論企業(yè)并購反壟斷審查中破產抗辯制度

1、論企業(yè)并購反壟斷審查中的破產抗辯制度【摘 要】新一輪的經濟危機以更強勁的破壞力、更立體的輻射維度肆虐全球。為數(shù)不少的企業(yè)在此次危機中被摧毀破產，我國亦然。作為一個逐漸崛起的對世界經濟有重大貢獻的經濟體，如何應對金融危機，本文認為不僅應當重視發(fā)展各種經濟建設中的硬實力配置，對軟實力的升級補強亦不能忽視。在對企業(yè)合并的反壟斷審查中破產企業(yè)抗辯是一項重要的豁免制度。正如月球的背面一般，不為多數(shù)人所了解但卻十分具有研究意義。【關 鍵 詞】經營者集中反壟斷審查；破產企業(yè)抗辯；破產分公司抗辯引 言 自美國次貸危機爆發(fā)至今已逾四年，新一輪的全球性經濟危機以更強大的破壞力、更立體的輻射維度肆虐全球。我國亦未能

2、幸免，除少數(shù)實力強大的國企央企，民營企業(yè)及多數(shù)國央企均受重創(chuàng)，產能降低，生產規(guī)模嚴重縮水。時值今日，居高不下的能原料價格和高通貨膨脹又持續(xù)對企業(yè)生存空間進行擠壓，大批中小型企業(yè)資不抵債，面臨被清算破產的命運。企業(yè)破產雖然只是常見的商業(yè)風險，然而從破產的后果分析，企業(yè)的破產不僅會使企業(yè)員工失去工作崗位、增加社會成本的支出，同時也使企業(yè)自身喪失增加自身價值的機會，造成社會資源的浪費。因此，在企業(yè)面臨破產困境之時，通過尋找一家實力強勁的企業(yè)，運用企業(yè)并購的手段使被并購企業(yè)的債務轉由并購企業(yè)承擔，將風險內部消化，這樣無論是對被并購企業(yè)本身，亦或是企業(yè)職工及社會公益，都有顯著的積極意義 光明日報：積極推

3、進并購破產和職工再就業(yè)，1997年1月。 企業(yè)集中或者合并后，可以利用規(guī)模效益降低生產成本提高生產效率，通過實現(xiàn)最佳企業(yè)規(guī)模提高競爭力，利用分布或多樣化經營的優(yōu)勢平衡企業(yè)內部盈虧，并且可以分散風險，有利于克服潛在的金融危機。但是企業(yè)合并也有它的阿克琉斯之踵。形成規(guī)模經濟之后的企業(yè)將因缺少競爭壓力而降低資源配置效力、靈活適用性和創(chuàng)新的積極性，并會形成沒有界限和不可控制的市場權力，市場進入限制程度增大，使新競爭者難以加入，阻礙競爭。也正因于此，各國都通過反壟斷法對企業(yè)合并進行審查。而從各國反壟斷法的目的來看，經營者集中控制的重心并不是資產的轉移或者人格的變化，而是企業(yè)結合之后對競爭秩序所產生的效果

4、。1 史際春.反壟斷法理解與適用M.北京:中國法制出版社，2007:199頁.因此對于經營者集中的反壟斷審查，各國都采用合理分析的方法，通過對市場支配力、市場準入等因素的綜合考慮，來評價特定經營者集中對市場競爭產生的效果，并為經營者提供合理抗辯的權利和機會。為了全面、準確的考量經營者集中對競爭及社會公共利益的影響，許多國家和地區(qū)在對企業(yè)合并的反壟斷審查中設立了破產企業(yè)抗辯制度。目前在我國，為社會公眾所熟知的多是反壟斷機構對參與集中的經營者所作的禁止性的規(guī)定，而對如破產企業(yè)抗辯等為經營者所設計抗辯的制度卻知之甚少。假若說對經營者集中作出的各種約束性規(guī)定是夜空中的皓月，那么無疑破產企業(yè)抗辯制度就是

5、月球的背面。 一、破產企業(yè)抗辯的源起與發(fā)展 破產企業(yè)抗辯（Failing Firm Defense 或 Failing Company Defense）是指，如果實施合并的的當事人能夠舉證證明有一方參與者為瀕臨破產的公司，那么反壟斷機構將不予干涉。2 黃勇，蕾靈等.中國企業(yè)并購反壟斷審查相關法律制度研究M.北京:北京大學出版社，2008：154.當一個占市場支配地位的企業(yè)并購瀕臨破產的公司時，在一定條件下該并購會在總體上改善市場的競爭條件，但不會產生或加強市場支配力量或者方便其行使市場支配力量。相較于單純地禁止并購而迫使該資產退出相關市場，允許該類型并購對相關市場的運行后果產生的作用更為良性。

6、 破產企業(yè)抗辯源于美國的反壟斷審查制度。更確切地說，美國的破產抗辯是通過司法判例及橫向合并指南而非其反壟斷制定法確立的。1930年的國際鞋業(yè)公司訴聯(lián)邦貿易委員會案中首次提出了破產抗辯理論。來自立法層面的支持是在1950年，美國國會通過了對克萊頓法第7條的修正案塞勒-凱弗維爾法（Celler-Kefauver Act）3 Celler-Kefauver Act of l950,該修正案消除了對破產抗辯有效性的質疑，進一步確定了破產企業(yè)抗辯制度。時隔近20年后，在1969年的國民出版公司訴美國一案中4 Citizen Publishing Company vUnited States 394 US

7、131138139(1969)，破產抗辯的適用標準確立下來。此后，。在1974年美國訴通用動力公司案中5 USVGeneral Dynamics Corp，415 US 486，94 S Ct1 186，39 LEd2d 530，1974-l Trade CAS(CCH)P74967(1974)6OECD POLICY ROUNABLE： Failing Firm Defence 1995 p.5 ，法院將破產抗辯擴大適用到經濟狀況弱化的企業(yè)，因此形成了通用動力抗辯，這是破產抗辯在美國的一個極其重要的發(fā)展。不久之后，美國司法部首次于1982年的指南中提出了“破產分公司抗辯”理論，將其固定在成文

8、法規(guī)定里。在1992年的橫向合并指南中更是以專章的形式對破產企業(yè)抗辯與破產分公司抗辯的適用條件作出了詳細的規(guī)定。 時至今日，破產企業(yè)抗辯在國際上已被普遍接受和認可，在歐盟的企業(yè)合并控制條例橫向合并評價指南、日本有關企業(yè)合并審查的反壟斷法運用方針、克羅地亞并購控制指引等都有明確的規(guī)定。在我國商務部、國家工商總局等六部委于2006年聯(lián)合頒布的關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定中第五十四條規(guī)定“有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：可以改善市場公平競爭條件的；重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；引進先進技術和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；可以改善環(huán)境的”。可見雖

9、然在我國反壟斷法中沒有關于破產企業(yè)抗辯的規(guī)定，但至少在合并審查中我國已經開始考慮到了破產企業(yè)抗辯的問題 黃勇，董靈：反壟斷法經典判例解析，人民法院出版公司2001年版，528頁。破產企業(yè)抗辯的構成要件及價值分析 （一）破產企業(yè)抗辯的構成要件 鑒于破產企業(yè)抗辯制度自身的反壟斷審查例外規(guī)則的特殊地位，適用破產企業(yè)抗辯的條件便變得極其嚴格。筆者根據國際競爭網絡（ICN）的研究成果，破產企業(yè)抗辯須具備如下條件：首先，必須明確該企業(yè)已陷入惡化的財務狀況（deteriorated financial situation），處于迫近的經營失敗之境地，如不進行并購，該企業(yè)和其資產不久將會因破產而退出市場。筆者

10、認為對本條件應該進行嚴格的限制性解釋，將經濟性倒閉（economic failure）與短期資不抵債（insolvency）于該抗辯的適用中排除。因為倘若一個企業(yè)仍具備償付能力或者仍顯示出具備盈利的前景，則只是一種“經營不善”，而非事實上的“破產”。同樣，一個具備生存能力的企業(yè)惡意破產，或者一個企業(yè)的盈利減少或企業(yè)存續(xù)期間產生的經營虧損，又或者一個企業(yè)因缺乏升級設備的必須資金而造成的經營停滯等都不能被認定為經營失敗。第二，沒有重組的重大前景。（no serious prospect of re-organising the business）這包括對基本業(yè)務或財務結構進行的重組。根據破產法進行

11、債務等方面的重組，往往可以使破產企業(yè)免于退出市場的不利后果，在這種情況下并購當事方就不能主張破產公司抗辯。在該等情況下，即使那些處于嚴重財務狀況的企業(yè)，通常也能生存下去。因此，并購當事方應當證明所稱的破產企業(yè)沒有成功重組的可能性，其衡量的標準應關注與目標企業(yè)長期的運營前景而非短期的財務困難。第三，沒有比現(xiàn)在的并購者具有更小反競爭效果的購買者（no less anti-competitive alternative to the merge），多數(shù)規(guī)定破產企業(yè)抗辯的國家要求只有市場上沒有出現(xiàn)其他比現(xiàn)在的并購帶來較小的反競爭效果的購買者的情形才予以適用。盡管面臨破產，對企業(yè)及其資產的出售將不可避免

12、，如果出現(xiàn)其他可選擇的企業(yè)愿意收購該資產，即使沒有擬議中的收購，那么也不可能出現(xiàn)其資產退出相關市場的可能。企業(yè)破產，市場上其他競爭者為獲得破產企業(yè)的市場份額和資產而競爭，這比破產企業(yè)的市場份額和資產整個轉移給一個單一的買家要好得多。這就要求破產企業(yè)在市場中尋求了其他合理的替代方案以收購其資產，并做出真誠的努力，但未獲得成功。6 OECD POLICY ROUNABLE：Failing Firm Defense 1995 page 8.而并購企業(yè)是破產企業(yè)在發(fā)出具有一定廣度的邀請內唯一適格的并購者。 （二）破產企業(yè)抗辯的價值分析 以通識觀點來看，只有當法律符合或者能夠滿足人們的需要，可以促成人們

13、彼此間利益的實現(xiàn)，在法與人之間形成價值關系時，法律才有價值（有用性）可言。7 張文顯.法哲學范疇研究M.北京：中國政法大學出版社，2011：192.因此法的價值可以界定為人與法律間一種需要與滿足的特定關系。而一項法律制度的價值，則在于其為滿足社會需要而體現(xiàn)出的效用。反壟斷法的立法宗旨是保護市場競爭，提高經濟效率，維護社會公共利益。不論從以上哪一角度出發(fā)，破產企業(yè)抗辯制度都具有其獨特的價值。 1、保護市場競爭 反壟斷的核心目的是保護競爭，破產企業(yè)抗辯的核心邏輯是企業(yè)并購的無害性，二者是有契合的。陷入嚴重經營困境的破產企業(yè)除非參與合并，否則該企業(yè)及其資產將退出資本市場。這樣勢必會造成市場上競爭者的

14、減少，具有市場支配力的大企業(yè)趁機擴大勢力，相應地削弱了原有市場競爭力度。而企業(yè)合并之后，由于被并購的企業(yè)已不是市場上的有效競爭者，企業(yè)被合并后，市場占有份額在總量上并未改變，而合并后的企業(yè)也不會因由合并而對市場的競爭狀況產生實質性的影響，不具備市場支配地位的收購方并不會因該合并而取得市場支配地位；具有市場支配地位的收購方既不會因此而增強市場支配力，也不會借此為其濫用市場支配地位提供更大方便。相反地，合并會阻止由于企業(yè)退出市場后其他大企業(yè)阻礙競爭的擴張性行為，能夠更好地保護競爭。同時對于那些潛在的市場進入者，當存在以最小的損失或最大的利潤進入或退出市場的可能時，風險被降低了，進入市場參與競爭的吸

15、引力增強了。8 Phillip Areeda,Louis Kaplow,Antitrust Analysis：Problems，Text，and Cases,中信出版社，2003：791.這無疑鼓勵了潛在市場進入者的參與，有利于市場競爭的保護。 2、提高經濟效率破產企業(yè)抗辯制度對于提高經濟效率的價值可以分為程序價值和實體價值。首先，在程序層面，破產抗辯制度依靠其抗辯的確定性或絕對性，將桎梏著雙方的繁瑣手續(xù)化解。它一方面為反壟斷機構減輕了其在相關經營者集的實質審查中所必須進行的全面復雜分析的繁重任務，降低了反壟斷機構的執(zhí)法資源，提高了辦事效率；另一方面也解除了參與競爭者繁重的舉證責任及漫長的等待

16、過程，保證了效率 劉寧元：中外反壟斷法實施體制研究，北京大學出版公司2005年版，83頁。其次，在實體意義上，破產企業(yè)與其競爭對手的合并會產生實質的效率9 Thomas J CampbellThe Efficiency of the Failing Company Defense JTEXLREV，1984(63),與此同時，部分效率也可能傳遞給消費者，因為產能的增加和成本的降低可能導致產品的產量增加和價格下降。10 PHilip E AreedaHerbert Hovenkamp，John L Solow l:Antitrust Law/952dM231當合并將原本會退出市場的且有價值的資本

17、保留下來，并將其應用于同一領域時，因為成本的降低而使得合并后的企業(yè)極有機會產生效率。假若使一家破產企業(yè)以清算方式退出原來所在市場，則其后它所擁有的資源將被拆分和分配到其他市場，這在很大程度上會造成資本資源的浪費與流失。特別是如果破產企業(yè)擁有的資產是只對該市場領域、該行業(yè)內有價值的專用資產，此時資產的保存相對于退出就會產生更高的效率。合并后的企業(yè)，因具備了較之前更大的規(guī)模經濟優(yōu)勢，同時利用合并方較先進的經營管理體系，將會更有效率的自用資源。對社會公共利益的維護對于社會公共利益的范疇，學界目前仍有爭議。筆者認為，社會公共利益是指能為廣大公民所享受到的利益。這里所指的廣大公民，應限定為特定范圍內的公

18、民，該范圍可指全國，亦可指某一區(qū)域內，其外延可限制在享有立法權的建制區(qū)域。而該利益所指的，筆者認為并非是破產企業(yè)抗辯所帶來的通過反壟斷法維護競爭所要追求的那種最終價值，而應是該制度本身通過非競爭因素而直接帶來的利益。因此我們可以認為，破產企業(yè)抗辯制度與社會公共利益的關系是一種保護與被保護的關系。正如波斯納所說“如果反壟斷法有使競爭服從于其他價值的傾向的話，那么破產企業(yè)抗辯制度就是最明晰的例子之一?！?1 Posner，RA，Antitrust：Cases，Economic Notes and Other Materials(2nd edition)，West Publishing，1981，p

19、.472這里的其他價值，最主要的便是社會公共利益。在反壟斷法的視野下，一個企業(yè)的破產，絕非只是單純的債權債務關系或者法人人格的滅失，而更多關注到的則是企業(yè)破產背后市場競爭、社會財富的變化以及消費者福利的沉降。一般認為，瀕臨破產的企業(yè)與具備競爭實力的企業(yè)合并是其最優(yōu)出路選擇，合并能夠在一定范圍內滿足股東、債權人、企業(yè)員工及社區(qū)的利益，有利于減少社會資源的浪費，降低失業(yè)率，維護社會穩(wěn)定，盡快恢復市場的競爭秩序。當企業(yè)面臨破產時，將企業(yè)以持續(xù)經營的狀態(tài)出售，可能對企業(yè)的所有者、管理者、供應商、客戶、雇員和企業(yè)所在的社區(qū)造成最小的損害。12 Phillip Arccda,Louis Kaplow,An

20、titrust Analysis：Problems,Text，and Cases,P.791對企業(yè)所有者來說，企業(yè)被收購意味著其投資并不是以失敗而告終，相反很有可能因企業(yè)被收購而重新獲利；債權人的債權會因為企業(yè)的破產而難以被完全清償，而在破產企業(yè)被并購的情況下，他們又獲得了被全額償付的權利；準破產企業(yè)被并購，對于企業(yè)雇員來講，無疑這樣的并購又為他們提供了重新工作的機會，降低了該社區(qū)的是也許，維護了社會的穩(wěn)定。 另外，企業(yè)破產后的資產很有可能會因恣意地私下處理而無法發(fā)揮其最佳的使用效率，隨之而來的將會是破產企業(yè)所在地的經濟穩(wěn)定受到動搖，特別是在破產企業(yè)曾是該地區(qū)較大規(guī)模支柱性產業(yè)的情況下，這種動

21、搖將會更加明顯。另外，企業(yè)破產退出市場后，相關市場上的其他企業(yè)將享受到因其退出而帶來的需求的增加。根據供需關系的定理：需求增加將導致生產成本和價格的上漲。放任破產企業(yè)退出相關市場，即意味著放任社會成本風險增加的可能，而這顯然是與反壟斷法所追求的社會成本最小化的理念背道而馳的。另外，企業(yè)雖然破產，但其技術能力和生產能力并非一并“破產”失敗，放任其為企業(yè)破產而殉葬，實在是對社會資源的浪費。 綜上所述，破產企業(yè)抗辯制度對于降低社會成本風險，保護社區(qū)福利，維護社會公共利益，具有顯著的價值。 三、破產分公司抗辯制度 對于破產分公司抗辯（Failing Division DeFense），目前學界尚有紛爭

22、，筆者囿于自身能力，在此僅作淺顯分析。盡管在美國，對于破產企業(yè)抗辯的適用外延能否涵蓋到對一尚盈利的公司的分公司的收購中去一直存有爭議，但筆者認為適用破產分公司抗辯是可行的。雖然從總分公司的性質出發(fā)，分公司的經營困境并不會必然威脅到整個企業(yè)的生產能力。但如果拒絕合并，則分公司將會被清除出市場，而從分公司相對的獨立性判斷，分公司被清算也相當于一個獨立的公司被清算，因此破產抗辯的原理和方法論在分公司和完整的企業(yè)之間是可以平行適用的。美國司法部在1982年的指南中首次提出了“破產分公司抗辯”，指南中除規(guī)定了破產公司抗辯之外還規(guī)定了破產企業(yè)抗辯也可以適用于被并購企業(yè)是某個大型企業(yè)子公司或者分公司情況。此

23、后1984年的指南中又規(guī)定，適用破產分公司抗辯時，若該分公司的財產未能賣出則會被作為破產財產清算，并且被并購企業(yè)需要付出合理的努力去尋找限制競爭結果較小的并購企業(yè)但未成功。而現(xiàn)行的破產分公司抗辯規(guī)定在1992年的指南第5.2節(jié)中，該條規(guī)定了適用破產分公司抗辯的三個條件：首先，根據適當分配成本的規(guī)則，分公司在經營基礎上必須具有一個負的現(xiàn)金流。其次，如果缺乏并購，分公司的資產如果不能出售，則其必然會在不久的將來從相關市場上退出。第三，破產分公司已經作出誠實努力以邀請其它企業(yè)向自己發(fā)出合理的可供選擇的并購其資產的報價，該報價既可以使其有形資產和無形資產保持在相關市場上，又可以使競爭者所承受的危害程度

24、小于企業(yè)并購所帶來的危害程度 1992年版橫向合并指南第52條。13 黃勇,黃靈.反壟斷法經典判例解析M.北京：人民法院出版公司，2001：561.據筆者了解，美國法院對破產分公司抗辯的態(tài)度處于一種“不明地帶”，原因主要有以下兩個方面：首先，相對于獨立的企業(yè)，分公司的日常交易更加繁瑣復雜，它的交易對象不僅包括與獨立于其所在企業(yè)的主體的外部交易，還存在著與其所在企業(yè)的內部交易。這就極易導致分公司在其總公司的操縱之下通過一系列經濟行為制造其符合破產企業(yè)條件的假象。有鑒于此，適用破產分公司抗辯的使用條件就必須更加嚴格，適用的財務標準相應便更高，如此一來，法院對分公司如果沒有合并是否將會被清算的判斷拿

25、捏不準，司法實踐中的操作變得十分復雜。其次，由于在涉及到破產分公司的案件中可以替代適用“通用動力抗辯”，這樣法院便可以避開企業(yè)設置的重重陷阱，降低判斷失誤的風險。因此在許多可以適用破產分公司抗辯的案件中法院選擇了“通用動力抗辯”。盡管如此，上述也不能成為排除破產分公司抗辯的理由。實施破產分公司抗辯有利于促進破產分公司被收購，方便其所在企業(yè)自我換血，內部康復，集中資源發(fā)展優(yōu)勢項目；對于被收購的分公司來說，將其還有生產價值的資產保留在相關市場上，有利于維持資源的利用效率，而對于收購企業(yè)來講，則有利于其充分利用破產分公司的資源，優(yōu)化生產結構，增強市場競爭力。四、對我國引入破產企業(yè)抗辯制度的建議 (一

26、）我國破產企業(yè)抗辯制度現(xiàn)狀盡管目前我國并沒有關于破產企業(yè)抗辯制度的明確規(guī)定，但在許多法律、法規(guī)中，均可找到一些破產企業(yè)抗辯制度的內容。如商務部等六部委聯(lián)合制定的關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定第54條，該條規(guī)定：“有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：可以改善市場公平競爭條件的：重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的 商務部：關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定2009年版第54條；”再如我國反壟斷法第28條規(guī)定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當做出禁止經營者集中的規(guī)定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于

27、不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定?！睆纳鲜鰞身椧?guī)定中我們可以看出，在如“蓋上市場公平競爭條件”，“重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)”，“符合社會公共利益”的標準中，破產企業(yè)抗辯的理論都有所體現(xiàn)。但也不得不承認，在如何進行破產企業(yè)抗辯適用，以及適用時具體的操作標準等方面上，我國與歐美國家比較成熟的法律實踐仍存在著不小的差距。更直接的說，我國到目前為止并未建立起一套成熟的，甚至是正式的破產企業(yè)抗辯制度，這未免有些遺憾。作為一個逐漸崛起的對世界經濟有所貢獻的巨大經濟體，不僅應當重視發(fā)展各種經濟建設中的硬實力配置，對軟實力的升級補強亦不能忽視。改革開放迄今

28、已逾30年，我國的資本市場仍在不斷完善和發(fā)展，雖然我們在經濟建設上取得了舉世矚目的輝煌成績。但是，在一個仍是依靠政府主導的以對外貿易帶動經濟走勢的社會主義市場經濟環(huán)境下，我國國內整個市場的資本運作模式，企業(yè)的經營理念和經營模式等方面相比較歐美成熟的經濟體來講仍是比較幼稚和后進的。在這樣的現(xiàn)實環(huán)境下，筆者認為，通過建立一套正式的有可操作性的破產企業(yè)抗辯制度，以反壟斷法為指導，在一定條件下允許對瀕臨破產的企業(yè)進行并購，對于在我國培育具備相當實力的競爭者、發(fā)展規(guī)模經濟、進一步維護和促進市場競爭、減少社會資源的浪費、降低失業(yè)率、穩(wěn)定社會、增強社會福祉等都具有重要意義。因而，在現(xiàn)時環(huán)境下建立破產企業(yè)抗辯制度，既是可行的，也是十分必要的。（二）建立破產企業(yè)抗辯制度時應注意的問題 依前述，破產企業(yè)抗辯制度在我國的建立，實際已具備了一定的可行性，特別是我國目前已有學者對歐美國家破產企業(yè)抗辯制度的司法實踐進行了詳盡考察并為我國建立該套制度提出了比較全面完整的建議。14 李慧穎，劉東屏等.中國企業(yè)并購反壟斷審查相關法律制度研究M.北京:北京大學出版社，2008.15 謝維寧.論美國企業(yè)并購反壟斷審查中的破產抗辯D.北京：對外經濟貿易大學，2007.所謂前人栽樹，后人乘涼。筆者僅在前人基礎之上，略談拙見