身體法益的刑法保護(hù)

1、身體法益的刑法保護(hù)一、基本觀點(diǎn)與國(guó)外故意傷害罪的成立范圍相比，我 國(guó)故意傷害罪的成立范圍比擬窄。主要表現(xiàn) 在三個(gè)方面：一是從傷害的范圍來(lái)說(shuō)，除造 成精神病等情形以外，不考慮對(duì)精神的傷害， 或者說(shuō)，只將器質(zhì)性精神障礙認(rèn)定為傷害， 沒(méi)有將反響性精神障礙認(rèn)定為傷害；二是從 傷害的程度來(lái)說(shuō)，根據(jù)法條關(guān)系將刑法 第234條第1款規(guī)定的傷害理解為輕傷，同 時(shí)對(duì)輕傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高；三是在刑法沒(méi)有 規(guī)定暴行罪的立法例下，司法機(jī)關(guān)也不認(rèn)定 故意傷害罪的未遂犯，導(dǎo)致故意傷害的未遂 犯要么無(wú)罪，要么被認(rèn)定為尋釁滋事等侵犯 公法益的犯罪。故意傷害罪的成立范圍比擬窄只是一個(gè) 事實(shí)判斷，問(wèn)題是應(yīng)否適當(dāng)擴(kuò)大其成立范圍？ 對(duì)

2、于后一價(jià)值判斷，不可能形成絕對(duì)統(tǒng)一的 共識(shí)。本文的基本觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大故 意傷害罪的成立范圍，主要理由有以下四點(diǎn) （其他具體理由將在下文中說(shuō)明）。并且，采取精神病癥包含說(shuō)，不會(huì)擴(kuò)大處分 范圍，因?yàn)樵谠S多場(chǎng)合難以證明因果關(guān)系。意大利刑法第582條第1款規(guī)定： “對(duì)他人造成人身傷害的，如果因此而產(chǎn)生 身體的或者精神的病患，處以3個(gè)月至3年 有期徒刑?！帮@然，這一規(guī)定使得普通傷害 罪包括了精神傷害。西班牙刑法第147 條也明文規(guī)定傷害罪包括對(duì)“身體和精神健 康的傷害。法國(guó)刑法典分那么中有“傷 害人之身體或精神罪” 一章，其中的一節(jié)為 “精神騷擾罪”。如該節(jié)的第222-33-2條規(guī) 定：”反復(fù)騷擾

3、他人的言語(yǔ)或行為，以損害 他人工作條件為目的或效果，能夠損害他人 的權(quán)利及尊嚴(yán)、損害他人的身體健康或精神 健康或者危害他人職業(yè)前途的，處2年監(jiān)禁 并科30000歐元罰金。”此外還有兩個(gè)法條 進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，法國(guó)刑法中廣 義的傷害罪包括了精神傷害。奧地利刑法沒(méi)有明文規(guī)定傷害行為 包括虐待行為與精神傷害，但其第83條規(guī)定 的傷害由兩個(gè)概念構(gòu)成，一是傷害身體（包 括侵害身體的完整性，如剪掉他人頭發(fā)），二是侵害健康。根據(jù)判例與通說(shuō)，其中的侵 害健康，是指造成機(jī)能的障礙(Funkt ionssto rung ),也就是說(shuō)，使他人 患上疾病或者使疾病惡化，疾病那么包含身體 的疾病和精神的疾病。也

4、可以說(shuō)，在奧地利, 侵害健康不需要區(qū)分身體與精神；造成身體 的被害與精神的被害，都屬于對(duì)健康造成侵 害。即使采用純粹精神的作用方式，也可以 成為侵害健康的手段或者方法。例如，職場(chǎng) 中的騷擾行為，導(dǎo)致他人精神疲憊、產(chǎn)生重 度睡眠障礙或者產(chǎn)生自殺念頭的，都屬于造 成傷害，甚至可能構(gòu)成重傷害。瑞士刑法第122條規(guī)定了重傷害罪， 第123條規(guī)定了輕傷害罪(單純傷害罪)， 第125條規(guī)定了過(guò)失傷害罪，第126條規(guī)定 了暴行罪。瑞士的判例與通說(shuō)認(rèn)為，傷害罪 的保護(hù)法益是人的身體的完整性 (Integrity t )與精神的完整性?；谶@樣 的理解，瑞士刑法中的傷害概念包含兩類(lèi)。 一是侵害身體。這是指侵害了

5、作為生命及個(gè) 人權(quán)利的外在表現(xiàn)的身體的完整性。顯然， 侵害身體的行為大多同時(shí)侵害健康。沒(méi)有侵 害健康但侵害身體的典型例子是剪掉他人頭 發(fā)。二是侵害健康。這是指引起了病理學(xué)的 狀態(tài)，或者使病理學(xué)狀態(tài)惡化，或者導(dǎo)致健 康恢復(fù)延遲。在瑞士，健康和疾病是相反的 概念，或者說(shuō)，侵害健康與疾病是同義的。 所以，傷害罪的對(duì)象并不限于身體健康的人， 已經(jīng)患有疾病的人也是傷害罪的對(duì)象，因?yàn)?使病情惡化的行為也是侵害健康。人的健康 那么包括身體的健康與精神的健康。日本刑法第204條規(guī)定：“傷害他 人身體的，處十五年以下懲役或者五十萬(wàn)元 以下罰金?！北M管該條沒(méi)有明文規(guī)定造成精 神傷害的行為構(gòu)成傷害罪，但在二戰(zhàn)前就有

6、 學(xué)者認(rèn)為傷害罪的保護(hù)法益包括精神的健全, 進(jìn)而指出，“傷害罪因侵害他人（自己以外 的自然人）的肉體或者精神的健全而成立“； “通過(guò)脅迫等所謂無(wú)形的暴力而損害肉體、 精神的健全的，可以認(rèn)定為傷害行為”?，F(xiàn) 在，“根據(jù)判例與通說(shuō)，作為傷害內(nèi)容的生 理機(jī)能的障礙也包含精神機(jī)能的障礙”。如 有的學(xué)者在說(shuō)明傷害的含義時(shí)，明確將精神 病、神經(jīng)衰弱等精神障礙歸入傷害。還有學(xué)者明確指出:者明確指出:直以來(lái)，健康狀態(tài)的不良變更意義上的生理的機(jī)能的障礙，不僅包括 身體的機(jī)能的障礙，而且包括精神的機(jī)能的 障礙。”英國(guó)1861年侵犯人身犯罪法規(guī)定了 “身體傷害”的犯罪?！吧献h院確認(rèn)，身 體傷害包括所有公認(rèn)的精神傷害

7、?；舨┧?Hobhouse )法官在ChanFook案那么區(qū)別對(duì)待 諸如悲傷或恐慌的純粹的情緒和有證 據(jù)證明的屬于公認(rèn)的臨床的精神疾況，前 者缺乏以成為身體傷害，假設(shè)有精神病醫(yī)生的 證明，后者可能成為身體傷害?！本C上可知，有的國(guó)家刑法明文規(guī)定了故意傷害包括精神傷害；在刑法沒(méi)有明文規(guī)定 精神傷害的局部國(guó)家，雖然在德國(guó)只有少數(shù) 說(shuō)認(rèn)為傷害包括精神傷害，但奧地利、瑞士、 日本以及英國(guó)的通說(shuō)與判例均認(rèn)為傷害包括 精神傷害。在我國(guó)，人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)只 是將“重度智能減退或者器質(zhì)性精神障礙， 生活完全不能自理”規(guī)定為重傷，沒(méi)有規(guī)定 造成器質(zhì)性精神障礙構(gòu)成輕傷與輕微傷的情形。人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)不僅沒(méi)有

8、將 反響性精神障礙歸入傷害，而且明文規(guī)定：“本標(biāo)準(zhǔn)所稱(chēng)的損傷是指各種致傷因素所引 起的人體組織器官結(jié)構(gòu)破壞或者功能障礙。 反響性精神病、痣癥等，均為內(nèi)源性疾病， 不宜鑒定損傷程度?！安贿^(guò)，這不是刑法的 明文規(guī)定，只是司法上的判斷。因此，即使 不修改故意傷害罪的構(gòu)成要件，刑事司法也 可能將精神傷害包含在傷害概念中。如上所述,奧地利、瑞士、日本、英國(guó)等國(guó)刑法關(guān)于普通傷害罪的規(guī)定與我國(guó)刑法 并無(wú)本質(zhì)不同，我國(guó)完全可以借鑒這些國(guó)家 的學(xué)說(shuō)與判例，將故意造成精神傷害的行為 認(rèn)定為故意傷害罪。當(dāng)然，不免會(huì)有人認(rèn)為， 這一主張照搬了國(guó)外學(xué)說(shuō)。然而，精神傷害 能否歸入傷害，主要是與人有關(guān)，而非與國(guó) 情有關(guān)。誠(chéng)

9、然，我國(guó)刑法對(duì)犯罪一般都規(guī)定 了量（情節(jié)）的限制條件，而外國(guó)刑法一般 沒(méi)有規(guī)定這樣的限制條件，這似乎是我國(guó)不 能將造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪 的理由。但在筆者看來(lái)，這只不過(guò)是刑事立 法的外表現(xiàn)象，從司法上看，我國(guó)對(duì)犯罪的“處分范圍”并不窄于國(guó)外。例如，日本 刑事訴訟法規(guī)定了由司法警察行使的微罪 處分制度，微罪處分率非常高，且具有特效。 其他移送到檢察機(jī)關(guān)的案件，仍有50%左右 未被提起訴訟，監(jiān)禁率極低，犯罪率也很低。 再如，在德國(guó)，只有10%左右的刑事案件起 訴到法院，在2013年審理的案件中，約1% 的被告人僅被判處警告，82%的被告人被判處 罰金，17%的被告人被判處監(jiān)禁刑，但其中

10、 70%的監(jiān)禁刑以緩刑方式進(jìn)行，所以只有5% 的被告人進(jìn)了監(jiān)獄。這種低處分率仍然使德 國(guó)的刑事立案數(shù)持續(xù)走低。不難看出，雖然 國(guó)外刑法中犯罪的“成立范圍”寬，但司法 上對(duì)犯罪的“處分范圍”窄。這種使犯罪的 成立范圍與處分范圍相區(qū)別的做法，事實(shí)上 有利于一般預(yù)防。這是因?yàn)椋淌铝⒎ㄉ细?訴一般人“任何侵害法益的行為都成立犯罪”, 便有利于刑法規(guī)范起到行為規(guī)制作用；刑事 司法上對(duì)構(gòu)成較輕犯罪的行為不予處分，讓 行為人體會(huì)到司法機(jī)關(guān)對(duì)其處理寬大，行為 人便會(huì)感恩戴德。正因?yàn)槿绱耍切┦芪⒆?處分或相對(duì)不起訴、暫緩起訴的行為人，不 再重新犯罪；那些受到實(shí)刑處分的行為人， 因?yàn)閷?duì)處分不滿(mǎn)反而容易再犯。在

11、我國(guó)，將 造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪，雖 然不一定都給予刑罰處分，但必然有利于預(yù) 防故意傷害行為，保護(hù)國(guó)民精神的健全性。其實(shí)，肉體傷害與精神傷害也未必具有 明顯的界限。例如，在德國(guó)，“長(zhǎng)期對(duì)被害 人進(jìn)行跟蹤和騷擾，導(dǎo)致被害人情緒抑郁， 無(wú)法入睡和集中注意力”的，被認(rèn)定為身體 傷害罪。如前所述，德國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為：“精 神上的損害不是對(duì)身體健康的損害，不能成 立身體傷害罪。跟蹤被害人，導(dǎo)致其產(chǎn)生害 怕與恐懼情緒的，不成立身體傷害罪。但是， 如果對(duì)被害人的精神損害進(jìn)而造成了對(duì)其身 體健康的消極影響，那么應(yīng)當(dāng)肯定符合身體傷 害罪的構(gòu)成要件。例如，告知被害人令其感 到極為恐懼的信息，持續(xù)通過(guò) 恐嚇

12、、騷 擾被害人或者制造被害人無(wú)法回避的、使其 身體耗弱的敵對(duì)氣氛，從而損害被害人身體 健康的，均成立身體傷害罪?！辈浑y看出， 在什么情況下精神傷害對(duì)身體健康產(chǎn)生消極 影響的判斷，是極為微妙與模糊的。完全可 以認(rèn)為，使被害人無(wú)法入睡和不能集中注意 力，以及使被害人極為恐懼，是典型的精神 傷害。既然如此，不如直接成認(rèn)精神傷害也 成立故意傷害罪。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，精神傷害作為民事賠 償責(zé)任問(wèn)題提出是可以的，但在刑法上，精 神傷害并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上損害身體健康，因而不 構(gòu)成故意傷害罪。然而，這一觀點(diǎn)可能受到 以下質(zhì)疑。其一，精神傷害能夠成為侵權(quán)行 為的損害結(jié)果，當(dāng)然也能成為刑法上的危害 結(jié)果。因?yàn)閲?yán)重的侵權(quán)行

13、為都可能構(gòu)成犯罪。 其二，精神傷害對(duì)人的危害并不輕于對(duì)人的 肉體傷害。許多精神傷害的時(shí)間持續(xù)長(zhǎng)，甚 至基本上不可能或者難以逆轉(zhuǎn)，因而比肉體 上的傷害更為嚴(yán)重。既然造成被害人精神失 常的行為構(gòu)成故意傷害罪，就沒(méi)有理由否認(rèn) 造成精神傷害的行為也成立故意傷害罪。其 三，精神對(duì)肉體具有支配作用，對(duì)精神的傷 害也會(huì)直接影響人的肉體行動(dòng)，乃至?xí)驗(yàn)?精神傷害而進(jìn)一步形成肉體傷害。國(guó)外學(xué)者 埃弗森 羅斯和路易斯發(fā)現(xiàn)，負(fù)面情緒狀 態(tài)（包括抑郁、焦慮等）會(huì)增加心血管性發(fā) 病率和死亡率的風(fēng)險(xiǎn)。在全球疾病負(fù)擔(dān)中， 約14%源于精神神經(jīng)疾病。精神疾病增加生 病和受傷的風(fēng)險(xiǎn)，而身體健康欠佳也會(huì)增加 患精神疾病的風(fēng)險(xiǎn)，二

14、者的并發(fā)使診斷和治 療更加復(fù)雜。既然如此，就沒(méi)有理由將精神 傷害排除在傷害之外，否那么就明顯不協(xié)調(diào)。成認(rèn)精神傷害所遇到的一個(gè)重要問(wèn)題是, 在解釋論上是否違反罪刑法定原那么？日本學(xué) 者松原芳博指出，將造成精神傷害的情形包 含在日本刑法第204條的傷害他人“身 體”的文義中，是存在疑問(wèn)的，即有違反罪 刑法定原那么的嫌疑。我國(guó)刑法第234條 表述的也是傷害他人“身體”，是否只能采 取德國(guó)的通說(shuō)，或者像松原芳博教授所說(shuō)的 那樣，認(rèn)為對(duì)身體的傷害不包括對(duì)精神的傷 害？筆者持否認(rèn)回答。沒(méi)有理由認(rèn)為，“身 體”與肉體（軀體）是完全等同的概念。可 以認(rèn)為，“身體” 一詞具有廣義與狹義之分， 狹義的身體是指肉體

15、，廣義的身體那么包括精 神在內(nèi)。即使認(rèn)為故意傷害罪的保護(hù)法益是 人的生理機(jī)能的健全性，其中的“生理”也 不必然排除精神。并且，“精神機(jī)能的障礙， 是基于大腦機(jī)能的障礙，在人的器官的機(jī)能 障礙這一點(diǎn)上，可以說(shuō)與通常的身體機(jī)能的 障礙沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別”。因此，認(rèn)為“傷害他 人身體”包括傷害他人肉體與精神，沒(méi)有超 過(guò)用語(yǔ)可能具有的含義，相信也不會(huì)超出國(guó) 民的預(yù)測(cè)可能性。成認(rèn)精神傷害所遇到的另一個(gè)重要問(wèn)題 是，“由于是否存在精神機(jī)能的障礙，以及 行為與該障礙之間的因果關(guān)系不明確，因而 認(rèn)定起來(lái)是困難的“，在司法實(shí)務(wù)上，將精 神傷害認(rèn)定為對(duì)身體的傷害是否具有可行性？ 筆者認(rèn)為具有可行性。其一，對(duì)精神傷害的鑒

16、定并非不可能。 例如，在國(guó)外，“醫(yī)學(xué)能夠令人滿(mǎn)意地證實(shí) 精神傷害的存在、它的嚴(yán)重程度及其后果 國(guó)內(nèi)有鑒定人員撰文指出，鑒定人員所屬單 位從1991年至1999年受理的司法精神醫(yī)學(xué) 鑒定中涉及受精神傷害程度的評(píng)定案例共計(jì) 36例，占鑒定總數(shù)的9%,且有逐年上升的趨 勢(shì)。其中急性心因反響5例、延遲性心因反 應(yīng)7例、榛癥1例、躁狂癥1例。其中，在 鑒定為延遲性心因性反響時(shí)，有3例平時(shí)有第一，故意傷害罪是針對(duì)人的身體的犯 罪?！叭说纳眢w（及健康）是僅次于生命的、 價(jià)值高且重要的個(gè)人法益?！睋Q言之，“身 體的平安是僅次于生命的平安的重大法益?！?與名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等個(gè)人法益相比，身體法益更 為重要，對(duì)此不必贅

17、述。既然刑法的目的是 保護(hù)法益，而身體法益是重要法益，就不能 過(guò)于限制故意傷害罪的成立范圍。第二，與侵犯財(cái)產(chǎn)罪相比，故意傷害罪 的成立范圍不僅比擬窄，而且處分程度較輕， 形成了明顯的不均衡現(xiàn)象。例如，根據(jù)最高 人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家 平安部、司法部發(fā)布的人體損傷程度鑒定 標(biāo)準(zhǔn)（2014年1月1日起施行），頭部外 傷后伴有神經(jīng)病癥、頭皮擦傷面積5. 0cm以 上、面部損傷留有瘢痕或者色素改變、眼部 挫傷、眼部外傷后影響外觀、鼻骨骨折、上 頜骨額突骨折、牙槽突骨折、外傷后聽(tīng)力減 退、眼球損傷影響視力、腕骨、掌骨或者指 骨骨折、外傷致指甲脫落等等，均僅屬于輕 微傷。故意傷害行為造成上

18、述傷害的，皆不 成立故意傷害罪；而盜竊價(jià)值1000元以上財(cái) 明顯的個(gè)性缺陷，精神創(chuàng)傷也不十分強(qiáng)烈， 主要表現(xiàn)為焦慮、輕度抑郁、易驚、社會(huì)適 應(yīng)能力下降及病程較為遷延等，結(jié)論定為間 接因果關(guān)系較為恰當(dāng)，施害者那么應(yīng)負(fù)大局部 責(zé)任。不僅如此，早就有學(xué)者提出了精神傷 害中的重傷害與輕傷害的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。概言之， 司法鑒定既能鑒定器質(zhì)性精神障礙，也能鑒 定反響性精神病、榛癥等精神傷害。其二，不可否認(rèn)的是，精神傷害的因果 關(guān)系判斷可能是一個(gè)難題。如果在具體個(gè)案 中不能鑒定出精神傷害程度及其因果關(guān)系， 當(dāng)然適用事實(shí)存疑時(shí)有利于被告人的原那么， 不以故意傷害罪論處。在此意義上說(shuō)，成認(rèn) 故意傷害罪包括故意造成他人

19、精神傷害，也 不會(huì)導(dǎo)致故意傷害罪成立范圍的明顯擴(kuò)大。其三，將故意造成他人精神傷害的行為 認(rèn)定為故意傷害罪，并不意味著任何與精神 傷害具有因果關(guān)系的行為均成立故意傷害罪, 也不意味著對(duì)符合其他犯罪構(gòu)成要件的行為 也認(rèn)定為故意傷害罪。首先，造成非常輕微 的精神傷害的行為不成立犯罪，只有到達(dá)一 定程度的精神傷害（與構(gòu)成故意傷害罪的肉 體傷害程度相當(dāng)?shù)木駛Γ?，才能認(rèn)定為 刑法第234條規(guī)定的傷害。其次，只有 通過(guò)虐待、暴行等方法造成他人精神傷害的, 才可能構(gòu)成故意傷害罪。不具有類(lèi)型性地造 成精神傷害的危險(xiǎn)的行為，如戀愛(ài)時(shí)提出分 手、借錢(qián)不還等行為，不可能被評(píng)價(jià)為傷害 行為。最后，非法侵入住宅、侮辱

20、、誹謗行 為或者尋釁滋事行為造成他人精神傷害的， 不會(huì)認(rèn)定為故意傷害罪。三、輕微傷害人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)將傷害程度 分為重傷、輕傷與輕微傷，其中的輕微傷是 指到達(dá)了一定程度的傷害但不構(gòu)成輕傷的情 形。刑法第234條第2款規(guī)定了重傷， 人們可以據(jù)此認(rèn)為，刑法第234條第1 款規(guī)定的是輕傷?？墒?，刑法第234條 第1款并沒(méi)有使用輕傷概念，其中的“傷害”, 完全可能是單純傷害或者普通傷害，而非人 體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)所稱(chēng)的“輕傷”。換 言之，沒(méi)有理由認(rèn)為，刑法第234條第 2款規(guī)定的是重傷，第1款規(guī)定的就是輕傷，輕傷就是指人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 的輕傷。因?yàn)檫@個(gè)推理并不符合邏輯。況且，刑法第234條

21、第1款是故意傷害罪的基 本法條，而不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為該款規(guī)定的就是 輕傷。例如，在鑒定人對(duì)輕傷害與重傷害存 在爭(zhēng)議的情況下，完全可以適用刑法第 234條第1款的法定刑，而不可能根據(jù)事實(shí) 存疑時(shí)有利于被告人的原那么宣告無(wú)罪。顯然, 人們針對(duì)刑法第234條第1款提出的輕 傷概念只不過(guò)是一個(gè)界限要素，旨在區(qū)分第 1款與第2款。事實(shí)上，到達(dá)什么程度就是 刑法第234條第1款規(guī)定的傷害，是由 最高司法機(jī)關(guān)決定的。也就是說(shuō)，如果要限 制故意傷害罪的成立范圍，就可以認(rèn)為刑 法第234條第1款的傷害必須是到達(dá)了人 體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的輕傷程度的傷 害；反之，如果想擴(kuò)大故意傷害罪的成立范 圍，那么完全可以認(rèn)為，

22、刑法第234條第 1款規(guī)定的傷害，包括人體損傷程度鑒定 標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的輕傷與輕微傷兩種程度的傷害， 只有尚未到達(dá)輕微傷程度的傷害，才不成立 故意傷害罪。如所周知，人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn) 規(guī)定的輕微傷，是到達(dá)了一定程度的傷害。 只不過(guò)輕微傷這個(gè)概念給一般國(guó)民的印象是, 傷害很輕微因而可以忽略不計(jì)。然而，只要 查閱一下人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于輕 微傷的具體規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)并非如此。換言 之，根據(jù)人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)，輕微 傷并不是可以忽略不計(jì)的傷害，也不是不需 要治療就可以自然痊愈的輕微傷害。此外， 輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)并沒(méi)有完全按年齡作區(qū)分, 許多輕微傷相對(duì)于兒童而言，其實(shí)是比擬嚴(yán) 重的傷害。如前所述，治療

23、輕微傷的費(fèi)用也可能達(dá) 到了財(cái)產(chǎn)犯罪的定罪起點(diǎn)。既然如此，就沒(méi) 有理由對(duì)故意造成輕微傷的行為不以故意傷 害罪論處。否那么，不僅與財(cái)產(chǎn)罪的處分不協(xié) 調(diào)，而且產(chǎn)生不合理的價(jià)值取向，使人們認(rèn) 為財(cái)產(chǎn)法益重于身體法益，導(dǎo)致一些人恣意 侵害他人身體。即使與其他侵犯人身權(quán)利的犯罪相比， 也應(yīng)將故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為犯罪。 例如，刑法第245條規(guī)定了非法搜查罪， 根據(jù)2006年7月26日最高人民檢察院關(guān) 于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（高 檢發(fā)釋字20062號(hào)），對(duì)于非法搜查，造 成財(cái)物嚴(yán)重?fù)p壞的，非法搜查3人（戶(hù)）次 以上的，司法工作人員對(duì)明知是與涉嫌犯罪 無(wú)關(guān)的人身、住宅非法搜查的，均應(yīng)追訴。 但這

24、些情形與故意造成他人輕微傷相比，顯 然要輕得多。相信多數(shù)人寧愿身體被搜查3 次，也不會(huì)愿意自己遭受眼部挫傷、鼻骨骨 折、上頜骨額突骨折、牙槽突骨折、外傷后 聽(tīng)力減退、眼球損傷影響視力等輕微傷。再 如，與刑法第247條規(guī)定的暴力取證罪 相比，故意造成他人輕微傷的行為的不法程 度更為嚴(yán)重。與國(guó)外的學(xué)說(shuō)、判例認(rèn)定的傷害相比， 我國(guó)人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的輕 微傷并不輕微，而是比擬嚴(yán)重。例如，日本刑法理論的通說(shuō)與判例認(rèn)為， 由于日本刑法第204對(duì)故意傷害罪規(guī)定 的法定最低刑是單處分金，故沒(méi)有道理大幅 度限定故意傷害罪的成立范圍。易言之，對(duì) 程度相當(dāng)輕微的傷害也可以適用其第204條, 只是那種在日常

25、生活中可以忽略不計(jì)的極為 輕微的損傷，才可以排除在傷害之外。有的 判例指出：“一般來(lái)說(shuō)，可以忽略不計(jì)的極 為輕微的身體損傷，例如，像本人都沒(méi)有發(fā) 覺(jué)那種程度的發(fā)紅、表皮剝離或者腫脹，即 使不施以任何治療手段也能在極短時(shí)間內(nèi)自 然快愈的疼痛這樣的，即使在醫(yī)學(xué)上可能稱(chēng) 為創(chuàng)傷或者病變，在刑法上認(rèn)為不屬于傷害 是合理的。”有的判例提出了較為明確的一 般界限：（1）不阻礙日常生活；（2）被害 人沒(méi)有意識(shí)到傷害或者在日常生活中可以忽 略不計(jì)；（3）不需要特別的醫(yī)療行為。在日 本，作為傷害的具體實(shí)例，并不限于創(chuàng)傷、 擦傷、跌打傷等外傷，而是包括疲勞倦怠、 胸部疼痛、腰部壓痛、頭暈、嘔吐、昏迷、 中毒、患病

26、、創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙（Post-Traumatic Stress Disorder, PTSD）, 等等。例如，行為人給被害人造成外部不能 看見(jiàn)、10天以?xún)?nèi)可以完全恢復(fù)正常的胸部疼 痛，日本最高裁判所認(rèn)定該行為構(gòu)成故意傷 害罪。在德國(guó)，使被害人遭受巨大驚嚇，致其“眼前一黑 受到疼痛的， 較長(zhǎng)時(shí)間的，如前所述,在奧地利,故意傷害罪包括的，打被害人一耳光，使其感 將被綁住的被害人頭朝下放置 胡亂剪掉被害人頭發(fā)的，以伽 馬射線(xiàn)或者X光對(duì)被害人進(jìn)行輻射的，以及 向未成年兒童出售酒精飲料的，將可能致人 上癮的毒品交付給被害人的，均被認(rèn)定為故 意傷害罪。傷害身體與侵害健康，對(duì)身體的不可侵犯性 造成的并不輕微的

27、侵害，就是傷害身體。侵 害健康那么是健康狀態(tài)的相反概念或者對(duì)立概 念。某種病癥能否被認(rèn)定為侵害健康，要根 據(jù)侵害健康的定義來(lái)決定，其基準(zhǔn)是，根據(jù) 行為造成的樣態(tài)與程度，是否存在可以被認(rèn) 定為疾病的機(jī)能障礙。例如，故意造成劃傷、 砍傷、擦傷、導(dǎo)致皮下出血、骨折、脫臼、 挫傷、撞傷等，均構(gòu)成故意傷害罪；行為導(dǎo) 致他人身體的某一個(gè)部位發(fā)紫發(fā)紅的，行為 人拔他人頭發(fā)導(dǎo)致頭皮有點(diǎn)發(fā)紅的，行為導(dǎo) 致婦女的皮膚上擦傷的面積就像豆子那么大 的，行為導(dǎo)致被害人一平方厘米的皮膚內(nèi)出 血的，均被認(rèn)定為故意傷害罪。至于使他人 中毒、感染疾病、感染性病，或者造成某種 細(xì)菌感染，以及造成孕婦流產(chǎn)的，也屬于侵 害健康，構(gòu)成

28、故意傷害罪。在英國(guó)，即使是作為襲擊罪的加重犯的 實(shí)際身體傷害，也包括“暫時(shí)失去意識(shí)”，“牙齒脫落或損壞、暫時(shí)喪失感覺(jué)功能、大 面積或多處挫傷、鼻子破裂、輕微骨折、需 縫合的輕微傷口”。不難看出，上述國(guó)家判例所認(rèn)定的故意 傷害罪中的傷害，都包括了我國(guó)人體損傷 程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的輕微傷，有的甚至 還沒(méi)有到達(dá)輕微傷的程度。我國(guó)司法實(shí)踐雖然沒(méi)有將故意造成輕微 傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪，但與此同時(shí)， 司法解釋已經(jīng)將輕微傷作為認(rèn)定一些犯罪的 重要標(biāo)準(zhǔn)。例如，2005年6月8日最高人民 法院關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法 律假設(shè)干問(wèn)題的意見(jiàn)（法發(fā)2005 8號(hào)）規(guī) 定：“行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，

29、 未到達(dá)數(shù)額較大，為窩藏贓物、抗拒抓 捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相 威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯 罪論處；但具有以下情節(jié)之一的，可依照刑 法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處 罰：（三）使用暴力致人輕微傷以上后 果的；”顯然，行為是否造成輕微傷成 為上述情形下區(qū)分搶劫罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。又 如，2006年1月11日最高人民法院關(guān)于 審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律假設(shè)干問(wèn) 題的解釋?zhuān)ǚㄡ?006 1號(hào)）第7條規(guī)定：“已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人使用輕微 暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身 攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢(qián)財(cái)數(shù)量不大， 且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到 校學(xué)

30、習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪?！?同樣，行為是否造成輕微傷，也是區(qū)分尋釁 滋事罪等罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。再如，2015年3 月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公 安部、司法部關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪 案件的意見(jiàn)（法發(fā)20154號(hào)）指出，“虐 待造成被害人輕微傷或者患較嚴(yán)重疾病”等 情形，“屬于刑法第二百六十條第一款規(guī)定的虐待情節(jié)惡劣，應(yīng)當(dāng)依法以虐待罪定誠(chéng)然，在上述司法解釋的規(guī)定與司法實(shí) 踐中，并不是僅因行為造成了他人輕微傷就 成立犯罪。然而，也正是因?yàn)樾袨榻o他人造 成了輕微傷才成立犯罪（并且是較重的犯罪）。 這說(shuō)明，輕微傷是提升不法程度的重要因素。 既然如此，在法定刑最低刑為管制的立法例 之

31、下（明顯輕于搶劫、尋釁滋事等罪的法定 刑），將故意造成他人輕微傷的行為認(rèn)定為 故意傷害罪，也無(wú)不妥之處。此外，刑法修正案（十一）修改了刑法第236條與第237條，將奸淫幼女“造成幼女傷害”、猥褻兒童“造成兒童傷害”的，規(guī)定為結(jié)果加重犯；其中的傷害顯 為結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果，就有理由將故 意造成他人輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪 的基本犯。然不要求到達(dá)傷程度。既然輕傷害可以成在暴力行為致一人輕微傷的場(chǎng)合，如果 否認(rèn)該行為構(gòu)成故意傷害罪，反而會(huì)導(dǎo)致對(duì) 這種行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，適用更重的法 物的行為就可能構(gòu)成盜竊罪?？墒牵斡?述輕微傷的費(fèi)用也可能不止1000元，且有些 損傷（如聽(tīng)力或視力的減退

32、）難以治愈甚至 不能治愈。再如，使用暴力或者脅迫手段搶 劫他人幾十元或者幾百元的財(cái)物，即使沒(méi)有 造成任何傷害，也應(yīng)處3年以上10年以下有 期徒刑；而使用暴力造成被害人輕微傷，被 害人花幾十元或者幾百元治療費(fèi)用的，反而 不成立犯罪。顯然，如果不處分故意造成輕 微傷的行為，就會(huì)導(dǎo)致刑法對(duì)身體的保護(hù)強(qiáng) 度弱于對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)強(qiáng)度，這顯然不合適。第三，故意傷害罪的發(fā)案率高，因而一 般預(yù)防的必要性大，不宜限制其成立范圍。 誠(chéng)然，故意傷害罪的發(fā)案率看起來(lái)沒(méi)有盜竊 罪高，“但是，可以說(shuō)，身體（與財(cái)產(chǎn)相并 列）是最容易受攻擊的法益”。既然如此， 就不可能以故意傷害罪的一般預(yù)防必要性小 為由限制本罪的成立范圍?；蛟S

33、有人認(rèn)為， 按照人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)，由于造成 精神傷害或者輕微傷的行為對(duì)法益侵害較小、 造成的損傷不大，故沒(méi)有必要預(yù)防這種行為。 可是，行為人針對(duì)被害人一拳一腳可能造成 定刑。例如，2009年7月28日，被告人嚴(yán) 某伙同應(yīng)某、陸某（均已判刑）等人在某區(qū) 南碼頭路1453弄口，攔招已下班的出租車(chē)司 機(jī)沈某，遭拒絕后無(wú)故對(duì)被害人沈某實(shí)施毆 打，致使沈某左眼部鈍挫傷，經(jīng)鑒定已構(gòu)成 輕微傷。法院認(rèn)為，“被告人嚴(yán)某伙同他人， 隨意毆打他人致1人輕微傷，情節(jié)惡劣，其 行為已構(gòu)成尋釁滋事罪”。類(lèi)似判決呈現(xiàn)出 明顯不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象：對(duì)暴力行為致人輕傷的， 認(rèn)定為故意傷害罪，僅適用“三年以下有期 徒刑、拘役或者管

34、制”的法定刑；對(duì)暴力行 為致人輕微傷的行為，認(rèn)定為尋釁滋事罪， 反而適用“五年以下有期徒刑、拘役或者管 制”的法定刑。倘假設(shè)將暴力致一人輕微傷的 行為認(rèn)定為故意傷害罪，那么可以防止這種不 協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。在暴力行為致多人輕微傷的場(chǎng)合，如果 否認(rèn)該行為構(gòu)成故意傷害罪，會(huì)導(dǎo)致對(duì)這種 行為均認(rèn)定為尋釁滋事罪，也不利于保護(hù)被 害人的身體法益。例如，2020年2月6日， 被告人唐某酒后未戴口罩至衛(wèi)生院探視其住 院的父親。進(jìn)入衛(wèi)生院大門(mén)時(shí)，值班醫(yī)生周 某提醒其戴口罩后再進(jìn)入。后周某查房時(shí)發(fā) 現(xiàn)被告人在正在輸氧的病房?jī)?nèi)抽煙，予以制 止，雙方發(fā)生口角。唐某先是毆打周某，后 又毆打上前勸阻的院長(zhǎng)王某以及群眾姚某和

35、唐某，并拍打衛(wèi)生院內(nèi)停放的多輛車(chē)輛引擎 蓋。經(jīng)鑒定，被害人周某、王某、姚某的損 傷程度均構(gòu)成輕微傷。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告 人唐某的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，法院也以尋 釁滋事罪定罪量刑?？墒?，基于身體法益的 個(gè)人專(zhuān)屬性，對(duì)于故意傷害多人的行為應(yīng)當(dāng) 實(shí)行數(shù)罪并罰，而不能僅以一個(gè)尋釁滋事罪 論處。否那么，也會(huì)出現(xiàn)另一方面的不協(xié)調(diào)。 退一步說(shuō)，即使否認(rèn)對(duì)于故意傷害多人的行 為應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，對(duì)故意造成多人輕微 傷且確實(shí)構(gòu)成尋釁滋事罪的行為，也可以按 想象競(jìng)合處理，實(shí)現(xiàn)想象競(jìng)合的明示機(jī)能， 即告訴行為人與一般人，單純?cè)斐伤溯p微 傷的行為也成立故意傷害罪，從而有利于保 護(hù)公民的身體法益。不難看出，只要成認(rèn)故

36、意造成輕微傷的 行為成立故意傷害罪，不管是不并罰的情形還是應(yīng)當(dāng)并罰的情形，都可以使案件得到妥 當(dāng)處理。傷害未遂我國(guó)的司法實(shí)踐中基本上沒(méi)有以故意傷 害罪的未遂犯定罪量刑的判例。刑法理論對(duì) 故意傷害罪是否存在犯罪未遂，存在不同觀 點(diǎn)。首先，關(guān)于刑法第234條第2款的 重傷害是否存在未遂犯的問(wèn)題。雖然我國(guó)司 法實(shí)踐中基本上見(jiàn)不到重傷害未遂的判例， 但刑法理論大多對(duì)此持成認(rèn)肯定態(tài)度。在筆 者看來(lái)，致人重傷包括兩種情形。一是輕傷 害的結(jié)果加重犯，即行為人以輕傷害的故意 實(shí)施傷害行為，過(guò)失造成了重傷害。這種過(guò)失的結(jié)果加重犯當(dāng)然沒(méi)有未遂犯。二是普通 以重傷害的意圖實(shí)施傷害行為，如果造成了 重傷，既可以認(rèn)為是

37、普通的結(jié)果犯，也可以 認(rèn)為是故意的結(jié)果加重犯。普通的結(jié)果犯與 故意的結(jié)果加重犯均存在未遂犯。因此，從 理論上說(shuō)，對(duì)以重傷害的意圖實(shí)施傷害行為 但未造成傷害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害 罪的未遂犯，只是如何適用刑罰的問(wèn)題。結(jié)果犯（或故意的結(jié)果加犯），即行為人其次，存在重大爭(zhēng)議的是刑法第234 條第1款的輕傷害是否存在未遂犯。否認(rèn)說(shuō) 認(rèn)為：“故意輕傷的，不存在犯罪未遂的問(wèn) 題，即行為人主觀上只想造成輕傷結(jié)果，而 實(shí)際上未造成輕傷結(jié)果的，不以犯罪論處。 這主要是考慮到：故意輕傷的情況下所成立 的故意傷害罪屬于輕罪，而對(duì)于輕罪的未遂 行為，按照我國(guó)刑法典第13條但書(shū)的基本精 神，不宜成認(rèn)其可罰性。”肯定

38、說(shuō)那么認(rèn)為， 認(rèn)為輕傷害不存在犯罪未遂沒(méi)有任何法律根 據(jù)，“在行為未至傷害的情況下，如果能夠 確鑿地證明行為人具有傷害的故意，而且綜 合全部案情又不屬于情節(jié)顯著輕微危害不 大的，是可以認(rèn)定為刑法第234條第 1款傷害罪的未遂而決定免予刑事處分或者 給予適當(dāng)?shù)奶幏值模蝗绻痉裾J(rèn)該款傷害 罪有犯罪未遂，就失去了在必要的情況下把 這種傷害行為認(rèn)定為犯罪和處分的任何可 他， 昵O筆者以往也采取否認(rèn)說(shuō)。然而，隨著刑 事立法與司法現(xiàn)狀的變化，以及國(guó)民生活水 平的提高，筆者主張刑法第234條第1 款存在可能構(gòu)成犯罪的未遂犯。換言之，對(duì) 輕傷害未遂但存在具體危險(xiǎn)、情節(jié)嚴(yán)重的， 也應(yīng)以未遂犯追究刑事責(zé)任。關(guān)于

39、故意傷害罪的未遂犯的處分范圍， 大體上存在以下四種立法例。第一種立法例是，刑法總那么規(guī)定未遂犯 的處分范圍以刑法分那么有明文規(guī)定為限，刑 法分那么沒(méi)有規(guī)定處分故意傷害罪的未遂犯， 但對(duì)故意傷害罪的未遂犯大多以暴行罪論處。例如，日本刑法第43條規(guī)定了未遂 犯的含義與處分原那么，第44條規(guī)定：“處分 未遂的情形，由各本條規(guī)定。”其中的“本 條”就是指規(guī)定具體犯罪與法定刑的分那么性 條文。日本刑法第235條規(guī)定了盜竊罪 的構(gòu)成要件與法定刑（最高刑為10年懲役）， 第243條規(guī)定第235條犯罪的未遂應(yīng)當(dāng)處分。 據(jù)此，盜竊未遂也構(gòu)成盜竊罪。日本刑法 第204條規(guī)定了故意傷害罪的構(gòu)成要件與法 定刑（最高刑

40、為15年懲役），但并沒(méi)有規(guī)定 處分故意傷害罪的未遂。為什么法定刑重于 盜竊罪的故意傷害罪反而沒(méi)有規(guī)定處分未遂 犯呢？這是因?yàn)槿毡拘谭ǖ?08條規(guī)定 了暴行罪：“實(shí)施暴行而沒(méi)有傷害他人的， 處二年以下懲役、三十萬(wàn)元以下罰金或者拘 留或者科料?！鞍凑杖毡緦W(xué)者的觀點(diǎn)，“由 于實(shí)施暴行的結(jié)果到達(dá)傷害時(shí)成立傷害罪（第204條），所以，暴行罪是沒(méi)有到達(dá)傷 害時(shí)而成立的犯罪。行為人以傷害的意思實(shí) 施了暴行，但止于暴行時(shí)，雖然是傷害的未 遂，但由于傷害罪的未遂不受處分，故成立 暴行罪”。這一說(shuō)法可能產(chǎn)生的問(wèn)題是，如 果行為人僅有暴行的故意而沒(méi)有傷害的故意, 但造成他人傷害時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？ “根據(jù) 判例與通說(shuō)

41、，這種情形盡管沒(méi)有傷害的故意 但仍然成立傷害罪（現(xiàn)在已經(jīng)不存在反對(duì)這 一觀點(diǎn)的見(jiàn)解）。對(duì)此可以作如下說(shuō)明，亦 即，傷害罪的規(guī)定與暴行罪的規(guī)定是基本法 規(guī)與補(bǔ)充法規(guī)的關(guān)系?！睋Q言之，在行為人 具有傷害的故意而實(shí)施傷害行為，但沒(méi)有造 成傷害結(jié)果時(shí)，就適用作為補(bǔ)充法規(guī)的暴行 罪法條，而處分暴行罪意味著處分傷害未遂。第二種立法例是，未遂犯的處分范圍也 必須由刑法總那么或者分那么明文規(guī)定，刑法分 那么明文規(guī)定處分故意傷害罪的未遂犯。例如，德國(guó)刑法第23條第1款規(guī)定： “重罪的未遂犯，罰之；輕罪的未遂犯的處 罰，以有特別規(guī)定為限?！备鶕?jù)德國(guó)刑法 第12條，所謂重罪，是指法定刑最低刑為一 年或一年以上有期徒

42、刑之罪；輕罪，是指法 定最低刑為未滿(mǎn)一年有期徒刑或罰金之罪。德國(guó)刑法第223條第1款規(guī)定了普通傷 害罪，法定刑為“五年以下有期徒刑或者罰 金”，據(jù)此，普通傷害罪屬于輕罪。不過(guò)，德國(guó)刑法第223條第2款規(guī)定：“未遂 犯罰之?！辈浑y看出，德國(guó)刑法沒(méi)有將暴行 規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，但明文規(guī)定處分普通傷 害罪的未遂犯。韓國(guó)刑法第29條也規(guī)定：“未遂犯 之處分，以有關(guān)條文有特別規(guī)定者為限?！?第257條第1項(xiàng)規(guī)定了普通故意傷害罪，第 2項(xiàng)規(guī)定了尊親屬傷害罪，第3項(xiàng)規(guī)定：“前 二項(xiàng)的未遂犯，亦予處分。”第三種立法例是，處分所有的未遂，因 而也處分故意傷害罪的未遂犯。例如，西班牙刑法第15條第1款規(guī) 定：”既遂

43、犯(el del i toconsumado )和未 遂犯(el delitointentado)都應(yīng)判處刑罰。” 據(jù)此，故意傷害罪的未遂犯應(yīng)受處分。第四種立法例是，雖然刑法總那么規(guī)定表 面上處分所有的未遂犯，但事實(shí)上司法實(shí)踐 中只處分局部未遂犯。我國(guó)刑法并沒(méi)有采取主觀主義立場(chǎng)，需 要肯定未遂犯處分的例外性。所以，必須實(shí) 質(zhì)性考察各種具體故意犯罪的未遂形態(tài)的可 罰性，換言之，應(yīng)考察什么樣的行為在未得 逞的情況下，其行為的不法與責(zé)任到達(dá)了值 得科處刑罰的程度。進(jìn)行這樣的考察后，會(huì) 發(fā)現(xiàn)以下三種情況：罪質(zhì)嚴(yán)重的未遂應(yīng)當(dāng)以 犯罪未遂論處，如故意殺人未遂、搶劫未遂、 強(qiáng)奸未遂等；罪質(zhì)一般的未遂，只有情

44、節(jié)嚴(yán) 重時(shí)，才能以犯罪未遂論處，如盜竊未遂、 詐騙未遂等；罪質(zhì)輕微的未遂不以犯罪論處， 如非法侵入住宅未遂、侵犯通信自由未遂等。例如，對(duì)于故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸等罪 質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，不需要司法解釋的規(guī)定，司 法機(jī)關(guān)均會(huì)處分未遂犯。不僅如此，司法解 釋還明文規(guī)定了處分組織偷越國(guó)（邊）境罪、 制造毒品罪的未遂犯。對(duì)于罪質(zhì)輕微的未遂, 司法解釋均沒(méi)有規(guī)定處分未遂犯。對(duì)于罪質(zhì) 一般的犯罪，司法解釋通常規(guī)定處分情節(jié)嚴(yán) 重的未遂犯。例如，2011年3月1日最高人 民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑 事案件具體應(yīng)用法律假設(shè)干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǚ?釋20117號(hào)）第5條規(guī)定：“詐騙未遂， 以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的

45、，或者具有 其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處分?！?2013年 4月2日最高人民法院、最高人民檢察院關(guān) 于辦理盜竊刑事案件適用法律假設(shè)干問(wèn)題的解 釋第12條規(guī)定：“盜竊未遂，具有以下情 形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一） 以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的；（二）以 珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；（三）其他情節(jié)嚴(yán) 重的情形?！?2018年9月28日最高人民法 院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理盜 竊油氣、破壞油氣設(shè)備等刑事案件適用法律假設(shè)干問(wèn)題的意見(jiàn)（法釋2018 18號(hào)）規(guī)定:“著手實(shí)施盜竊油氣行為，由于意志以外的 原因未得逞，具有以下情形之一的，以盜竊 罪（未遂）追究刑事責(zé)任：（一）以數(shù)額巨 大的油氣為盜

46、竊目標(biāo)的；（二）已將油氣裝入包裝物或者運(yùn)輸工具，到達(dá)數(shù)額較大 標(biāo)準(zhǔn)3倍以上的；（三）攜帶盜油卡子、手 搖鉆、電鉆、電焊槍等切割、打孔、撬砸、拆卸工具的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)的情形。2019年2月20日最高人民法院、最高人民 檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部關(guān) 于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì) 要指出：“當(dāng)前環(huán)境執(zhí)法工作形勢(shì)比擬嚴(yán) 峻，一些行為人拒不配合執(zhí)法檢查、接受檢 查時(shí)弄虛作假、故意逃避法律追究的情形時(shí) 有發(fā)生，因此對(duì)于行為人已經(jīng)著手實(shí)施非法 排放、傾倒、處置有毒有害污染物的行為， 由于有關(guān)部門(mén)查處或者其他意志以外的原因 未得逞的情形，可以污染環(huán)境罪（未遂）追 究刑事責(zé)任。”與盜竊罪、

47、詐騙罪、污染環(huán)境罪相比， 故意傷害罪的罪質(zhì)更為嚴(yán)重。一方面，從法 何種程度的傷害，并不是行為人可以完全控 制的。例如，暴力行為是只能造成肉體傷害， 還是會(huì)造成精神傷害，并非行為人可以左右。 又如，一拳打死人、一槍未能打死人的現(xiàn)象 屢見(jiàn)不鮮。行為人只希望造成輕微傷事實(shí)上 卻造成了輕傷乃至重傷，或者只希望造成傷 害實(shí)際上卻致人死亡的案件，也層出不窮。 如果刑法不禁止造成輕微傷的行為，就必然 導(dǎo)致相當(dāng)多的人以為自己的傷害行為不會(huì)構(gòu) 成犯罪，進(jìn)而實(shí)施傷害行為，結(jié)局卻可能導(dǎo) 致被害人身受輕傷乃至重傷。反過(guò)來(lái)說(shuō)，要 預(yù)防輕傷害與重傷害，首先必須禁止造成輕 微傷的行為乃至一切非法暴行，否那么，對(duì)輕 傷害與重

48、傷害的預(yù)防效果就極為有限。以下 比喻或許不恰當(dāng)，但似乎能說(shuō)明問(wèn)題：倘假設(shè) 監(jiān)考人員對(duì)考生說(shuō)，“偷看教材二分鐘的給 予口頭批評(píng)，超過(guò)二分鐘的就取消考試成績(jī)工 相信會(huì)有許多考生雖然只想偷看二分鐘卻實(shí) 際上超過(guò)二分鐘因而被取消考試成績(jī)；倘假設(shè) 監(jiān)考人員對(duì)考生說(shuō)，“只要偷看教材就取消 考試成績(jī)”，相信絕大多數(shù)考生不會(huì)起偷看 定刑來(lái)看，故意傷害罪與盜竊罪、詐騙罪、 污染環(huán)境罪的第一檔法定刑的最高刑均為3 年有期徒刑，但就最低刑而言，故意傷害罪 重于其他三個(gè)犯罪；故意傷害罪與盜竊罪、 詐騙罪的第二檔法定刑均為3年以上10年以 下有期徒刑，只是故意傷害罪沒(méi)有規(guī)定附加 刑，而污染環(huán)境罪的第二檔法定刑那么為3年

49、 以上7年以下有期徒刑；故意傷害罪的第三 檔法定刑那么高于盜竊罪、詐騙罪與污染環(huán)境 罪。這充分說(shuō)明，從總體上說(shuō)，故意傷害罪 的不法程度并不輕于盜竊罪、詐騙罪與污染 環(huán)境罪。另一方面，就侵犯?jìng)€(gè)人法益犯罪的 不法程度而言，故意傷害罪是僅次于故意殺 人罪的犯罪。倘假設(shè)讓一般人在身受重傷與財(cái) 產(chǎn)損失數(shù)額巨大之間選擇，恐怕更多的人會(huì) 選擇后者。既然如此，就沒(méi)有理由僅處分盜 竊罪、詐騙罪的未遂犯，而不處分故意傷害 罪的未遂犯。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有處分故意傷害 罪的未遂犯，才能使刑法保持協(xié)調(diào)一致。我國(guó)刑法雖然沒(méi)有將暴行規(guī)定為獨(dú)立的 犯罪，但不能一概認(rèn)為我國(guó)刑法不處分暴行， 而應(yīng)認(rèn)為我國(guó)刑法規(guī)定了特殊的暴行罪。例如

50、，刑法第293條規(guī)定的尋釁滋事罪中 “隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”的情形，實(shí) 際上是一種特殊的暴行罪。更為重要的是，刑法修正案（十一）增加的第293條之 一規(guī)定：“有以下情形之一，催收高利放貸 等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以 下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處 罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；” 其中的“暴力”也是特殊的暴行罪。因此， 在與暴行罪的關(guān)聯(lián)性上，成認(rèn)故意輕傷的未 遂犯，是完全協(xié)調(diào)一致的。易言之，僅處分 特定情形下的暴行罪，會(huì)導(dǎo)致處分的不公平。 如果要實(shí)現(xiàn)處分的公平性，就必須將故意輕 傷害且存在具體危險(xiǎn)、情節(jié)嚴(yán)重的未遂犯認(rèn) 定為犯罪。從近幾年來(lái)的司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于隨意 毆

51、打他人沒(méi)有造成輕傷的，大多會(huì)認(rèn)定為尋 釁滋事罪，所適用的法定刑是“五年以下有 期徒刑、拘役或者管制”，且按既遂犯處分， 導(dǎo)致處分過(guò)于嚴(yán)厲。反之，如果成認(rèn)故意輕 傷的未遂犯，對(duì)行為以故意傷害罪的未遂犯 處分，適用“三年以下有期徒刑、拘役或者 管制”的法定刑，同時(shí)適用未遂犯的規(guī)定， 才更為合適?；蛟S有人認(rèn)為，尋釁滋事罪的法定刑比 輕傷害高，是因?yàn)樵撔袨閿_亂了公共秩序， 并且，2013年7月15日最高人民法院、最 高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件 適用法律假設(shè)干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǚㄡ?013 18 號(hào)）第1條第1款規(guī)定，“行為人為尋求刺 激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無(wú)事生非，實(shí) 施刑法第二百九十三條規(guī)定

52、的行為”。然而， 這種觀點(diǎn)會(huì)受到如下質(zhì)疑。其一，在司法實(shí) 踐中，擾亂公共秩序的判斷其實(shí)是虛無(wú)的， 或者說(shuō)是沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的。一個(gè)隨意毆打他人的 行為，也不可能現(xiàn)實(shí)地?cái)_亂公共秩序。因此， 一個(gè)在司法認(rèn)定上純屬虛無(wú)的“公共秩序” 不能成為增加暴行的不法程度的根據(jù)。更為 重要的是，隨意毆打他人侵害的是他人的身 體，是對(duì)個(gè)人法益的侵犯。其二，關(guān)于辦 理尋釁滋事刑事案件適用法律假設(shè)干問(wèn)題的解 釋第1條第3款規(guī)定，“行為人因婚戀、 家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、辱罵、 恐嚇?biāo)嘶蛘邭p、占用他人財(cái)物等行為的， 一般不認(rèn)定為尋釁滋事，但經(jīng)有關(guān)部門(mén) 批評(píng)制止或者處理、處分后，繼續(xù)實(shí)施前列 行為，破壞社會(huì)秩序的除

53、外“，但在近年來(lái) 的司法實(shí)務(wù)中，許多因民間借貸糾紛引發(fā)的 出借人索取債務(wù)行為被認(rèn)定為“軟暴力”， 進(jìn)而以尋釁滋事論處，并將其作為組織、領(lǐng) 導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的重要內(nèi)容看待。 這便使得上述關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件 適用法律假設(shè)干問(wèn)題的解釋第1條第3款的 規(guī)定落空。顯然，成認(rèn)故意輕傷的未遂犯， 就可以防止尋釁滋事罪的濫用，且有利于處 罰的合理化。下面筆者以個(gè)案為例進(jìn)行說(shuō)明。被告人 肖某因?qū)Ρ缓θ朔绞敲瘢üP名方舟子）和方 玄昌進(jìn)行的“學(xué)術(shù)打假”不滿(mǎn)，為報(bào)復(fù)此二 人，便花10萬(wàn)元雇傭被告人戴某等人對(duì)被害 人進(jìn)行傷害。在戴某的組織下，被告人許某、 龍某手持鐵管、鐵錘、噴射防衛(wèi)器等先后對(duì) 方玄昌和方

54、是民進(jìn)行毆打，并造成二人輕微 傷的結(jié)果。該案中，被告人的故意內(nèi)容、行 為對(duì)象明確，犯罪預(yù)備行為充分，故意侵犯 他人身體法益的行為性質(zhì)十清楚顯。肖某在 法庭上也宣稱(chēng)：“我就是故意傷害，不是尋 釁滋事，我根本沒(méi)想通過(guò)毆打兩人，來(lái)讓全 國(guó)的質(zhì)疑者閉嘴。我明明是要報(bào)復(fù)他們兩個(gè) 人才實(shí)施的故意傷害。“然而，一審法院以 尋釁滋事罪判處肖某拘役五個(gè)半月，判處其 他4名被告人拘役五個(gè)半月到一個(gè)半月不等 的刑期，二審法院也維持了原判。可是，肖 某等人的行為明顯不符合尋釁滋事罪的本質(zhì) 特征與主觀要素。將該行為認(rèn)定為尋釁滋事 罪，可謂對(duì)尋釁滋事罪的濫用?！半y怪判決 一出，輿情嘩然，甚至非法律專(zhuān)業(yè)的普通人 都覺(jué)得匪夷

55、所思。蓄意雇兇傷害他人身體的 行為，怎么質(zhì)變成了尋釁滋事罪了呢？ ” 顯然，如果將故意傷害罪的結(jié)果要素?cái)U(kuò)大到 輕微傷，或者成認(rèn)故意傷害罪的未遂犯，就 可以妥當(dāng)?shù)貙⑿つ车热说男袨檎J(rèn)定為故意傷 害罪的既遂犯或者未遂犯；如果僅將結(jié)果要 素?cái)U(kuò)大到輕微傷，而不成認(rèn)故意傷害的未遂 犯，假設(shè)該案未造成輕微傷，那么仍然不能妥當(dāng) 處理該案及類(lèi)似案件。此外，將故意輕傷未遂的行為認(rèn)定為尋 釁滋事罪，其實(shí)是將對(duì)個(gè)人法益的犯罪認(rèn)定 為對(duì)社會(huì)法益的犯罪。通過(guò)將某種行為認(rèn)定 為侵害公法益的犯罪來(lái)保護(hù)個(gè)人法益，并不 是可行的路徑。因?yàn)檫@種路徑常常導(dǎo)致行為 侵害數(shù)人的個(gè)人法益才成立犯罪，這便不利 于保護(hù)公民的身體法益與其他個(gè)人

56、法益。并 且，這種做法必然侵害被害人的訴訟參與權(quán) 利，也不利于附帶民事訴訟?；蛟S有人認(rèn)為，如果認(rèn)為故意輕傷的未 遂犯也成立犯罪，就明顯擴(kuò)大了處分范圍。 然而，犯罪的成立范圍并非越窄越好，而是 越合理越好。從前面與盜竊未遂、詐騙未遂 的比擬可以看出，肯定故意輕傷的未遂犯， 并沒(méi)有明顯地?cái)U(kuò)大處分范圍。并且，如前所 述，犯罪的成立范圍與處分范圍是兩個(gè)不同 的概念，肯定故意輕傷的未遂犯，并不意味 著對(duì)這些未遂犯均給予刑罰處分，完全可能 相對(duì)不起訴、免予刑罰處分或者適用緩刑。 更為重要的是，肯定故意輕傷的未遂犯有利 于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的，并有效地保護(hù)一般人 的身體法益。因?yàn)槿缢苤?，針?duì)被害人身 體的暴力

57、行為，所造成的傷害程度具有偶然 性。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多人可能以為自己不 會(huì)造成他人輕傷而實(shí)施暴力，卻致人重傷或 者輕傷。如果只有造成了傷害結(jié)果才成立犯 罪，就會(huì)導(dǎo)致一些人抱著僥幸心理實(shí)施傷害 行為，難以預(yù)防犯罪?？隙ü室庵氯溯p傷的 未遂成立犯罪，那么能有效地規(guī)制一般人的暴 力行為，進(jìn)而保護(hù)被害人的身體法益。當(dāng)然，主張對(duì)故意致人輕傷的未遂成立 故意傷害罪，并非沒(méi)有任何限定。在刑法沒(méi) 有規(guī)定獨(dú)立的暴行罪的立法例之下，刑法 第234條第1款規(guī)定的故意傷害罪不可能成 為結(jié)果加重犯。換言之，成立故意傷害罪要 求行為人實(shí)施了傷害行為，并且具有傷害的 故意。所以，成立故意輕傷的未遂犯，首先 要求行為人客觀上

58、實(shí)施了足以傷害他人身體 的行為，或者說(shuō)，行為人所實(shí)施的客觀行為 足以給他人造成傷害結(jié)果（具體危險(xiǎn)）。其 次要求行為人主觀上具有造成傷害結(jié)果的故 意。如果行為人僅具有使他人身體遭受暫時(shí) 疼痛的故意，那么不可能成立故意傷害的未遂 犯。在具備上述要素的前提下，還要求未遂 行為本身情節(jié)嚴(yán)重。如前所述，較早關(guān)于處 罰盜竊、詐騙未遂的司法解釋?zhuān)话銉H限于 以盜竊、詐騙數(shù)額巨大財(cái)物為目的而未遂的 情形。雖然司法解釋中也有“其他情節(jié)嚴(yán)重 的情形”的規(guī)定，但下級(jí)司法機(jī)關(guān)一般不會(huì) 輕易適用這一規(guī)定。依此類(lèi)比，似乎只有以 造成重傷為目的的傷害未遂，才能以故意傷 害罪的未遂犯處分。然而，近年來(lái)的司法解 釋明確擴(kuò)大了未

59、遂犯的成立范圍。例如，關(guān) 于辦理盜竊油氣、破壞油氣設(shè)備等刑事案件 適用法律假設(shè)干問(wèn)題的意見(jiàn)對(duì)攜帶特殊工具 盜竊油氣未遂的，也以盜竊罪的未遂犯處分。 在筆者看來(lái)，故意傷害他人未遂，除以重傷 為目的的情形以外，具備下述情形之一的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，進(jìn)而以故意傷害罪的 未遂犯論處：（1）攜帶或者使用兇器或者其 他危險(xiǎn)工具傷害他人的；（2）使用毒藥或者 其他危險(xiǎn)物質(zhì)傷害他人的：（3）對(duì)被害人身 體的重要部位（如頭部、胸部、腹部）實(shí)施 傷害行為的；（4）暴力行為強(qiáng)度大或者連續(xù) 反復(fù)使用暴力的；（5）以陰險(xiǎn)的襲擊方式實(shí) 施傷害行為的；（6）二人以上共同實(shí)施傷害行為的；（7）屢次對(duì)同一人實(shí)施傷害行為的；

60、 （8）行為具有造成重傷害的危險(xiǎn)的。或許有人認(rèn)為，筆者于本文中列舉的情 節(jié)嚴(yán)重情形其實(shí)就是故意致人重傷而未遂的 情形，既然如此，只需要對(duì)具有重傷故意而 未遂的情形認(rèn)定為故意傷害罪的未遂犯即可。 然而，在筆者看來(lái)，這一觀點(diǎn)不僅導(dǎo)致對(duì)故 意傷害未遂可能一概適用重傷害的法定刑， 而且難以具有操作性，甚至?xí)T發(fā)刑訊逼供。 正如林山田所言：“在理論上輕傷故意 與重傷故意，輕易可以界分清楚，但在刑法 實(shí)務(wù)上，認(rèn)定行為人究系出于輕傷故意，抑 系出于重傷故意，實(shí)那么困難重重。況且， 避重就輕乃人情之常，在公判庭上的被告， 假設(shè)稍具刑法常識(shí)，或稍經(jīng)法律人指點(diǎn)，亦均 會(huì)傾向輕傷故意的主觀心態(tài)的陳述，希冀得 以規(guī)避