國際金融法律與實(shí)務(wù)研究

1、 . . 269/269 . . 國際金融法律與實(shí)務(wù)研究 日期：國際金融法律與實(shí)務(wù)研究容簡介本著作以法律為視角，對(duì)國際金融領(lǐng)域中的難點(diǎn)和熱點(diǎn)問題進(jìn)行了深入細(xì)致的研究。第一章主要研究國際項(xiàng)目融資的法律問題，對(duì)特許協(xié)議的容、性質(zhì)作了理論上的分析，并以我國法律和客觀環(huán)境為背景，依次對(duì)外匯管制、外匯匯兌和外匯匯率的法律問題作了詳盡地分析，并提出了若干對(duì)策和建議。第二章系對(duì)BOT方式與其融資法律問題進(jìn)行專題研究，其中包括BOT投資方式的基本涵、特點(diǎn)和法律關(guān)系、特許協(xié)議的結(jié)構(gòu)和法律特征以與BOT投資方式中的融資問題，對(duì)BOT投資方式在中國運(yùn)用的障礙與解決方案提出了獨(dú)特的見解。第三章主要針對(duì)國際融資擔(dān)保的法

2、律問題，包括保證法律關(guān)系、銀行擔(dān)保、抵押擔(dān)保、股票質(zhì)押問題進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，對(duì)抵押合同的法律條款進(jìn)行了剖析，對(duì)完善我國的涉外擔(dān)保制度提出了建議。第四章為國際投資銀行體系的法律問題，主要探討了投資銀行的定義與其法律制度的產(chǎn)生原因，同時(shí)還對(duì)商業(yè)銀行與投資銀行分合之研究與對(duì)構(gòu)建我國投資銀行體系的啟示進(jìn)行了比較研究，考察了我國證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和投資銀行的現(xiàn)狀，對(duì)我國的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)從法律上進(jìn)行了分析，文章就構(gòu)建投資銀行體系提出若干應(yīng)采取的措施。第五章對(duì)國際金融期貨市場的法律問題進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，探討了世界金融期貨市場監(jiān)管的國際化發(fā)展與其主要成果與特征予以詳細(xì)評(píng)介，從法律角度論證了我國建立金融期貨市場的必要性

3、，提出了我國推出和發(fā)展金融期貨交易的策略與立法建議，同時(shí)還對(duì)我國金融期貨市場和監(jiān)管體制和立法問題提出了富有建設(shè)性的看法和建議。第六章為國際金融衍生工具的法律問題。本章著重對(duì)金融衍生工具之法的觀念與其法律特征進(jìn)行了研究，通過具體案例剖析對(duì)金融衍生工具交易的責(zé)任承擔(dān)判定問題進(jìn)行分析，并以比較的方式對(duì)金融衍生市場的法律監(jiān)管進(jìn)行研究，對(duì)我國金融衍生工具的立法現(xiàn)狀、發(fā)展戰(zhàn)略、市場監(jiān)管體系、監(jiān)管措施、交易系統(tǒng)和結(jié)算系統(tǒng)的完善，配套法律法規(guī)的完善的問題，進(jìn)行了深入分析，并提出了建設(shè)性的意見和建議。第七章主要涉與建立國際金融中心的法律問題，對(duì)政府主導(dǎo)模式提出質(zhì)疑，并提出法律主導(dǎo)模式的命題，同時(shí)對(duì)法律在國際金融

4、中心建立中的地位與作用，法律發(fā)揮主導(dǎo)作用的可能性進(jìn)行了理論上論證和實(shí)證分析，對(duì)建立國際金融中心的立法指導(dǎo)原則、整體規(guī)劃、以與現(xiàn)階段建立國際金融中心的重點(diǎn)立法領(lǐng)域進(jìn)行系統(tǒng)深入研究。目錄第一章國際項(xiàng)目融資的法律問題第一節(jié)概述一、項(xiàng)目融資的產(chǎn)生背景二、項(xiàng)目融資的定義、要素和特征三、項(xiàng)目融資的具體形式第二節(jié)與項(xiàng)目融資有關(guān)的公司法問題一、項(xiàng)目公司形態(tài)的決定因素二、法人型公司與中外合資企業(yè)三、非法人型公司與中外合作企業(yè)四、幾個(gè)公司法問題第三節(jié)與項(xiàng)目融資有關(guān)的合同法問題一、項(xiàng)目融資中的合同輪廓二、項(xiàng)目融資的核心特許協(xié)議三、可貸性與信貸協(xié)議四、項(xiàng)目融資的風(fēng)險(xiǎn)與其克服機(jī)制第四節(jié)與項(xiàng)目融資有關(guān)的金融法問題一、外匯

5、管制法律問題二、證券化與其法律問題第五節(jié)與項(xiàng)目融資有關(guān)的若干公法問題一、項(xiàng)目融資中的政府角色政府保證三、社會(huì)管理權(quán)問題第六節(jié)與項(xiàng)目融資有關(guān)的環(huán)境法問題一、環(huán)境問題與項(xiàng)目融資的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系二、我國項(xiàng)目融資中環(huán)境問題的成因三、環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度述評(píng)四、“環(huán)境污染所”的法律分析五、我國的法律對(duì)策第二章BOT方式中的融資法律問題第一節(jié)BOT概述BOT投資方式的基本涵BOT投資方式的變通形式BOT投資方式的歷史發(fā)展與其在世界各國的運(yùn)用BOT投資方式的特點(diǎn)BOT投資方式與其他投資方式的比較BOT投資方式的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析第二節(jié)BOT投資方式的法律關(guān)系分析BOT投資方式涉與的主體BOT投資方式主體間法律關(guān)系分析BOT

6、投資方式的政府監(jiān)督問題第三節(jié)BOT投資方式的核心文件特許協(xié)議BOT投資方式涉與的法律文件BOT投資方式的合同結(jié)構(gòu)特許協(xié)議的法律問題第四節(jié)BOT投資方式涉與的風(fēng)險(xiǎn)BOT投資過程中可能涉與的風(fēng)險(xiǎn)介紹風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)避免BOT投資方式中的政府保證問題第五節(jié)BOT投資方式中的融資問題BOT投資方式的融資渠道BOT投資方式與其他融資方式的比較研究第六節(jié)BOT投資方式在中國的運(yùn)用的障礙與其解決BOT投資方式在中國的運(yùn)用BOT投資方式在中國的運(yùn)用的難點(diǎn)問題BOT投資方式在中國的運(yùn)用的對(duì)策在我國運(yùn)用BOT投資方式應(yīng)解決的有關(guān)問題第三章國際融資擔(dān)保的法律問題第一節(jié)保證法律關(guān)系保證合同的基本法律特征保證關(guān)系的建立與

7、其與主合同的關(guān)系保證人的資格保證人的民事責(zé)任保證的其他有關(guān)問題第二節(jié)銀行擔(dān)保銀行擔(dān)保的含義銀行擔(dān)保的特殊形式：憑要求即付擔(dān)保財(cái)團(tuán)擔(dān)保國際商會(huì)第325號(hào)出版物：擔(dān)保同意規(guī)則第三節(jié)抵押擔(dān)保與股權(quán)質(zhì)押抵押權(quán)的法律屬性抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件與清償圍抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式特殊情況下抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)選擇抵押物的訣竅房地產(chǎn)抵押物的法律特征股權(quán)質(zhì)押第四節(jié)其他有關(guān)擔(dān)保方式備用信用證安慰信浮動(dòng)擔(dān)保第五節(jié)抵押擔(dān)保合同結(jié)構(gòu)框架條款權(quán)利義務(wù)條款費(fèi)用承擔(dān)條款抵押物條款抵押文件條款第六節(jié)我國有關(guān)對(duì)外抵押擔(dān)保的法律問題對(duì)外擔(dān)保的基本原則對(duì)外信用擔(dān)保操作程序舉凡對(duì)外融資擔(dān)保的法律框架對(duì)外信用擔(dān)保案例分析我國擔(dān)保制度的完善第四章國際投資銀行體系

8、的法律問題第一節(jié)投資銀行法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展一、投資銀行的定義二、投資銀行法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展第二節(jié)投資銀行組織法律制度若干問題研究一、投資銀行的業(yè)務(wù)圍二、投資銀行的功能三、投資銀行的組織結(jié)構(gòu)四、投資銀行與相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的聯(lián)系與區(qū)別第三節(jié)商業(yè)銀行與投資銀行分合之研究與對(duì)我國構(gòu)建投資銀行體系的啟示一、商業(yè)銀行與投資銀行分合之歷程二、兩種模式與模式之爭三、對(duì)我國的啟示第四節(jié)構(gòu)建我國投資銀行體系主要法律問題研究一、我國證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的現(xiàn)狀二、我國投資銀行的發(fā)展現(xiàn)狀三、我國投資銀行業(yè)務(wù)開展現(xiàn)狀四、我國投資銀行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀之法律分析五、構(gòu)建我國投資銀行體系的現(xiàn)實(shí)必要性與可能性六、從投資銀行角度考察在我國開展并

9、購業(yè)務(wù)的法律障礙與應(yīng)采取的對(duì)策七、構(gòu)建我國投資銀行體系的若干具體措施第五章國際金融期貨市場的法律問題第一節(jié)金融期貨交易的法律分析金融期貨交易的由來與發(fā)展二、金融期貨交易的法律含義第二節(jié)國際金融期貨市場的法律規(guī)制一、國際金融期貨市場的形成與發(fā)展國際金融期貨市場的法律規(guī)制第三節(jié)世界主要金融期貨市場的監(jiān)管與立法一、美國金融期貨市場的監(jiān)管與立法二、日本金融期貨市場的監(jiān)管與立法三、英國金融期貨市場的監(jiān)管與立法四、地區(qū)金融期貨市場的監(jiān)管與立法世界金融期貨市場監(jiān)管的國際化發(fā)展第四節(jié)國際金融期貨交易場所與其法律制度一、金融期貨交易所的性質(zhì)與功能二、金融期貨交易所的依法設(shè)立與組織機(jī)構(gòu)三、金融期貨交易所的規(guī)章制度

10、第五節(jié)關(guān)于我國建立金融期貨交易市場的法律思考一、我國期貨市場的興起與立法二、我國建立金融期貨市場的必要性三、我國發(fā)展金融期貨市場的策略四、我國金融期貨市場的模式選擇與基本制度五、關(guān)于我國金融期貨市場的立法建議第六章國際金融衍生工具的法律問題第一節(jié)金融衍生工具之法觀念一、金融衍生工具之概念二、金融法制對(duì)金融衍生工具產(chǎn)生發(fā)展的影響第二節(jié)金融衍生工具之法律特征一、金融衍生工具的基本法律特性二、主要金融衍生工具合約的法律特征第三節(jié)金融衍生工具交易的責(zé)任承擔(dān)判定一、加拿大和英國關(guān)于金融衍生工具交易責(zé)任問題的相關(guān)案例簡介二、金融衍生工具交易的責(zé)任承擔(dān)判第四節(jié)金融衍生市場的法律監(jiān)管問題一、金融衍生市場的既存

11、監(jiān)管模式二、進(jìn)一步加強(qiáng)金融衍生工具交易監(jiān)管之必要性探討三、金融衍生市場法律規(guī)制之發(fā)展第五節(jié)關(guān)于金融衍生工具在我國之運(yùn)用與其法律思考一、我國對(duì)金融衍生工具之運(yùn)用和立法現(xiàn)狀二、對(duì)發(fā)展我國金融衍生市場之法律保障的思考第七章建立國際金融中心的法律問題第一節(jié)對(duì)政府主導(dǎo)模式的質(zhì)疑與法律主導(dǎo)模式之假設(shè)的提出一、國際金融中心的兩種產(chǎn)生模式對(duì)政府主導(dǎo)模式的分析和質(zhì)疑對(duì)政府主導(dǎo)模式的修正-法律主導(dǎo)模式之假設(shè)的提出第二節(jié)法律在國際金融中心建立中的地位與作用對(duì)法律發(fā)揮主導(dǎo)作用之可能性的理論論證一、法律與社會(huì)發(fā)展二、法律在金融體系中的地位和作用三、法律在國際金融中心之諸因素中的地位和作用第三節(jié)對(duì)法律發(fā)揮主導(dǎo)作用之必要性

12、與可行性的實(shí)證分析一、自然形成型國際金融中心的啟示對(duì)法律作用的實(shí)證分析之一二、國家（地區(qū)）建設(shè)型國際金融中心的啟示對(duì)法律作用的實(shí)證分析之二三、以法律為主導(dǎo)建立國際金融中心第四節(jié)對(duì)建立國際金融中心之法律主導(dǎo)模式的系統(tǒng)剖析一、對(duì)建立國際金融中心之法律主導(dǎo)模式的靜態(tài)剖析二、對(duì)建立國際金融中心之法律主導(dǎo)模式的動(dòng)態(tài)剖析三、政府在法律主導(dǎo)模式中的定位與作用第五節(jié)建立國際金融中心的立法指導(dǎo)原則一、明確行政機(jī)構(gòu)的立法權(quán)限二、立法的整體規(guī)劃三、立法的適度超前第六節(jié)現(xiàn)階段建立國際金融中心的重點(diǎn)立法領(lǐng)域第一章項(xiàng)目融資的法律問題第一節(jié)概述改革開放以來，我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已經(jīng)有了很大的改善。至1997年，我國發(fā)電裝機(jī)總量

13、已達(dá)2.5億千瓦，交換機(jī)總量達(dá)1.1億門?！鞍宋濉逼陂g，鐵路正線鋪軌總里程11344公里，高速公路增加了4083公里。港口、鐵路、民航、城市道路等都取得了很大的發(fā)展。李鵬政府工作報(bào)告一九九八年三月五日在第九屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上 載人民日?qǐng)?bào) 1998年3月21日但是，我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的增長同整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還不協(xié)調(diào)，與世界主要國家的差距還很大。例如，我國百人擁有率僅為6.33，低于發(fā)展中國家的平均水平；鐵路營運(yùn)里程不足6萬公里，中國的670個(gè)城市中缺水嚴(yán)重的有300個(gè)。 張曉強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施：不可避免的投資多元化 載開發(fā)區(qū)導(dǎo)刊1997年9月我國自八十年代初便開始利用外資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。以

14、電力工業(yè)為例，自1979年開始利用外資引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)設(shè)備和管理起，至1993年，我國政府已經(jīng)簽訂了將近14.33億美元的外資協(xié)議。從世界銀行、日本、美國和其他國家共有貸款10.48億美元，用于63個(gè)發(fā)電廠、核電站和國家電網(wǎng)等項(xiàng)目，總設(shè)計(jì)裝機(jī)能量達(dá)四千萬千瓦，其中31個(gè)項(xiàng)目已經(jīng)投入運(yùn)營，實(shí)際利用外資達(dá)12億美元， See Huang Wei, Power Industry Development and Prospects, Beijing Review, Nov. 21-27, 1994.占同期全國電力投資的10。 See China eyes funds for power industry

15、, China Daily, 4 March 1997.雖然利用外資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和投資已取得重要進(jìn)展，但與在加工工業(yè)、餐飲業(yè)、房地產(chǎn)等行業(yè)的外資相比，投資比例還很低。據(jù)世界銀行預(yù)測，我國在今后的十年間，整個(gè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要資金8000億美元。靠傳統(tǒng)的政府投資方式已不能有效和快速地解決基礎(chǔ)設(shè)施如此巨大的供需矛盾。利用外國資金就成為可行的解決方法。稍對(duì)中國經(jīng)濟(jì)略加關(guān)心的人會(huì)注意到“項(xiàng)目融資”、“BOT”等名詞在最近幾年的高度使用頻率。特別是在來賓電廠和日照電廠兩個(gè)項(xiàng)目成功后，“項(xiàng)目融資”等名詞更是頻繁地出現(xiàn)在各種媒體、研討會(huì)和學(xué)術(shù)會(huì)議上。、等省、市、自治區(qū)也不斷地推出新的融資項(xiàng)目和BOT項(xiàng)目。

16、 參見“賽德中國公司為唐山熱點(diǎn)項(xiàng)目融資” 載國際商報(bào)1996年9月21日；“江蘇推出九五首批重點(diǎn)招商項(xiàng)目” 載國際商報(bào)1996年9月21日；“我將擴(kuò)大BOT試點(diǎn)” 載“新聞報(bào)” 1996年10月28日。上路隧道、第六水廠、軍山長江大橋、電廠等項(xiàng)目也紛紛上馬或進(jìn)行國際招標(biāo)。以下，我們對(duì)項(xiàng)目融資中的有關(guān)法律問題進(jìn)行分析和研究。一、項(xiàng)目融資的產(chǎn)生背景項(xiàng)目融資最早萌芽于美國。本世紀(jì)初，美國出現(xiàn)了一種出售給某些大型機(jī)構(gòu)投資者的債務(wù)。此項(xiàng)業(yè)務(wù)的貸款人不是商業(yè)銀行而是保險(xiǎn)公司或投資基金等大型的金融機(jī)構(gòu)。1933年，美國制定了著名的第144A條款，免除此類證券在美國證券和交易委員會(huì)登記的程序。因此，此類大型項(xiàng)

17、目中的債務(wù)又被稱為“144A”債務(wù)。這個(gè)債務(wù)市場帶來了比商業(yè)銀行更加靈活的融資條件和更長的貸款期限。受當(dāng)時(shí)貨幣市場的限制，這種“144A”債務(wù)還沒有真正成為專門的融資方式。美國達(dá)拉斯銀行在1930年為開發(fā)汽油田作成了第一筆無追索權(quán)融資。 See Paul Forrester, The role of commercial banks in project finance, The Journal of Project Finance, Summer 1995.七十年代初，發(fā)達(dá)國家的資金需求量因經(jīng)濟(jì)衰退而逐漸減少，銀行間的同業(yè)競爭日益加劇。為了爭取買方市場，貸款銀行放棄了對(duì)借款人資信情況嚴(yán)格審查

18、和要求借款人提供擔(dān)保的傳統(tǒng)做法。遍與發(fā)達(dá)國家的石油危機(jī)導(dǎo)致許多資信良好的公司無力償還借款或破產(chǎn)。國際銀行界開始意識(shí)到借款人的信用和傳統(tǒng)的擔(dān)保已經(jīng)不能有效的克服商業(yè)貸款的風(fēng)險(xiǎn)。而此時(shí)的發(fā)展中國家和無石油國的貸款需求迅速增加，考慮到貸款的實(shí)際需求和傳統(tǒng)貸款模式的弊端，國際銀行開始尋找創(chuàng)造新的貸款方式的可能性，利用這種新的方式不僅可以滿足日益增長的貸款需求，而且可以減少貸款所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。在這種背景下，有別于傳統(tǒng)貸款的新的項(xiàng)目融資方式便真正開始推廣。70年代的油田和澳大利亞西岸汽油項(xiàng)目就是這方面的典型個(gè)案。 See supra 7.二、項(xiàng)目融資的定義、要素和特征關(guān)于項(xiàng)目融資的定義眾說紛紜，爭議的焦點(diǎn)集

19、中在項(xiàng)目融資的屬性上。一些定義是表述不清的。如有人寫道：“廣義地說，一切為了建設(shè)一個(gè)新項(xiàng)目，收購一個(gè)現(xiàn)有項(xiàng)目或者對(duì)已有項(xiàng)目進(jìn)行債務(wù)重組所進(jìn)行的融資活動(dòng)都可以被稱為項(xiàng)目融資”。 參見張極井項(xiàng)目融資 中信1997年5月版 第1頁類似這樣的定義不在少數(shù)。但都是循環(huán)論證，沒有作出任何清晰的解答。有學(xué)者指出：“項(xiàng)目融資一種項(xiàng)目貸款方式，即借款人將項(xiàng)目產(chǎn)生的現(xiàn)金流形式的收益直接用于償還項(xiàng)目貸款并且以項(xiàng)目資產(chǎn)作為貸款的抵押?！?參見陳建墚編著國際融資技術(shù)與金融市場 復(fù)旦大學(xué) 1991年4月版 第142頁這個(gè)的定義的著眼點(diǎn)是將項(xiàng)目融資視為貸款方式。更有學(xué)者直接將項(xiàng)目融資（project financing）稱

20、為“工程項(xiàng)目貸款”。 劉舒年主編國際信貸第六章 西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 1993年7月版；崔援民現(xiàn)代國際投資學(xué) 中國經(jīng)濟(jì) 1991年8月版 第274頁相對(duì)集中的觀點(diǎn)是將項(xiàng)目融資作為一種資金籌集方式。如“項(xiàng)目融資，又稱工程項(xiàng)目融資或項(xiàng)目貸款，是國際上為興建大型工程項(xiàng)目籌集資金的一種方式，主要用于石油、煤炭、天然氣等自然資源開發(fā)項(xiàng)目，以與交通、運(yùn)輸、電力、化工與農(nóng)林業(yè)等大型工程項(xiàng)目的建設(shè)。” 熱扎依基礎(chǔ)設(shè)施的項(xiàng)目融資 載國際貿(mào)易問題1996年第2期 在國際項(xiàng)目融資領(lǐng)域頗負(fù)盛名的高偉紳律師事務(wù)所在其項(xiàng)目融資一書中的第一句話就寫道“項(xiàng)目融資用于代表廣泛的，但具有一個(gè)共同特征的融資方式，。” Clifford C

21、hance法律公司著，龔輝宏譯項(xiàng)目融資華夏1997年4月版 第1頁彼得維特在其項(xiàng)目融資一書的第一版中也寫道：“項(xiàng)目融資一詞可用于說明各種項(xiàng)目籌資的方法，是某一特定經(jīng)濟(jì)單位的籌資活動(dòng)?！?彼得內(nèi)維特著，秋同譯項(xiàng)目籌資中信1989年11月版 第1頁這些表述都認(rèn)為項(xiàng)目融資是一種資金籌集的活動(dòng)。筆者認(rèn)為，項(xiàng)目融資“貸款說”過于狹隘，無法揭示項(xiàng)目融資中的“融資”性質(zhì)，而“籌資說”盡管表明了項(xiàng)目融資資本籌集的性質(zhì)，但沒有進(jìn)一步揭示項(xiàng)目融資在最近幾年中發(fā)展的態(tài)勢(shì)，過于保守。對(duì)項(xiàng)目融資作出全新定義的主要是兩種觀點(diǎn)。一是，“國際項(xiàng)目融資是指一個(gè)國家的大型開發(fā)項(xiàng)目向國際多邊資金的長期融通?！?陳雨露著國際融資實(shí)務(wù)

22、 經(jīng)濟(jì)學(xué)院 1996年2月版 第250頁另一個(gè)是，“項(xiàng)目融資具有某種特性的能使項(xiàng)目發(fā)起方轉(zhuǎn)移債務(wù)負(fù)擔(dān)、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和會(huì)計(jì)責(zé)任給第三方，同時(shí)獲得項(xiàng)目的一定收益的一定種類的工具和交易類型。” See Peter K. Nevitt, Project Financing, Fifth Edition, Euromoney Publication, p.1.這兩個(gè)定義將項(xiàng)目融資定性為“資金融通”和“交易類型”是很有新意的，也是符合目前項(xiàng)目融資發(fā)展趨勢(shì)的。筆者贊同“交易形態(tài)說”的理由將會(huì)在文章第一部分得到說明。盡管各種定義互不一樣，有關(guān)項(xiàng)目融資的基本要素的認(rèn)識(shí)是明確和一致的。首先，項(xiàng)目融資主要適用于基礎(chǔ)設(shè)施

23、的建設(shè)。根據(jù)投資目的不同，可以將投資分類為公益性、基礎(chǔ)性和競爭性三類。公益性的投資一般是由政府進(jìn)行的，如醫(yī)院、學(xué)校等。對(duì)于加工工業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)等競爭性的項(xiàng)目主要是由企業(yè)、公司根據(jù)市場情況，通過商業(yè)渠道籌措資金，進(jìn)行投資。而水利、公路、電力、運(yùn)輸、通訊等基礎(chǔ)性的產(chǎn)業(yè)，除了傳統(tǒng)的政府籌資外，正逐步向私營化和民營化的方向發(fā)展，成為項(xiàng)目融資的當(dāng)然客體和活動(dòng)對(duì)象。其次，以項(xiàng)目公司為媒介。進(jìn)行項(xiàng)目融資時(shí)，項(xiàng)目發(fā)起人要在項(xiàng)目所在國通過股權(quán)投資成立一個(gè)新的項(xiàng)目公司，主管項(xiàng)目。項(xiàng)目公司是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體。項(xiàng)目公司的作用是使項(xiàng)目發(fā)起人的自有資產(chǎn)和在項(xiàng)目上的投資互相分離，從而保護(hù)項(xiàng)目發(fā)起人的利益不受項(xiàng)目成敗的過分

24、干擾。另一方面，項(xiàng)目公司的分立也可以使項(xiàng)目發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表不受項(xiàng)目的影響。從這個(gè)意義上說，項(xiàng)目公司是整個(gè)項(xiàng)目的資金運(yùn)轉(zhuǎn)中心，在整個(gè)項(xiàng)目融資中起到了運(yùn)作中樞的作用（見圖1-1）。同時(shí)，項(xiàng)目公司是連接發(fā)起人、貸款方、建設(shè)方、原料供應(yīng)方、消費(fèi)者、東道國政府等主體的交匯點(diǎn)（見圖1-2）。項(xiàng)目公司的設(shè)立可以使貸款人將以往投資者償還貸款本息的義務(wù)通過直接貸款給項(xiàng)目公司而轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目公司。項(xiàng)目公司實(shí)質(zhì)上成了一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移器。發(fā)起人貸款方經(jīng)營者項(xiàng)目公司保險(xiǎn)人承包商使用者發(fā)起人向項(xiàng)目公司提供股份；項(xiàng)目公司將收益分配給發(fā)起人；貸款方向項(xiàng)目公司提供貸款；保險(xiǎn)人向貸款方提供費(fèi)用；項(xiàng)目公司向貸款方提供利息和服務(wù)費(fèi)用；項(xiàng)目

25、公司向保險(xiǎn)人提供保險(xiǎn)費(fèi)；使用者向項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的使用費(fèi)用；項(xiàng)目公司向承包商提供紅利；項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)承包商的建造成本；項(xiàng)目公司向經(jīng)營者提供紅利；項(xiàng)目公司承擔(dān)經(jīng)營成本。圖1-1項(xiàng)目發(fā)起人承包商原材料供應(yīng)商項(xiàng)目公司設(shè)計(jì)公司國際商業(yè)銀行經(jīng)營公司地方銀行與非金融機(jī)構(gòu)機(jī)構(gòu)投資者多邊國際金融機(jī)構(gòu)出口信貸機(jī)構(gòu)東道國政府項(xiàng)目發(fā)起人向項(xiàng)目公司投入股本；金融機(jī)構(gòu)向項(xiàng)目公司提供貸款；政府向項(xiàng)目公司提供特許權(quán)；項(xiàng)目公司向承包商、原料供應(yīng)商和產(chǎn)品購買商支付費(fèi)用。圖1-2再者，以項(xiàng)目本身收益為還款來源。項(xiàng)目融資又稱作有限追索權(quán)的融資。貸款人不要求股權(quán)投資者提供保證或使用投資者的資信條件來支持貸款。項(xiàng)目公司本身就是

26、借款人和擔(dān)保人。項(xiàng)目公司將其所擁有的資產(chǎn)，包括設(shè)備、土地使用權(quán)與其在銷售過程中收取付款的權(quán)利抵押給銀行作為其還本付息義務(wù)的擔(dān)保。根據(jù)這一要素，如果項(xiàng)目公司無法償還債務(wù)，貸款人不得要求投資者償還。這是項(xiàng)目融資區(qū)別于傳統(tǒng)的公司融資的一個(gè)重要容。通過這樣的分析，我們可以對(duì)項(xiàng)目融資有更深一步的認(rèn)識(shí)，并且可以更加明確地將項(xiàng)目融資定義為：是以有限追索權(quán)為基礎(chǔ)的，以項(xiàng)目公司為中介的，向大型基礎(chǔ)設(shè)施提供資金融通的活動(dòng)。項(xiàng)目融資的主要特征可以表述為三個(gè)特殊性： 1、擔(dān)保對(duì)象的特殊性：項(xiàng)目融資比股東貸款等傳統(tǒng)投資方式更具有經(jīng)濟(jì)效益。傳統(tǒng)貸款方式以投資者自身的信譽(yù)與資產(chǎn)作為擔(dān)保而項(xiàng)目融資的債權(quán)人僅對(duì)項(xiàng)目的資產(chǎn)和收益

27、有追索權(quán)，投資者不以項(xiàng)目以外的資產(chǎn)權(quán)益和收入進(jìn)行抵押、質(zhì)押和償債。因此，貸款人更加注重項(xiàng)目的的經(jīng)濟(jì)性和本身的資產(chǎn)與收益。從這個(gè)意義上說，項(xiàng)目的資質(zhì)條件比傳統(tǒng)貸款方式下的貸款人資信更為重要。 2、風(fēng)險(xiǎn)安排的特殊性：項(xiàng)目融資分散了貸款人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。如果基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中的償還義務(wù)只由投資者個(gè)人承擔(dān)，一旦項(xiàng)目出現(xiàn)問題，其損失往往是投資者難以償付的。由于項(xiàng)目融資將償還義務(wù)轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目本身，這就必然使項(xiàng)目的參與人涉入到項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的分配，項(xiàng)目的貸款回收也就建立在一個(gè)相對(duì)完備的還款制度的基礎(chǔ)上。這種風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移還使項(xiàng)目的可行性研究更加具有可信性。項(xiàng)目融資中貸款人的風(fēng)險(xiǎn)雖然被分散和消化，但整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)并沒有得到解決。因此，

28、貸款人會(huì)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行更加充分的可行性研究，特別對(duì)項(xiàng)目的運(yùn)行進(jìn)行充分估價(jià)。 3、融資結(jié)構(gòu)的特殊性：項(xiàng)目融資的最大特殊性在于有限追索權(quán)。項(xiàng)目融資的無追索權(quán)或有限追索權(quán)的特點(diǎn)可以使項(xiàng)目投資商在項(xiàng)目上的資產(chǎn)與其他資產(chǎn)項(xiàng)目隔離。在項(xiàng)目出現(xiàn)問題時(shí)，貸款人只能通過對(duì)項(xiàng)目資產(chǎn)行使優(yōu)先處分權(quán)而得到相應(yīng)的補(bǔ)償。但是，貸款人并不能對(duì)投資人和發(fā)起人主權(quán)利。這就使得大型基礎(chǔ)設(shè)施投資的投資需求和投資能力的矛盾得到了實(shí)際的解決。由于項(xiàng)目貸款不再成為國或國外投資者的責(zé)任，不再影響投資者進(jìn)行其他項(xiàng)目投資的經(jīng)濟(jì)能力，因此項(xiàng)目融資總的對(duì)項(xiàng)目投資者更加有利。三、項(xiàng)目融資中的資金融通安排國際性金融機(jī)構(gòu)國際性金融機(jī)構(gòu)，如世界銀行。世界銀行

29、集團(tuán)包括國際復(fù)興開發(fā)銀行、國際金融公司等五個(gè)經(jīng)濟(jì)單位。世界銀行主要通過組織和發(fā)放長期貸款，協(xié)助會(huì)員國的生產(chǎn)復(fù)興，尤其鼓勵(lì)發(fā)展中國家的生產(chǎn)和資源開發(fā)。世界銀行的貸款多集中在運(yùn)輸、能源等項(xiàng)目上。貸款期限一般20年左右，寬限期5年，利率低于市場利率。世界銀行除本身提供部分資金外，還聯(lián)合其他貸款者共同為各國借款者組織融資。為了加強(qiáng)發(fā)展中國家在國際上的融資能力，世界銀行還發(fā)展了新的聯(lián)合融資機(jī)制，為借款國在國際市場上發(fā)行債券提供擔(dān)保，或?yàn)轫?xiàng)目中的商業(yè)性貸款部分提供擔(dān)保。我國是利用世界銀行貸款較多的國家之一。到目前為止，我國已有七個(gè)水電項(xiàng)目利用世界銀行的貸款，總裝機(jī)容量達(dá)1035萬千瓦。 參見許傳桂、趙辛利

30、用國際融資開發(fā)水電資源 載國際經(jīng)濟(jì)合作1997年第3期（二）地區(qū)性金融組織地區(qū)性金融組織，如亞洲開發(fā)銀行。這是一個(gè)致力于促進(jìn)亞洲與太平洋地區(qū)發(fā)展中國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的區(qū)域性政府間金融開發(fā)機(jī)構(gòu)。亞行是世界銀行援助體系的補(bǔ)充性組織。根據(jù)亞行章程的規(guī)定，向某一區(qū)域或某一國家的提供貸款融資的領(lǐng)域主要包括農(nóng)業(yè)、能源、工業(yè)、金融、交通運(yùn)輸、供水、城市發(fā)展等。我國目前有三個(gè)水電項(xiàng)目利用了亞行的貸款，總裝機(jī)容量達(dá)204萬千瓦。浦東新區(qū)外高橋2X900千瓦的燃煤發(fā)電機(jī)組也是由亞行參與的。 See “Competative bidding for power projects”, Business Chin

31、a, May 15, 1995.（三）國際商業(yè)貸款這是項(xiàng)目融資中最基本和最通常的資金籌措形式。商業(yè)貸款一般由一家或一家以上的商業(yè)銀行提供。國際信貸資金分為短期貸款和中長期貸款兩種。國際商業(yè)銀行的短期信貸最長一般不超過一年。中長期信貸一般為十年。在國際項(xiàng)目融資中，國際辛迪加銀團(tuán)貸款（international syndicated loan）因融資項(xiàng)目所需數(shù)額過于巨大而被運(yùn)用。簡單的理論化的辛迪加貸款模式由兩部分組成：一是貸款銀行在倫敦同業(yè)拆借市場上獲得一筆與該銀行在辛迪加貸款協(xié)議中所承擔(dān)的義務(wù)相似的存款；二是貸款銀行將這一存款按照貸款協(xié)議的要求貸給借款人。在貸款期限的每一個(gè)利息的借款期限都會(huì)不

32、斷地重復(fù)進(jìn)行。每個(gè)利息期的利率通常是以同期的倫敦同業(yè)銀行拆放利率為基礎(chǔ)。這個(gè)利率是在貸款協(xié)議中規(guī)定的參與銀行向其他主要活動(dòng)在歐洲貨幣市場上的銀行提供存款報(bào)價(jià)所獲得的平均利率，并在每個(gè)利息期生效的第一天之前的兩個(gè)工作日確定下來。（四）出口信貸這種資金方式可以作為商業(yè)銀行融資的補(bǔ)充。它的利率固定并低于市場利率，但因貸款專門用于進(jìn)口某一出口國廠商的產(chǎn)品，產(chǎn)品質(zhì)量與價(jià)格可能并非最佳。西方發(fā)達(dá)國家一般有出口信貸機(jī)構(gòu)，對(duì)本國出口商（或銀行）向外國進(jìn)口商（或銀行）提供的信貸進(jìn)行保險(xiǎn)。我國著名的兩個(gè)融資項(xiàng)目來賓電廠和日照電廠都使用了出口信貸的融資方式。日照電廠整個(gè)項(xiàng)目貸款總額為3.5億美元，其中85為出口信貸

33、，德國和西班牙兩家銀行提供貸款的利率分別為6.6%和5.95%，綜合利率為6.27左右，期限為12年至16年。當(dāng)然，利用出口信貸意味著項(xiàng)目需要購買德國和西班牙的設(shè)備。在來賓項(xiàng)目中，貸款中的約29億美元將由法國出口信貸機(jī)構(gòu)法國外貿(mào)保險(xiǎn)公司（COFACE）提供出口信貸保險(xiǎn)。 參見趙新炎日照電廠的融資安排 載開發(fā)區(qū)導(dǎo)刊1997年第9期。（五）租賃國際租賃融資是以含高新技術(shù)和高附加值的飛機(jī)、船舶、海上石油生產(chǎn)基地、衛(wèi)星通訊、大型成套設(shè)備等為租賃對(duì)象，將融資和融物相結(jié)合的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。租賃公司可以自己的信用向銀行取得貸款，購買廠房與設(shè)備，然后租賃給項(xiàng)目公司。項(xiàng)目公司在項(xiàng)目運(yùn)營期間，把租賃物件租給承租人使用，

34、承租人則分期支付相當(dāng)于租賃物件的部分價(jià)值或全部價(jià)值加上利息和利潤的租金，而項(xiàng)目公司以營運(yùn)收入向租賃公司支付租金。租賃公司以其收取的租金通過擔(dān)保信托向借款銀行償還本息，等租賃期滿后，對(duì)租賃物品可采取兩種處理方法。一是出租人收回，二是轉(zhuǎn)歸承租人所有，使租賃同資金融通、設(shè)備投資、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移結(jié)合在一起。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于可以通過廠房或設(shè)備的折舊為項(xiàng)目發(fā)起方帶來資本讓稅，從而降低項(xiàng)目經(jīng)營成本，有利于風(fēng)險(xiǎn)分散。（六）產(chǎn)品支付產(chǎn)品支付（production payment）是針對(duì)項(xiàng)目貸款的還款方式而言的。借款方在項(xiàng)目投產(chǎn)后，不是以項(xiàng)目產(chǎn)品的銷售收入來償還債務(wù)，而是直接以項(xiàng)目產(chǎn)品來還本付息。借款方在清償債務(wù)時(shí)，

35、把債權(quán)人的借入資金看作是這些產(chǎn)品銷售收入折現(xiàn)后的凈收益。在項(xiàng)目貸款償還以前，債權(quán)人擁有部分或全部產(chǎn)品的所有權(quán)。（七）遠(yuǎn)期購買遠(yuǎn)期購買（forward purchase）是在產(chǎn)品支付的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種更為靈活的項(xiàng)目融資方式。其運(yùn)作特點(diǎn)是，債權(quán)人為了收回債務(wù)本息，專門成立一個(gè)目標(biāo)公司。該公司不僅可以購買事先商定的一定數(shù)量的產(chǎn)品，而且還可以直接購買項(xiàng)目產(chǎn)品未來遠(yuǎn)期的銷售收入，用以償還項(xiàng)目借款本息。（八）債券股票國際金融市場上的債券品種非常豐富。如外國籌資人在歐洲債券市場上發(fā)行的以美元計(jì)價(jià)的歐洲美元債券；外國籌資者在歐洲債券市場上發(fā)行的以日元為面值的歐洲日元債券；以與外國借款人在、新加坡、東京等地

36、發(fā)行的以美元為面值的亞洲美元債券。此外還有歐洲貨幣單位債券、特別提款權(quán)債券、英鎊外幣債券、日元債券等多種形式。項(xiàng)目融資還可以通過股票市場進(jìn)行。本國企業(yè)在國外股票市場發(fā)行的以外幣計(jì)值的股票，或者外國企業(yè)在本國股票市場上發(fā)行的以本幣計(jì)值的股票。我國基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目通過國際證券市場融資的成功個(gè)案是于1994年在紐約股票交易所上市的華能國際電力公司。股票一上市就受到外國投資者的注意，交易量達(dá)到六百多萬美元。 See supra 3.我國第一個(gè)在海外上市的公路項(xiàng)目是高速公路（Anhui Expressway Co. Ltd.）。該公司1996年底在上市H股。滬杭甬（-）、滬寧（-）和成渝（-）等高速公路公司

37、也計(jì)劃在海外證券市場上市。 See Zhao Shaoqin, Road work craze not excessive, Business Weekly, China Daily, 16 April 1997.（九）全球存托憑證這是近年來在國際金融市場出現(xiàn)的一種與股票發(fā)行業(yè)務(wù)相聯(lián)系的金融衍生工具。它實(shí)際上是西方國家銀行開出的代客托管外國公司證券的憑證。這些國家的私人投資者可以通過購買存托憑證，間接地?fù)碛型鈬镜墓蓹?quán)。存托憑證可以避開在該國股票上市的嚴(yán)格的審批手續(xù)，使外國公司的股票比較容易地進(jìn)入當(dāng)?shù)氐淖C券市場。我國已經(jīng)有這方面的嘗試。東南發(fā)電股份直接在和倫敦同時(shí)發(fā)行迄今最大規(guī)模的B種股票，

38、向國際資本進(jìn)行股權(quán)融資。該公司共向境外發(fā)行B股6.9億股，其中在倫敦上市首次采用全球存托憑證形式。B股發(fā)行共籌集資金2億多美元。 參見謝春葉浙江省利用外資辦電有新突破 載國際商報(bào)1997年11月20日。（十）BOT BOT最早是由土耳其總理奧扎爾于八十年代提出的。廣義的BOT包括BOOT（build-own-operate-transfer即建造-擁有-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓）、BRT（build-rent-transfer即建造-租賃-轉(zhuǎn)讓）、BTO（build-transfer-operate即建造-轉(zhuǎn)讓-經(jīng)營）、BOOST（build-own-operate-subsidize-transfer即建

39、造-擁有-補(bǔ)貼-轉(zhuǎn)讓）、ROO（rehabilitate-operate-own即修復(fù)-經(jīng)營-擁有）和TOT（transfer-operate-transfer）等等。狹義的BOT即指建造-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓（build-operate-transfer）。BOT投資方式是由政府通過協(xié)議方式將基礎(chǔ)設(shè)施的建造、經(jīng)營和管理權(quán)讓渡給項(xiàng)目發(fā)起人，由其設(shè)立一項(xiàng)目公司專門進(jìn)行建設(shè)和經(jīng)營，并通過經(jīng)營所得償還貸款、獲得收益。特許期結(jié)束后，項(xiàng)目公司無償?shù)貙⒃O(shè)施移交給政府部門。在我國已有的BOT項(xiàng)目包括來賓電廠、沙角B電廠。TOT作為一種鼓勵(lì)的模式也已經(jīng)得到具體地運(yùn)用。和渭河兩電廠就是這方面的成功例子。已建成的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給

40、外商所有和經(jīng)營，可以獲得建設(shè)新項(xiàng)目的資金，而且可以盤活已有的國有資產(chǎn)。這是BOT模式在我國可以運(yùn)用的一個(gè)有價(jià)值的變種。 參見舒菁電力融資給中國上大課 載開發(fā)區(qū)導(dǎo)刊1997年第9期。從以上例舉的主要融資方式看，項(xiàng)目融資基本上可以概括為三個(gè)大類：信貸融資、證券融資和創(chuàng)新融資。信貸融資是由各種貨幣資金在全球圍進(jìn)行的國際借貸活動(dòng)，也是國際融資的傳統(tǒng)方式。從國際信貸資金的結(jié)構(gòu)看，國際信貸可分為政策性貸款和商業(yè)性貸款兩大類。政策性貸款主要是由國際貨幣基金發(fā)展組織、世界銀行、地區(qū)性的開發(fā)銀行和各國政府提供的優(yōu)惠貸款。國際商業(yè)銀行作為商業(yè)性貸款的供給者，為世界各國政府和公私企業(yè)提供具有競爭力的各種貨幣類別的長

41、短期貸款。國際信貸資金來源的不同，決定了貸款對(duì)象、資金的使用期限、利率安排之間的差異。如世界銀行的附屬機(jī)構(gòu)國際金融公司和國際開發(fā)協(xié)會(huì)為中低收入的發(fā)展中國家提供的貸款期限一般為7-15年，而國際商業(yè)銀行的中長期信貸一般則為1-10年。八十年代以來，發(fā)達(dá)國家進(jìn)行了一系列的以自由化為基本表征的金融業(yè)改革，普遍放松對(duì)利率、銀行業(yè)務(wù)品種和業(yè)務(wù)地域的限制。一些發(fā)展中國家也實(shí)行金融開放政策，放寬了對(duì)國際資本流動(dòng)的限制，開放金融市場，建立地區(qū)金融中心。各國不斷放松金融管制，使新的金融產(chǎn)品層出不窮，國際資本流量、流速、結(jié)構(gòu)和布局呈現(xiàn)出新的態(tài)勢(shì)。金融交易全球化日益加深。特別是國際資本市場，包括股票、債券和其他中長

42、期融資工具在的融資業(yè)務(wù)增長速度非常迅猛。證券融資取代了信貸融資稱為國際融資的主要方式。國際融資者更多地依賴發(fā)行各種有價(jià)證券，直接向社會(huì)籌集資金。國際創(chuàng)新融資主要是指那些從傳統(tǒng)融資方式演變而來的融資方式。如租賃融資是從傳統(tǒng)的土地等實(shí)物租賃演變而來的。本世紀(jì)初隨著銀行資本同工商業(yè)資本的融合，傳統(tǒng)租賃發(fā)生了巨大的變化。30年代美國出臺(tái)了租賃買賣的融資方式；1952年美國金融貼現(xiàn)公司成立，標(biāo)志現(xiàn)代租賃融資體制和現(xiàn)代租賃融資業(yè)務(wù)的確立和開始。而BOT更是傳統(tǒng)借貸活動(dòng)在結(jié)構(gòu)和運(yùn)作上的創(chuàng)新成果，其多種變型模式更是融資人掌握融資精髓而進(jìn)行創(chuàng)造性操作的結(jié)果。從國際借貸融資，經(jīng)過證券融資，到創(chuàng)新融資的發(fā)展歷程充分

43、證明了項(xiàng)目融資的“交易形態(tài)說”理論。這種理論充分揭示了項(xiàng)目融資的創(chuàng)造性和發(fā)散性的特質(zhì)。從我國項(xiàng)目融資的實(shí)踐和法律規(guī)定看，融資工具圍廣泛。國際金融組織、外國政府以與境外財(cái)團(tuán)的優(yōu)惠貸款、外國投資者直接投資、出口信貸、債券和股票發(fā)行、租賃、易貨貿(mào)易都是國家法律允許的融資方式。 參見電力工業(yè)部1994年3月30日發(fā)布的電力建設(shè)利用外資暫行規(guī)定第六條以與1997年5月5日發(fā)布的關(guān)于外商投資電力項(xiàng)目若干規(guī)定第9條。第二節(jié)與項(xiàng)目融資有關(guān)的公司法問題一、項(xiàng)目公司形態(tài)的決定因素項(xiàng)目融資首先須經(jīng)過開發(fā)前階段。項(xiàng)目發(fā)起人會(huì)在這一階段對(duì)技術(shù)的可行性和金融收益進(jìn)行必要的評(píng)估。如果項(xiàng)目有一個(gè)以上的發(fā)起方時(shí)，各方通常會(huì)達(dá)成

44、開發(fā)前協(xié)議，主要容包括：（1）同意實(shí)施一個(gè)包括項(xiàng)目技術(shù)、合同和金融等容的開發(fā)方案。同意委托或進(jìn)行可行性研究，確定潛在的簽約方，或者為項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)開發(fā)計(jì)算機(jī)模型。（2）在發(fā)起人之間進(jìn)行角色分配，對(duì)合作方式進(jìn)行設(shè)計(jì)，規(guī)當(dāng)事方之間的權(quán)利、義務(wù)以與明確的法律關(guān)系。確切地說，在這個(gè)階段各方應(yīng)就未來融資項(xiàng)目的公司形態(tài)和投資模式加以確認(rèn)。項(xiàng)目融資是由政府通過協(xié)議方式將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、經(jīng)營和管理權(quán)讓渡給項(xiàng)目發(fā)起人，由其設(shè)立一項(xiàng)目公司專門進(jìn)行經(jīng)營和運(yùn)作，以經(jīng)營所得獲得收益并償還貸款。因此，項(xiàng)目公司是運(yùn)用項(xiàng)目融資的中介，也是法律調(diào)整的主要對(duì)象?？紤]項(xiàng)目公司結(jié)構(gòu)模式的主要因素包括如下： 1、項(xiàng)目在風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任之間的隔

45、離程度投資者在不同的投資結(jié)構(gòu)中所承擔(dān)的責(zé)任是有所區(qū)別的。在公司型的投資結(jié)構(gòu)中，融資項(xiàng)目的債務(wù)責(zé)任主要是由項(xiàng)目公司承擔(dān)的。項(xiàng)目發(fā)起人的責(zé)任圍僅限于投入項(xiàng)目公司的股本，承擔(dān)有限的責(zé)任。而在非公司型的投資結(jié)構(gòu)中，投資者以直接擁有的資產(chǎn)安排融資，承擔(dān)直接的責(zé)任。 2、會(huì)計(jì)和稅務(wù)因素的合理性和合法性不同投資結(jié)構(gòu)對(duì)會(huì)計(jì)和稅務(wù)等因素的要不同的。發(fā)起人通常避免為項(xiàng)目融資所籌借的款項(xiàng)出現(xiàn)在自己的資產(chǎn)負(fù)債表上。舉例而言，如果投資者擁有一半以上的公司股份，投資者會(huì)因擁有該公司的多數(shù)控股權(quán)而被要求將項(xiàng)目公司的資產(chǎn)負(fù)債表納入本公司的財(cái)務(wù)報(bào)表。如果投資者對(duì)融資項(xiàng)目僅有20左右的股份，由于股份比例過低，沒有實(shí)際控制權(quán)，法律

46、僅要求該公司在自己的財(cái)務(wù)報(bào)表中例出實(shí)際的投資成本，而不需要反映投資項(xiàng)目的任何財(cái)務(wù)狀況。不同的項(xiàng)目融資方式也會(huì)對(duì)投資結(jié)構(gòu)的會(huì)計(jì)處理產(chǎn)生影響。例如，在特定情況下，租賃模式的融資可將債務(wù)處理為“經(jīng)營性租賃”而不表現(xiàn)在投資結(jié)構(gòu)的資產(chǎn)負(fù)債表中?！岸愂胀该鞫取保╰ax transparency）是考慮融資項(xiàng)目具體投資結(jié)構(gòu)的一個(gè)壓倒性的問題。它具體指投資結(jié)構(gòu)的股東、所有者或參與者與項(xiàng)目引起利潤或損失被課以稅賦的情況。當(dāng)發(fā)起人考慮建立投資結(jié)構(gòu)時(shí)，一系列的稅收問題將會(huì)產(chǎn)生，包括預(yù)扣所得稅（withholding tax），以與針對(duì)項(xiàng)目收益分配、特許權(quán)費(fèi)、利息支付、資本所得和其他收益的稅收。 3、管理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性

47、和運(yùn)作的便利性項(xiàng)目發(fā)起人會(huì)充分考慮不同的投資結(jié)構(gòu)對(duì)自己投資權(quán)益的保護(hù)程度。在設(shè)計(jì)投資結(jié)構(gòu)的過程中，各方會(huì)努力建立一個(gè)有效的決策機(jī)制，以利于不同投資者通過決策方式和表決程序?qū)崿F(xiàn)自己的投資權(quán)利，參與管理。無論采用何種投資結(jié)構(gòu)，發(fā)起人都會(huì)指定獨(dú)立的管理公司作為項(xiàng)目經(jīng)理，負(fù)責(zé)項(xiàng)目日常生產(chǎn)經(jīng)營工作。投資者一般會(huì)參與不同層次的管理委員會(huì)或董事會(huì)，對(duì)項(xiàng)目的重大問題擁有決策權(quán)，決定與項(xiàng)目有關(guān)的資本開支預(yù)算、年度經(jīng)營預(yù)算、長期經(jīng)營計(jì)劃和項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)、經(jīng)營情況。非公司型的投資結(jié)構(gòu)中的投資者分別擁有獨(dú)立的產(chǎn)品銷售控制權(quán)，基本上不存在統(tǒng)一的決策問題。而公司型的投資結(jié)構(gòu)則不同。單獨(dú)的投資者無權(quán)控制事關(guān)項(xiàng)目經(jīng)營收益的產(chǎn)品銷售

48、的控制權(quán)，這類權(quán)力主要由具有集體性質(zhì)的董事會(huì)或股東大會(huì)決定。融資項(xiàng)目運(yùn)作的便利性主要以投資權(quán)益的可轉(zhuǎn)讓性為依據(jù)。投資者在項(xiàng)目運(yùn)作過程中可能出于其他投資目的而安排出售項(xiàng)目資產(chǎn)和權(quán)益，便捷的轉(zhuǎn)讓程序就成為必須考慮的問題。另一方面，貸款方也會(huì)考慮投資者用來作為融資抵押的項(xiàng)目資產(chǎn)或權(quán)益是否便于轉(zhuǎn)讓，否則，銀行就會(huì)面臨額外的風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目融資也會(huì)有增加融資成本的可能。一般的情況是項(xiàng)目投資結(jié)構(gòu)簡單化和投資收益轉(zhuǎn)讓的便利性成正比。 4、融資項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)性和可行性投資者對(duì)項(xiàng)目資產(chǎn)的擁有形式在不同的投資結(jié)構(gòu)之間有很大差別。例如，在非公司型合資結(jié)構(gòu)中，項(xiàng)目資產(chǎn)是由投資者直接擁有的；而在公司型結(jié)構(gòu)中，項(xiàng)目資產(chǎn)則是由中介性

49、的項(xiàng)目公司所擁有。這種擁有形式的差異會(huì)直接導(dǎo)致融資安排的不同。在公司型結(jié)構(gòu)中，作為全部資產(chǎn)的所有人，項(xiàng)目公司可以將未被分割的項(xiàng)目資產(chǎn)作為一個(gè)整體抵押給貸款銀行來安排融資，并且可以利用一切與項(xiàng)目投資有關(guān)的稅務(wù)優(yōu)惠來爭取較為有利的融資條件。如果項(xiàng)目資產(chǎn)是由若干個(gè)投資者分別擁有，投資者只能將自己的資產(chǎn)分別抵押該貸款銀行。這種擔(dān)保方式顯然難以吸引銀行向項(xiàng)目融資。項(xiàng)目產(chǎn)品的分配形式與項(xiàng)目資產(chǎn)的擁有形式在一定程度上是相互聯(lián)系的。投資者一般有兩種選擇：或者直接獲得與其投資份額相當(dāng)?shù)捻?xiàng)目產(chǎn)品并按照自己的意圖進(jìn)行處理；或者由項(xiàng)目公司統(tǒng)一經(jīng)營并且按照事先的合同約定對(duì)項(xiàng)目的凈利潤加以分配。以非公司型的投資結(jié)構(gòu)為例，

50、由于投資者直接擁有項(xiàng)目資產(chǎn)，分別承擔(dān)項(xiàng)目經(jīng)營和生產(chǎn)費(fèi)用，因而產(chǎn)品的分配也就有較大的靈活性。投資者既可以在市場上單獨(dú)銷售自己投資份額的產(chǎn)品，也可以聯(lián)合起來以項(xiàng)目整體作為共同銷售產(chǎn)品。在資源型項(xiàng)目中，投資者對(duì)產(chǎn)品銷售權(quán)的控制是實(shí)現(xiàn)投資利益的重要前提。投資者一般希望通過掌握生產(chǎn)原材料和對(duì)產(chǎn)品的所有權(quán)，直接實(shí)現(xiàn)投資的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。二、法人型公司與中外合資企業(yè)法人型的公司結(jié)構(gòu)在項(xiàng)目融資中被廣泛運(yùn)用（見圖2-1）。在這個(gè)結(jié)構(gòu)中，項(xiàng)目公司是與其投資者完全分離的獨(dú)立的法律實(shí)體。作為獨(dú)立法人，項(xiàng)目公司擁有一切公司資產(chǎn)和處置資產(chǎn)的權(quán)利，承擔(dān)一切相關(guān)的債權(quán)債務(wù)。除了特定情況，如公司被解散之外，公司可穩(wěn)定地占有資產(chǎn)和權(quán)益

51、，不會(huì)輕易受到外界的干擾和破壞。發(fā)起人發(fā)起人發(fā)起人合資公司項(xiàng)目貸款銀行發(fā)起人之間訂立合資協(xié)議，決定各自對(duì)合資公司的股份比例；合資公司向貸款銀行提供貸款擔(dān)保或抵押；貸款銀行向合資公司貸款；合資公司經(jīng)營項(xiàng)目的收益根據(jù)發(fā)起人之間的合資協(xié)議規(guī)定的分配方式加以分配。圖2-1這種結(jié)構(gòu)的主要優(yōu)點(diǎn)是：首先，責(zé)任關(guān)系明確。在公司型的投資結(jié)構(gòu)中，投資者承擔(dān)有限的責(zé)任，以自已支付或認(rèn)購的股本資金為限。投資者和項(xiàng)目公司有著界限鮮明的責(zé)任隔離帶。項(xiàng)目公司中不同投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也非常確定，彼此之間不承擔(dān)任何連帶責(zé)任；其次，運(yùn)作便利規(guī)。公司型的結(jié)構(gòu)對(duì)于安排項(xiàng)目融資有著一定的吸引力。這種結(jié)構(gòu)有利于銀行取得項(xiàng)目資產(chǎn)的擔(dān)

52、保權(quán)和實(shí)現(xiàn)對(duì)項(xiàng)目資金流量的控制。另一方面，項(xiàng)目公司也可以通過一定的改造方案而進(jìn)入資本市場，進(jìn)而通過發(fā)行債券和股票獲得更多的資金。就董事會(huì)的責(zé)任以與董事會(huì)和股東大會(huì)的職能劃分看，公司結(jié)構(gòu)是相當(dāng)穩(wěn)定和形式化的。公司法關(guān)于保護(hù)少數(shù)股股東利益的規(guī)則也可以充分保護(hù)各個(gè)投資者的合法權(quán)益。公司法關(guān)于XX公司非公開化管理的規(guī)則也可以使得項(xiàng)目公司保持一定的封閉性。但是，公司型投資結(jié)構(gòu)也有不足之處。比如，投資者對(duì)現(xiàn)金流量無法實(shí)現(xiàn)直接控制，需要通過董事會(huì)實(shí)行間接控制。再如，公司會(huì)受到公司法的若干限制。英國公司法就嚴(yán)格要求股東從公司抽取利潤時(shí)必須維持一定的資本，并繳納預(yù)提公司稅（advance corporation

53、 tax）。 英國公司法第135-141，159-170，171-177，263-281條。參見卞耀武當(dāng)代外國公司法 法律1995年4月版單就稅收角度考慮，公司型投資結(jié)構(gòu)缺少一定的靈活性。由于投資者與項(xiàng)目公司的資產(chǎn)實(shí)行分離管理，投資者無法利用項(xiàng)目公司的虧損去抵銷其他項(xiàng)目的利潤。項(xiàng)目開發(fā)前期的稅務(wù)虧損也只能保留在項(xiàng)目公司中，項(xiàng)目公司享受的優(yōu)惠待遇也無法傳遞給投資者。自七十年代末，我國實(shí)行改革開放以來，外資企業(yè)就成為我國引進(jìn)外資的重要載體。盡管外商獨(dú)資企業(yè)和新近發(fā)展的外國股份投資公司發(fā)展迅猛，中外合資企業(yè)仍然是海外投資者進(jìn)入中國市場的主要形式?？偟每?，中外合資企業(yè)具有相對(duì)清晰的法律框架。根據(jù)我國的

54、外商投資企業(yè)法，外商以項(xiàng)目融資方式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施投資的主要模式是設(shè)立外方參與的項(xiàng)目公司，一是項(xiàng)目發(fā)起人僅為境外投資者，項(xiàng)目公司為母公司的的全資子公司；另一種是項(xiàng)目發(fā)起人與中方投資者共同出資組成項(xiàng)目公司。本質(zhì)上兩者都屬于外商投資企業(yè)的范疇。外經(jīng)貿(mào)部1995年1月發(fā)布的 關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知就將BOT方式納入外商投資企業(yè)法律體系。改革開放以來，我國外資企業(yè)法律體系已基本完善，應(yīng)該說，管理和規(guī)范外商投資企業(yè)有著一定的法律基礎(chǔ)。但是，合資企業(yè)的法律障礙也是明顯的。其一，批準(zhǔn)困難。通常而言，合資企業(yè)必須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部或地方外經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)，而這個(gè)級(jí)別上的區(qū)別取決于“投資總額”。原則上，少于三

55、千萬美元的項(xiàng)目一般由省或同級(jí)地方外經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)，超過該限額的項(xiàng)目須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)。這樣一個(gè)審批體系在實(shí)際操作過程中往往受到中央和地方權(quán)力劃分的挑戰(zhàn)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，地方保護(hù)主義在執(zhí)法環(huán)節(jié)中日益蔓延，地方政府為了吸引外資，促進(jìn)本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)繁榮，往往忽視法律的嚴(yán)格規(guī)定，放寬審批標(biāo)準(zhǔn)，存在著盲目吸引外資的傾向。而中央政府為了加速國家的產(chǎn)業(yè)調(diào)整，平衡宏觀布局與考慮環(huán)境保護(hù)等諸多因素，往往對(duì)審批環(huán)節(jié)加以實(shí)質(zhì)性的控制，限制消極產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并指導(dǎo)外資進(jìn)入優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)部門。這種沖突的結(jié)果是地方機(jī)關(guān)迅速批準(zhǔn)的項(xiàng)目在中央?yún)s可能被無限期地拖延。外國投資者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，保證項(xiàng)目在地方獲得批準(zhǔn)意味著項(xiàng)目

56、成功的可能性。一些外國投資者為了躲避中央審批環(huán)節(jié)，開發(fā)了許多“對(duì)策性”的做法，以合法的方式使項(xiàng)目在地方獲得批準(zhǔn)。一種做法是將整體項(xiàng)目拆成若干個(gè)子項(xiàng)目，每個(gè)項(xiàng)目的投資額都在地方審批權(quán)限圍之。另一種做法是將一個(gè)長期項(xiàng)目“分階段”進(jìn)行，只有項(xiàng)目的第一階段經(jīng)過可行性研究、審批等規(guī)的步驟。由于第一階段項(xiàng)目的投資額在中央審批標(biāo)準(zhǔn)之下，原先需要經(jīng)過復(fù)雜審批程序的巨額投資項(xiàng)目便成為了一個(gè)輕易上馬的項(xiàng)目。這種規(guī)避法律的做法是現(xiàn)階段政治經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域權(quán)力劃分和抗衡的產(chǎn)物，對(duì)于習(xí)慣于更為有序的政府批準(zhǔn)程序的西方投資者而言是不可思議的。其二，合資企業(yè)設(shè)立上的過度的非靈活性。合資企業(yè)結(jié)構(gòu)在質(zhì)上具有非靈活性的屬性。這是由公司型

57、企業(yè)本身的眾多因素決定的。但是我國的中外合資企業(yè)法有許多過度限制投資者自由投資行為的條款。比如，法律規(guī)定，外方必須在企業(yè)中擁有25的股份，一般項(xiàng)目最長投資期限是30年。 中外合資經(jīng)營企業(yè)法第4條，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第100條。再如，合資企業(yè)的管理受到高度的控制。在經(jīng)營圍、注冊(cè)資本和投資總額的變更、企業(yè)章程的具體容、收益的分配和轉(zhuǎn)讓都必須經(jīng)過有關(guān)批準(zhǔn)或?qū)彶闄C(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)性審查。 中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第14、16條，第三、四、八章。這種注冊(cè)資本核準(zhǔn)制度以與實(shí)質(zhì)審查批準(zhǔn)制度都給合理的商業(yè)投資增加了不必要的結(jié)構(gòu)性障礙。其三，合資企業(yè)結(jié)構(gòu)上的非規(guī)性。中外合資經(jīng)營企業(yè)法對(duì)XX公司部組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定

58、與1993年頒布的公司法的規(guī)定相比有所不同。公司法所規(guī)定的企業(yè)部結(jié)構(gòu)是由股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)分別行使不同的職權(quán)。而中外合資經(jīng)營企業(yè)法將一般XX公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)在合營企業(yè)中簡化為一個(gè)董事會(huì)。依國際慣例，作為XX公司的法人財(cái)產(chǎn)和行為與股東的財(cái)產(chǎn)和行為是分離的。具體講，股東對(duì)其投資的公司董事會(huì)的控制是通過公司股東會(huì)進(jìn)行的。這種控制在法律上屬于公司的部行為，而絕非外部干預(yù)。中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定，董事由合營各方委派和撤換。 中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第34條。這很容易造成股東直接從外部操縱公司事務(wù)，進(jìn)而使得XX公司難以真正獨(dú)立，給外部行政干預(yù)提供了便利。這種對(duì)董事更換的簡單化操作程序使中

59、外合營企業(yè)董事會(huì)這個(gè)集多種職能為一身的機(jī)構(gòu)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于企業(yè)的穩(wěn)定。三、非法人型公司與中外合作企業(yè)非法人型公司（unincoporated joint venture）是一種被大量使用和廣泛接受的投資結(jié)構(gòu)。從嚴(yán)格的法律意義上說，這種投資結(jié)構(gòu)并不是法律實(shí)體，而是一種契約性的安排。投資者之間建立的是契約性質(zhì)的合作關(guān)系。（見圖2-2）這種結(jié)構(gòu)的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在投資安全性方面。根據(jù)投資各方達(dá)成的協(xié)議，每個(gè)投資者除需投入相應(yīng)投資比例的資金之外，可以自由地依照自己的投資計(jì)劃擁有和獨(dú)立處置與其投資比例相當(dāng)?shù)捻?xiàng)目最終產(chǎn)品。與公司型結(jié)構(gòu)不同，非公司型結(jié)構(gòu)中的投資者對(duì)于其他投資者的債務(wù)責(zé)任或民事責(zé)任不負(fù)有任何

60、連帶責(zé)任。非公司型結(jié)構(gòu)的最大缺點(diǎn)是缺少獨(dú)立的法人身份，結(jié)構(gòu)上具有一定的不穩(wěn)定性。管理委員會(huì)通常負(fù)責(zé)與項(xiàng)目有關(guān)的重要問題。有關(guān)管理委員會(huì)的組成、決策方式和程序以與主要管理人員的任命和職責(zé)等事項(xiàng)都需要由投資者之間的協(xié)議來確定。由于參加該種結(jié)構(gòu)的投資者的權(quán)益基本上是通過投資人協(xié)議的方式加以保護(hù)，沒有明確的法律規(guī)，對(duì)少數(shù)股股東利益的保護(hù)以與權(quán)益轉(zhuǎn)讓的程序就缺少確定性。另外，由于投資者對(duì)項(xiàng)目沒有直接的管理權(quán)，與項(xiàng)目有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)就無法被直接控制。在項(xiàng)目融資的實(shí)踐中，這種不確定性通常是通過投資方指定一經(jīng)營公司的方式加以克服。概括說來，就是由所有投資者組成的管理委員會(huì)作為項(xiàng)目的最高決策機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重大事項(xiàng)的決策。