權人向保證人行使請求權的時間界限。設定保證期間，將保證人的保證責任限定在一定的期間內，可以避免保證人無止境地處于承擔責任的不利狀態(tài)或是長期處于隨時可能承擔責任的財產關系不肯定狀態(tài)。保證期間不同于訴訟時效，訴訟時效是提起訴訟的法定有效期限，它在性質上屬保護民事權利的期限。保證期間與訴訟時效17保證人追償

15、權 是指保證人在替代債務人向債權人清償債務后以債權人的身份請求債務人償還的權利。 擔保法第31條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后有權向債務人追償?！泵穹ㄍ▌t第89條也規(guī)定：“保證人履行債務后，有權向債務人追償?！?保證人所享有的追償權，在本質上是一種代位請求權，也就是保證人在清償債務后，代替原債權人的地位，在其與債務人之間形成一種債權債務關系。18保證責任：三類 連帶保證責任此類保證現(xiàn)被廣泛運用于融資擔保； 一般保證責任 最高額保證責任。19 我國擔保法第18條對連帶責任保證的規(guī)定：債權人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿而債務人沒有履行債務時，可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔

16、保證責任。連帶責任保證對保證人來說則責任更大，保證人與主合同的主債務人此時對責任的承擔已無主次之分和先后之別，債權人可以根據意志選擇保證人或者債務人履行義務。 根據我國擔保法第十七條的規(guī)定，一般保證是保證人僅于債務人不能履行債務時才承擔保證責任的保證，就是說只有在債務人完全不能或部分不能履行其債務時，保證人才就被保證債務的履行承擔保證責任。根據我國擔保法第十七條的規(guī)定，一般保證是保證人僅于債務人不能履行債務時才承擔保證責任的保證，就是說只有在債務人完全不能或部分不能履行其債務時，保證人才就被保證債務的履行承擔保證責任。一般保證的保證人所承擔的保證責任是一種補充責任，債務人不履行責任時，債權人首

17、先仍應要求債務人履行或賠償損失，只有在債務人確實無力履行和賠償損失時，才能向保證人要求代為履行和賠償損失。債務人是第一順序責任，保證人則是第二順序責任。 最高額保證是指債權人與保證人約定就債務在一定期間內連續(xù)發(fā)生的若干筆債務，確定一個最高限額，由保證人在此限額內對債務人履行債務負保證責任。 保證責任：三類20保證人行使追償權時，應考慮以下幾個問題：1、保證人行使追償權的時間應在其向債權人承擔保證責任后。2、保證人追償權的行使不能超過保證人承擔保證責任的范圍。3、保證人承擔保證責任后應及時通知債務人，如怠于通知，造成債務人又向債權人履行債務的，保證人不能行使追償權。4、保證人在承擔保證責任時享有

18、債務人所享有的抗辯權。如怠于行使債務人對債權人的抗辯，作出大于債務人應承擔債務范圍的清償，對擴大部分，保證人喪失追償權。（如被告不到庭）5、共同保證中的已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。21物權法與擔保中華人民共和國物權法于2007年10月1日正式實施，一部具有里程碑意義的法律。物權是權利人在法律規(guī)定范圍內對一定的物享有的直接支配并排除他人干涉的權利，所以說物權是一種對世權、絕對權。物權中的擔保物權是指為了保證債權的實現(xiàn)、利用物的交換價值而設立的武器，包括抵押權、質押權、

19、留置權。在調整范圍上，因物的歸屬和利用而產生的民事關系都適用物權法。物權法的特有原則是： 1、物權法定原則，即物權的種類和內容法定。 2、物權公示原則，即不動產原則經過登記發(fā)生效力，動產原則上通過交付發(fā)生效力。 22物權法與擔保在物權法與擔保法的關系上，物權法優(yōu)于擔保法，即：原擔保法與物權法不一致的，適用物權法。 23物權法與擔保 擔保物權作為物權的重要組成部分，在物權法中進行了重要修改、補充：1、擴大了可擔保的范圍，實現(xiàn)了以前依法可以抵押的其他財產到法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產均可抵押。增加了浮動抵押、基金份額質押、應收帳款質押等內容。2、增加了擔保物權的實現(xiàn)條件并簡化了擔保物權實現(xiàn)的

20、程序。3、修改了擔保法關于物的擔保人與人的擔保并存時責任分擔的規(guī)定244、區(qū)分了擔保合同的效力與擔保物權的效力5、完善了最高額抵押的規(guī)則，6、規(guī)定了抵押權的行使期間。7、對不同的的種類的擔保物權的實現(xiàn)順序作了規(guī)定。8、擴展了留置權適用范圍。 物權法與擔保25物權法與擔保 學習和研究物權法的上述變化，不僅對于從事資產保全工作具有指導意義，同時對于我們從事?lián)I(yè)務的每個項目經理都有重要指導。 在擔保實踐中應注意以下幾個方面的問題： 26物權法與擔保一、關于浮動抵押制度物權法擴大了可擔保的范圍，從以前“依法可以抵押的其他財產”變化到“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產均可抵押”。首先就是增加了浮動抵

21、押制度。設立浮動抵押的條件按物權法規(guī)定：設立主體限于企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者，抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品，并且存在書面協(xié)議。關于浮動抵押權的的設立物權法規(guī)定：抵押權的自抵押合同生效時即設立，但未登記的抵押權不能對抗善意第三人。關于浮動抵押權的效力，物權法規(guī)定：不得對抗以支付合理價格并取得財產的的買受人。正在建造的建筑物、船舶等也可以抵押。27物權法與擔保我們應該注意：1、創(chuàng)新反擔保種類和方式，講究靈活性。物權法擴大了擔保財產的范圍，項目經理對能有效提升企業(yè)還款意識、增加企業(yè)違約難度的反擔保方式都要爭取實現(xiàn)。力求根據企業(yè)所處行業(yè)及特點制定合適的、有效的反擔保措施。2、不論

22、設備、車輛、產成品等應盡量登記，不能登記的應盡量落實第三方監(jiān)管或其他監(jiān)管措施。3、基金份額質押、有價證卷質押、應收帳款質押均可嘗試抵押和登記。4、物權法新明確的登記機構：股權以非證券登記結算機構登記的股權出質的質權自工商管理部門辦理登記時設立。應收賬款質押登記機構是人民銀行增信中心。 28物權法與擔保關于抵押權的實現(xiàn)抵押權的實現(xiàn)物權法作出了有利于債權人的規(guī)定：1、增加了實現(xiàn)抵押權的條件：除了規(guī)定債務期滿，債務人不能履行債務的情形外，還規(guī)定了發(fā)生當事人約定的可以實現(xiàn)物權情形的，權利人可以實現(xiàn)擔保物權，如，未付息、改變用途等情形。2、簡化了擔保物權的實現(xiàn)程序：在與抵押人協(xié)商不成時，抵押權人可以不經

23、訴訟直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。3、對于協(xié)議處理抵押財產損害其他債權利益的，物權法賦予了其他債權人請求法院撤銷的權利。4、明確了抵押權的訴訟時效。物權法規(guī)定，抵押權人應在主債權訴訟時效內行使抵押權。5、在抵押權清償順序上，物權法規(guī)定同一財產向兩個以上債權人抵押的，如抵押權均未登記，按照債權比例清償6、抵押權并非絕對權。優(yōu)先受償試擔保物權的基本原則，但物權法又特別賦予了法定優(yōu)先事項優(yōu)先于擔保物權的效力，即國家稅收、職工債權、建筑承包商工程款等法定優(yōu)先事項優(yōu)先于抵押權。 29物權法與擔保鑒于此變化，我們要注意：1、抵質押合同版本應約定被擔保人和抵押人違約時提前實現(xiàn)抵押權的一些情形。2、以前

24、是抵押權與債權同時存在，同時消滅；現(xiàn)在物權存續(xù)期間與主債權訴訟時效相同。所以，提起訴訟時，就應同時主張抵押權，不能等到執(zhí)行階段。3、要對抵押人有無較多欠稅、欠工資、欠工程款，是否出租等事項作盡職調查。30物權法與擔保 物的擔保與人的擔保的關系 物權法分三種情況厘清了物的擔保與人的擔保的關系：當事人有約定的按約定實現(xiàn)；當事人沒有約定的或約定不明的，如是債務人自己提供物的擔保的，債權人應先就該財產受償；如是第三人提供物的擔保和人的擔保的，債權人可以選擇任意擔保實現(xiàn)債權。對此我們要注意：1、在信用反擔保合同約定：反擔保人承諾放棄對物的擔保的先訴抗辯權，同時有第三人或財產、權利亦為債務人履行主合同提供

25、其他反擔保的，反擔保人仍然承擔全部連帶保證責任。2、抵押、質押反擔保合同應約定：對共同擔保我公司可以選擇任一項擔保來承擔其全部反擔保責任，抵押人同時承擔連帶反擔保責任。3、在與銀行簽訂保證合同時應與銀行和同時給銀行提供物上擔保的人共同約定：我公司履行連帶擔保責任后，物上擔保人和銀行原意將抵押物權轉讓給我公司，我公司對該擔保物享有優(yōu)先受償權。銀行承諾在擔保公司的代償未追收前，銀行不予解除抵押登記。31物權法與擔保關于房屋抵押與其占有范圍內的土地抵押的一致性物權法規(guī)定，建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用土地一并抵押，以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。該規(guī)定明確了房屋所有權與占

26、用土地使用權的一致性，不能分別抵押。如未同時登記的，也視為一并抵押。 應注意：因土地登記和房屋登記不屬同一部門，各自互不相通，我們要防止擔?？蛻舭淹恋睾头课莘謩e抵押給不同的債權人。先查詢抵押房屋的土地登記，在辦理房屋登記后也要辦理土地登記，尤其是廠房等非住宅類房屋。同時要防止這種情況：企業(yè)將廠房抵押給銀行，銀行僅把廠房抵押登記辦了，自以為對全部土地有抵押權，結果沒有任何他項權的土地被法院查封，失去了大部分權益，因為廠房建筑用地遠小整個地塊。32物權法與擔保 擔保合同的效力與擔保物權的效力原擔保法規(guī)定動產抵押合同必須登記生效，物權法規(guī)定：動產抵押擔保合同自合同鑒定時時生效，而擔保物權自登記時設立

27、，未登記不影響合同的生效。但未登記的抵押不能對抗第三人。登記只是產生對抗效力，非合同生效要件。1、軟抵押具有法定效力，不能把它等同于資產線索，但它約束力差，不能對抗其他債權。2、注意物權法禁止訂立抵質押擔保合同出現(xiàn)流質條款，即在債務未到期前，不能與抵質押人簽訂“如不能清償到期債務時，抵質押財產歸抵質押權人所有”類似的約定。 33物權法與擔保相比擔保法，物權法修改了其他一些規(guī)定1、轉讓抵押財產的規(guī)定。物權法規(guī)定，抵押人轉讓抵押財產應當取得抵押權人的同意，否則不得轉讓，除非受讓人代為償還抵押債務。而原擔保法規(guī)定僅僅是通知抵押權人，2、物權法還修改了抵押權與租賃關系的規(guī)定：抵押權設立后，抵押財產出租

28、的，租賃合同不能對抗抵押權。3、主合同無效，擔保合同法定無效。物權法規(guī)定：“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外”。而擔保法規(guī)定：擔保合同另有約定的除外。 4、關于最高額抵押的限制規(guī)定物權法規(guī)定，最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權可以轉讓，最高額抵押權不得隨之轉讓，但當時人另有約定的除外。34物權法與擔保物權法對反擔保的規(guī)定 物權法對反擔保做出規(guī)定：反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定。所以，物權法對擔保物權的上述調整適用于反擔保。 原擔保法有規(guī)定，擔保法律條款適用于反擔保。但還是有些擔保方式不適用于反擔保，比如留置擔保。35常用擔保合同的種類：

29、保證擔保合同 -借款保證合同、最高額借款保證合同、信 用反擔保合同、承兌匯票保證合同 委托合同 -委托擔保、委托代理、受托授權抵押合同 -抵押反擔保合同、借款抵押合同質押合同 -質押反擔保合同、借款質押合同擔保函、承諾函 -個人信用反擔保函，擔保函、擔保意向函，個人及法人的承諾函 協(xié)議、通知 -三方協(xié)議、合作協(xié)議、放款通知36合同追償的證據證據的重要性 合同及附件是立案裁判的依據和勝訴的條件，要在庭上經對方質證和法官驗證，合同文件的瑕疵完全可能造成敗訴證據的要求 是完整的證據鏈、能相互印證、表達意思清楚、能辨認、有關聯(lián)性、真實性、合 法性。關于境外證據：證據的組成 原告主體資格部分、被告主體資

30、格部分、認定事實部分、證據附件、線索37合同有效的法律要件具有相應的行為能力是當事各方的真實意思表示不違反法律強制規(guī)定和公共利益38防止無效合同配套合同與主合同或借款合同不對應 條文的重大筆誤，文字有雙重意思簽約主體資格核定 執(zhí)照、外籍人、服刑人、無授權（國資委、董事會、配偶）、學校醫(yī)院等公益性法人、分支機構、職能部門、地方財政母公司與子公司間的反擔保 公司法第60條第3款：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔?！薄Ｗ罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用擔保法若干問題的解釋第4條更是明確：“董事、經理違反公司法第60條的規(guī)定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同

31、無效”抵押、權利質押 未登記 抵押合同以登記為生效要件、股支匯票、存?zhèn)}單、商標登記 以不能流通財產設定抵押無效：集體土地 公益資產39合同制作選用標準空白模版的注意 用以前某企業(yè)合同的內容被忘記刪除，或錯誤引用，如臺頭是A企業(yè)末尾卻是B企業(yè)，與一致內容多檢查避免出錯 填寫完整無缺漏和失誤、不留空格、與審保會決議一致、編號要唯一，能區(qū)分每筆每套合同及文件齊全不遺漏 全套合同要一致、對應、不矛盾，日期不要沖突，盡量一筆一套，注意最高額及反復續(xù)但的對應關系新制的合同、函件、協(xié)議和新加入的條款 要按規(guī)定報負責人同意40合同辦理的注意辦理程序 提前準備所有細節(jié)，按先后次序辦理。 擔保公司-企業(yè)的合同手續(xù)

32、辦妥；擔保公司-銀行的手續(xù)；辦理抵質押登記手續(xù)。檢查手續(xù)是否齊備資料是否完整 個人申報、第三方申明、身份證、婚狀證明、承諾、授權、常用帳戶、決議、 執(zhí)照、行駛證、房地證、當事人地址、電話、核對簽字印鑒、執(zhí)照、章程 簽字人身份證與人；單人無權處理共同財產；核對授權人、董事、配偶簽字資料按要求歸檔 及時回收借據、票據、借款合同等41備齊合同附件資料當事自然人的信息：身份證；單身或結婚證明；家庭的所有住址、配偶聯(lián)系方式 反擔保法人的信息: 營業(yè)執(zhí)照；董事會決議；法定代表人聯(lián)系方式、常用賬號抵押或質押人的基礎資料借款人的基礎資料及常用賬號貸款行返回資料：保證合同、借據、借款合同、匯票票據 42常見合同

33、失誤筆誤模版被無意改動省略文號、缺乏對應關系忘加分擔條款個人反擔保函 假授權多次擔保的出現(xiàn)遺漏和混淆失誤空格、空欄43代償分析2003年：524萬元；擔保額： 6億元； 代償率0.82%2004年：1458萬元；擔保額：8億元；代償率1.1%2005年：830萬元；擔保額：16億元；代償率0.75%2006年：724萬元；擔保額：29億元；代償率0.38%2007年：140萬元；擔保額：53億元；代償率0.02%2008年：930萬元；擔保額：75億元；代償率0.1%2009年9月：0萬元；擔保額： 95億元；代償率0% 05年前管理粗放，代償高；06年開始大幅下降，不但說明管理的細化到位，也

34、說明風險監(jiān)管的作用逐漸明顯。事實證明：千萬不能只顧眼前弱化風險監(jiān)管！44代償分析近30筆代償分析結果：代償發(fā)生原因多種多樣，大多數企業(yè)出現(xiàn)代償往往是一個致命原因：資金斷裂。沒有發(fā)現(xiàn)規(guī)律性分布。企業(yè)盲目擴張，或資本性投入失誤：際天時股份、眾悅木業(yè)、西南金屬化工廠。企業(yè)剛性負債高，因現(xiàn)金流不足導致財務危機：佳龍木業(yè)公司、眾悅木業(yè)。企業(yè)出現(xiàn)質量事故導致官司和損失：西部陽光（與TCL的官司） 企業(yè)虛假資產惡意逃單：協(xié)通實業(yè)公司 企業(yè)主道德品質差、信用缺失：最明顯的有豪客客車、長林型材公司、伊斯蘭會展企業(yè)國有身份：南星熱電公司、東方汽車電器 企業(yè)初入市場風險較大：天生綠色、祥龍消防借款代償96%，承兌代

35、償4% ，非融資0%。說明擔保品種風險高低 45發(fā)生代償前代償前，大多數老板并不是立即想到跑，會有一個激烈的思想斗爭過程。隨著事態(tài)的發(fā)展.多數企業(yè)主預備兩種選項：第一種：違約成本較低，債務過大，可能選擇逃跑或關門、或另找出路。（如和商、正昌、卓越鍛造）企業(yè)主轉移現(xiàn)金類資產和優(yōu)質動產逃廢債務；廠區(qū)的小型設備和物件被職工和部分債權人瓜分，剩余資產不能變現(xiàn)和非常不值錢沒有拍賣價值； 對這種情況我們對策是及時+割肉（割自己減額、割他多少是多少）。及早發(fā)現(xiàn)，及時處置，及快保全。博弈中注意方法，不要過早暴露我們的真實想法。46發(fā)生代償前2 第二種選項：違約成本較高，選擇逃跑或關門損失較大（如：恒飛、眾悅），他們會： 守住資產，尋求脫困，或繼續(xù)慘淡