德國憲法監(jiān)督?jīng)_突述評(píng)(共12頁)

1、 德國憲法(xinf)監(jiān)督?jīng)_突述評(píng) 【內(nèi)容提要】德國憲法(xinf)監(jiān)督?jīng)_突是怎樣產(chǎn)生的?都有哪些表現(xiàn)?如何看待和評(píng)價(jià)它們?這些是本文擬探討的主要問題。 【摘要題】外國(wigu)法制 【關(guān)鍵詞】德國/憲法 1951年9月28日，德意志聯(lián)邦共和國聯(lián)邦總統(tǒng)特奧多霍斯(TheodorHeuss)和聯(lián)邦總理康拉德阿登納(KonradAdenauer)莊嚴(yán)宣告德國聯(lián)邦憲法法院成立。2001年9月28日，德國在毗鄰法國的西南邊陲城市卡爾斯魯厄(Karlsruhe)(注：德國聯(lián)邦憲法法院所在地。德國統(tǒng)一以后，其它四大憲法機(jī)構(gòu)聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦總理都搬到柏林，只有聯(lián)邦憲法法院滯留原地。)隆

2、重舉行儀式，慶祝聯(lián)邦憲法法院成立50周年。出席慶典的有德國五大憲法機(jī)構(gòu)首腦(注：德國聯(lián)邦議院議長沃爾夫?qū)贍枬?WolfgangThierse)、德國聯(lián)邦參議院議長庫爾特貝克(KurtBeck)、德國聯(lián)邦總統(tǒng)約翰內(nèi)斯勞(JohannesRau)、德國聯(lián)邦總理蓋哈德施羅德(GerhardSchroeder)、德國聯(lián)邦憲法法院院長于塔琳巴赫(JuttaLimbach)。)以及前聯(lián)邦總統(tǒng)羅曼赫爾佐克(RomanHerzog)。勞總統(tǒng)在慶典上發(fā)表講話，盛贊聯(lián)邦憲法法院50年走過的成功道路，已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)“獨(dú)立仲裁人”；同時(shí)他還提到對有關(guān)“聯(lián)邦憲法法院在從事政治活動(dòng)，已成為立法替代者”的諸多批評(píng)，認(rèn)為

3、指責(zé)過分了，等等。(注：DasParlament5./12.Oktober2001,S.2.) 這篇講話耐人尋味，因?yàn)樗婕暗聡鴥纱髴椃C(jī)構(gòu)聯(lián)邦議院和聯(lián)邦憲法法院之間的關(guān)系，昭示出德國的憲法監(jiān)督出現(xiàn)了矛盾和沖突。這里，暫且不論總統(tǒng)講話對這一矛盾沖突的立場如何、有無道理。這一矛盾本身是值得認(rèn)真對待的，因?yàn)樗P(guān)系到1949年以后德國半個(gè)世紀(jì)政治制度發(fā)展的根本理念與實(shí)踐在新世紀(jì)是否要繼往開來的重大問題。 (一) 所謂憲法監(jiān)督，主要是指議會(huì)對政府工作的監(jiān)督(立法監(jiān)督)和法院對議會(huì)法律和政府行政活動(dòng)的憲法控制(司法監(jiān)督)。(注：參見甘超英“德國憲法監(jiān)督制度(上)”，載于議會(huì)研究(41)，全國人大常委會(huì)辦

4、公廳研究室2001年11月20日，第1頁。)立法監(jiān)督不屬本文研究范疇。司法監(jiān)督在這里僅指由德國聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行的憲法監(jiān)督。(注：參見甘超英“德國憲法監(jiān)督制度(下)”，載于議會(huì)研究(43)，全國人大常委會(huì)辦公廳研究室2001年11月20日，第1頁。) 在德國，對聯(lián)邦憲法法院的憲法監(jiān)督提出批評(píng)早已有之，只是在20世紀(jì)90年代以后，特別是近幾年來不僅指責(zé)日甚，而且尖酸刻薄，如“聯(lián)邦憲法法院是憲法的捍衛(wèi)者還是憲法的改變者”；“是憲法的捍衛(wèi)者還是立法替代者”；“是憲法的捍衛(wèi)者還是政治控制者”；“誰來保護(hù)憲法免遭其捍衛(wèi)者的破壞”；“聯(lián)邦憲法法院的功能是民主政治制度的寡頭統(tǒng)治嗎”、“是紅衣貴族嗎”；(注：R

5、upertScholz“FuenfzigJahreBundesverfassungsgericht”,in:AusPolitikundZeitgeschichteB37-38/2001,S.13-14undDasParlament5./12.Oktober2001,S.2.)等等，不一而足。值得注意的是就連曾經(jīng)擔(dān)任過聯(lián)邦憲法法院法官的一些知名人士也都語無歧義地加入批評(píng)行列，譬如黑瑟(K.Hesse)指出：“憲法監(jiān)督是司法問題，不是一種超級(jí)立法或類似超級(jí)立法的問題”；伯肯費(fèi)爾德(E.W.Boeckenfoerde)說道：“聯(lián)邦憲法法院既不擁有立法倡議權(quán)，也不擁有對立法行為實(shí)行憲法監(jiān)督的輔助權(quán)利。

6、在立法者面前，聯(lián)邦憲法法院既非嚴(yán)父，又非慈母”；克希霍夫(P.Kircof)更加言簡意賅道：“憲法法院應(yīng)事司法，而非立法”。(注：轉(zhuǎn)引自Scholz，RupertScholz“FuenfzigJahreBundesverfassungsgericht”,in:AusPolitikundZeitgeschichteB37-38/2001,S.13-14undDasParlament5./12.Oktober2001,S.2，第14頁。) 導(dǎo)致這些批評(píng)的聯(lián)邦憲法法院判決涉及面廣，涵蓋各種極為不同的法律領(lǐng)域，如民法和刑法、稅法和社會(huì)法等等。具體來說，聯(lián)邦憲法法院招人非議的行為主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是

7、判決明顯地超越憲法法院權(quán)限，缺少司法自律；二是法院判決的準(zhǔn)則常常不是對錯(cuò)與否，而是要調(diào)和矛盾、化解沖突，客觀環(huán)境和政治條件(tiojin)起了相當(dāng)大的作用。 關(guān)于缺少司法自律的典型案件有1973年7月31日聯(lián)邦憲法法院對德意志聯(lián)邦共和國和德意志民主共和國之間關(guān)系的基礎(chǔ)條約(以下簡稱“基礎(chǔ)條約”)是否違憲作出的判決。判決否定了巴伐利亞州政府有關(guān)“基礎(chǔ)條約”違憲的起訴，判定“基礎(chǔ)條約”與“基本法”是相符合的。判決并沒有到此為止，而是涉足西德德國政策的廣泛領(lǐng)域，譬如(pr)德國的法律現(xiàn)狀、重新統(tǒng)一和自決、兩個(gè)德國之間邊界性質(zhì)、柏林的法律地位、民族問題、德國國籍等一系列問題，從而成為西德德國政策中一個(gè)

8、極為重要的法律文件。判決公布以后，西德反響頗大，并不乏批評(píng)之辭：一部好的憲法應(yīng)該是能夠適應(yīng)變化了的形勢，并能對之作出相應(yīng)解釋；用解釋憲法來適應(yīng)變化了的情勢是一個(gè)政治任務(wù)，在這方面，聯(lián)邦憲法法院無論如何應(yīng)該克制一些。(注：連玉如：德意志聯(lián)邦共和國外交政策，北京大學(xué)出版社1987年，第207-211頁。) 另外20世紀(jì)90年代德國統(tǒng)一以后聯(lián)邦憲法法院作出的有關(guān)終止懷孕、聯(lián)邦國防軍北約轄區(qū)以外派兵(outofarea-EinsaetzederBundeswehr)以及馬約生效問題的判決，就其內(nèi)涵而言也都超越(choyu)了司法權(quán)限，成為現(xiàn)實(shí)存在的“立法替代者”。特別是對聯(lián)邦國防軍海外派兵問題，判決不

9、僅判定德軍有權(quán)在世界各地參與行動(dòng)，而且還創(chuàng)造了“議會(huì)多數(shù)”(Parlamentsheer)(注：RupertScholz,RupertScholz“FuenfzigJahreBundesverfassungsgericht”,in:AusPolitikundZeitgeschichteB37-38/2001,S.13-14undDasParlament5./12.Oktober2001,S.2.第13-14頁和DasParlament5./12.Oktober2001,S.2.)這一作法，即德軍的每項(xiàng)海外軍事行動(dòng)都必須經(jīng)過聯(lián)邦議院投票批準(zhǔn)，需簡單多數(shù)通過就行；“議會(huì)多數(shù)”判決在這里具有一種憲法

10、蕩意性質(zhì)，因?yàn)椤盎痉ā敝懈菊也坏竭@方面依據(jù)!同理，在駁回有關(guān)反對馬約生效的起訴時(shí)，判決不僅以令人信服的方式為歐洲一體化進(jìn)程奠定了具體憲法基礎(chǔ)，而且還在政治上為德國的歐洲政策指明了前行道路。(注：參見Scholz,RupertScholz“FuenfzigJahreBundesverfassungsgericht”,in:AusPolitikundZeitgeschichteB37-38/2001,S.13-14undDasParlament5./12.Oktober2001,S.2.第14頁。) 對聯(lián)邦憲法法院的第二種指責(zé)是它不專司法、判斷對錯(cuò)，而是還要調(diào)解沖突，折衷分歧(fnq)。譬如，

11、在中斷懷孕問題上，聯(lián)邦憲法法院作出的判決是：中斷懷孕違法，但不予以懲處；對1990年德國統(tǒng)一以后第一次全德大選是否適用5%的限制條款問題，判決是：全德大選(dxun)也要適用5%的限制條款，但在適用時(shí)，要對原聯(lián)邦州和新聯(lián)邦州區(qū)別加以對待。(注：DasParlament5./12.Oktober2001,S.2.)。另外(ln wi)，上述的聯(lián)邦憲法法院對有關(guān)終止懷孕和海外派兵案例的判決，結(jié)果也都是平息了各派紛爭，實(shí)現(xiàn)了法律救助。對此有評(píng)論說：“這個(gè)司法官未蒙遮眼布。”(注：DasParlament5./12.Oktober2001,S.2.) 存在上述法律與政治關(guān)系的沖突問題，是否意味著要對德

12、國聯(lián)邦憲法法院50年來走過的歷程作出貶多褒少的評(píng)價(jià)呢?回答是否定的，原因有三。首先，1949年德國“基本法”規(guī)定設(shè)立的聯(lián)邦憲法法院實(shí)施的憲法監(jiān)督制度，是德國19世紀(jì)以來百年歷史探索的首次實(shí)踐，成就卓著，不僅為20世紀(jì)德國第二次民主制度的發(fā)展與鞏固作出決定性貢獻(xiàn)，而且在世界范圍還形成一種獨(dú)特模式，是除美國以外最有影響的另外一種憲法法院模式。(注：在20世紀(jì)下半葉，憲法法院在全球范圍獲得出人意料的順利擴(kuò)展。1945年以前，只在美國、瑞士、奧地利和愛爾蘭4個(gè)國家擁有規(guī)模不等的憲法法院；1945年以后，憲法法院開始在全球大發(fā)展，一直持續(xù)到今天。一般認(rèn)為在世界范圍，對憲法法院可以分為兩種類型：美國型統(tǒng)一

13、模式和奧、德型獨(dú)立模式。美國聯(lián)邦最高法院S.C.(SupremeCourt)的特點(diǎn)是：具有憲法法院的功能，但卻沒有一個(gè)憲法法院獨(dú)立存在的機(jī)構(gòu)形式，即將最高法院的功能與憲法法院的功能統(tǒng)一在一個(gè)法院之中(Einheitsmodell)，屬于這種類型的國家有澳大利亞、新西蘭、加拿大、印度等大多數(shù)英聯(lián)邦國家，還有愛爾蘭、瑞士、斯堪的那維亞國家以及多數(shù)南美洲國家。奧地利憲法法院和德國聯(lián)邦憲法法院構(gòu)成憲法法院機(jī)構(gòu)獨(dú)立的模式(OesterreichischdeutschesModell)。歐洲在過去幾年中顯然是這種獨(dú)立模式占上風(fēng)，屬此模式的國家有比利時(shí)、法國、希臘、意大利、列支敦士登、西班牙、波蘭、葡萄牙、

14、土耳其、匈牙利、捷克和俄羅斯。詳見RainerWahl,DasBundesverfassungsgerichtimeuropaeischenundinternationalenUmfeld,in:AusPolitikundZeitgeschichteB37-38/2001.S.45-47.)第二，在法律與政治的關(guān)系上出現(xiàn)偏差，政治也應(yīng)負(fù)有一定責(zé)任，即存在所謂“政治自律”的問題。第三，歐洲一體化事業(yè)的縱深發(fā)展以及法律日趨國際化的走勢，將會(huì)逐步淡化德國的憲法監(jiān)督?jīng)_突問題。 (二) 德國聯(lián)邦總統(tǒng)約翰內(nèi)斯勞關(guān)于聯(lián)邦憲法法院50年的歷史成就輝煌、超過想象的評(píng)價(jià)(注：DasParlament,同第24頁注

15、。)是恰如其分的，并非夸大其詞。因?yàn)?，?lián)邦憲法法院是1949年生效的德國“基本法”創(chuàng)立的唯一一個(gè)全新機(jī)構(gòu)，(注：也是在全世界最為人知曉的德國機(jī)構(gòu)。參見法國著名學(xué)者M(jìn)ichelFromont,DasBundesverfassungsgerichtausfranzoesischerSicht,in:DieOeffentliheVerwaltung,1999，S.493.)是德國憲法體系中最具原創(chuàng)性的機(jī)構(gòu)，(注：這是法國著名學(xué)者AlfredGrosser的評(píng)價(jià)，參見StephanDetjen,DasBundesverfassungsgerichtzwischenRechtundPolitik,in:

16、AusPolitikundZeitgeschichte,B37-38/2001,S.4.)是德國對憲法監(jiān)督問題進(jìn)行百年歷史探索的首次成功實(shí)踐。 早在1849年，圣保羅憲法(xinf)(注：1848年5月18日，全德國民議會(huì)在萊茵河畔法蘭克福城的圣保羅教堂開幕(史稱法蘭克福議會(huì))，是第一個(gè)全德國民代議機(jī)構(gòu)。1849年3月28日，議會(huì)經(jīng)過長期辯論通過了帝國憲法，又稱圣保羅憲法。)就已賦予當(dāng)時(shí)擬議設(shè)立的“帝國法院”(Reichsgericht)以正式憲法沖突審理權(quán)，如憲法機(jī)構(gòu)糾紛、聯(lián)邦制國家糾紛和憲法申訴。這在德國歷史上是第一次，但未成功。1871年德國統(tǒng)一(tngy)后制定的帝國憲法沒有對憲法監(jiān)督

17、問題作出相應(yīng)規(guī)定，憲法法院的功能實(shí)際上主要移到了聯(lián)邦參議院。(注：RupertScholz，同第25頁注，第7頁。)盡管從一定意義上說，只要代議制政府成立，就標(biāo)志著行政權(quán)要受到議會(huì)監(jiān)督；只要司法獨(dú)立，法治就能逐步實(shí)現(xiàn)。但當(dāng)時(shí)德國的國家學(xué)說根本沒有接受人民主權(quán)思想，因此，所謂監(jiān)督只是(zhsh)形式上的，行政大權(quán)仍然掌握在君主手中。(注：參見甘超英，(41)(上)，這里法國著名學(xué)者AlfredGrosser的評(píng)價(jià)，參見StephanDetjen,DasBundesverfassungsgerichtzwischenRechtundPolitik,in:AusPolitikundZeitgesch

18、ichte,B37-38/2001,S.第3-5頁。) 在1919年至1933年的魏瑪共和國時(shí)期，德國對憲法法院問題是有爭議的，爭論焦點(diǎn)在于設(shè)立什么機(jī)構(gòu)才能有利于調(diào)解國家憲法機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的紛爭，維護(hù)政治穩(wěn)定。德國法學(xué)家漢斯凱爾森(HansKelsen)主張?jiān)O(shè)立憲法法院，理由是憲法法院本身不擁有權(quán)力和私利，只以憲法即法律為準(zhǔn)繩，不偏不倚公正裁決；可將政治沖突轉(zhuǎn)為法律糾紛，從而起到真正的平亂作用。(注：DasParlament，DasParlament,同第24頁注。) 魏瑪憲法在德國歷史上是第一部民主憲法，規(guī)定了公民基本權(quán)利，在世界范圍都具有積極影響。它首次規(guī)定在國家層次設(shè)立訴訟法院，主理涉及聯(lián)

19、邦制國家的憲法沖突問題，然而，魏瑪共和國的國家法院并不是一個(gè)完全意義上的憲法法院，魏瑪憲法也沒能阻止法西斯政黨上臺(tái)執(zhí)政，且本身機(jī)制上的缺陷還構(gòu)成納粹黨上臺(tái)的一個(gè)因素。(注：對這種民主制孕育了獨(dú)裁制的現(xiàn)象，各國學(xué)者都進(jìn)行了深入探究。甘超英的歸納比較全面，如民主的誤區(qū)、幾大憲法機(jī)構(gòu)之間權(quán)力關(guān)系的失衡等，同第24頁注，第7-9頁。) 1949年生效的德國“基本法”，明確規(guī)定設(shè)立聯(lián)邦憲法法院；1951年制定的“聯(lián)邦憲法法院法”，實(shí)現(xiàn)了三權(quán)分立下憲法解釋權(quán)向聯(lián)邦憲法法院的轉(zhuǎn)移，這是德國憲法制度史上一個(gè)質(zhì)的飛躍。它解決了魏瑪共和國時(shí)期的歷史爭端，汲取了特別是納粹極權(quán)時(shí)期的歷史教訓(xùn)，是1849年以來德國憲法

20、監(jiān)督制度百年探索以后取得的積極成果。 (三) 德國聯(lián)邦憲法法院半個(gè)世紀(jì)走過的歷程是成功的。50年來，由它審理的各種案件已有13萬之多，累積起來的司法檔案突破100多卷，近4萬頁篇幅。(注：RupertScholz，同第25頁注，第6頁。)它的成功不僅表現(xiàn)在數(shù)量上，而是更加在于它的實(shí)質(zhì)意義：德國聯(lián)邦憲法法院半個(gè)世紀(jì)的司法實(shí)踐，已為20世紀(jì)德國第二次民主制度的發(fā)展與鞏固作出決定性貢獻(xiàn)，且在世界范圍獨(dú)樹一幟、影響巨大，屢屢成為別國仿效的榜樣，譬如對西班牙、葡萄牙、中東歐國家、南朝鮮、南非等就已產(chǎn)生顯著影響。(注：譬如西班牙人普遍認(rèn)為：德國基本法是對西班牙1978年憲法影響最大的外國憲法；除了歐洲人權(quán)

21、法院，德國聯(lián)邦憲法法院的司法實(shí)踐，是西班牙憲法法院最為重視的。詳見RainerWahl，本文第3頁注，第46頁，Anmerkungen10und11undS.51.) 德國聯(lián)邦憲法法院在國際上具有這樣(zhyng)的地位，它本身具有哪些特征呢? 首先，它是一個(gè)高居于最高聯(lián)邦專門法院之上、地位自主和獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)(jgu)。1949年“基本法”規(guī)定設(shè)立聯(lián)邦憲法法院，開始只簡單賦予他司法權(quán)力，與其它聯(lián)邦法院同等待遇，如沒有本院財(cái)政，要隸屬于聯(lián)邦司法部長等。(注：DasParlament，同第24頁注。)直到兩年后簽定的“聯(lián)邦(linbng)憲法法院法”才在第1條第1款明確規(guī)定：“聯(lián)邦憲法法院是一個(gè)

22、相對于所有其它憲法機(jī)構(gòu)而言自主和獨(dú)立的聯(lián)邦法院?！?注：RainerWahl，譬如西班牙人普遍認(rèn)為：德國基本法是對西班牙1978年憲法影響最大的外國憲法；除了歐洲人權(quán)法院，德國聯(lián)邦憲法法院的司法實(shí)踐，是西班牙憲法法院最為重視的。詳見RainerWahl，本文第3頁注，第46頁，Anmerkungen10und11undS.51.S.47，Anmerkung22.) 這一規(guī)定還派生出它的第二特征：它是一個(gè)聯(lián)邦憲法機(jī)構(gòu)，獨(dú)立于其它聯(lián)邦憲法機(jī)構(gòu)如聯(lián)邦議院、聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦總理等。將憲法法院與國家其它政治性憲法機(jī)構(gòu)等量齊觀，在國際上實(shí)為罕見，在德國也是不無爭議。(注：RainerWahl，譬如西班牙人普

23、遍認(rèn)為：德國基本法是對西班牙1978年憲法影響最大的外國憲法；除了歐洲人權(quán)法院，德國聯(lián)邦憲法法院的司法實(shí)踐，是西班牙憲法法院最為重視的。詳見RainerWahl，本文第3頁注，第46頁，Anmerkungen10und11undS.51.S.47，Anmerkung23.)我國有學(xué)者將德國聯(lián)邦憲法法院定性為法律與政治雙重性特點(diǎn)，恰恰觸及這一在德國引起爭議的問題，所以還是不作一種定論式判斷為好。(注：詳見甘超英，(43)同第24頁注，第2-5頁。) 最能體現(xiàn)德國聯(lián)邦憲法法院在國際上獨(dú)特地位的，不是它組織形式上所代表的除美國聯(lián)邦最高法院統(tǒng)一功能模式之外的獨(dú)立機(jī)構(gòu)模式，而是它擁有在國際比較中獨(dú)一無二

24、的最為廣泛的職權(quán)范圍。它可以對立法、行政、司法三大國家權(quán)力行使完全的憲法監(jiān)督，作出的判決也對所有這三大權(quán)力具有約束力。根據(jù)“基本法”和“聯(lián)邦憲法法院法”規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院的受理范圍有： 1.抽象和具體的規(guī)范監(jiān)督權(quán)(abstrakteundkonkreteNormenkontrolle)(基本法第93條第1款，第100條)； 2.憲法機(jī)構(gòu)爭訟(Organstreitigkeiten)(基本法第93條第2款)； 3.聯(lián)邦與各州爭訟(Bund-Laender-Streitigkeiten)(基本法第93條第2a、3、4款)； 4.憲法申訴(Verfassungsbeschwerden)(基本法第93

25、條第4a-4b款)； 5.審理聯(lián)邦總統(tǒng)彈劾案(基本法第61條)； 6.審理法官彈劾案(基本法第98條第2款)； 7.選舉審查申訴(基本法第41條)； 8.宣布剝奪基本權(quán)利(基本法第18條)； 9.宣布取締違憲政黨(基本法第21條第2款)。(注：RupertScholz，RupertScholz,同第25頁注，第7-8頁。) 規(guī)范監(jiān)督是憲法法院的職權(quán)核心，即審查法律的合憲問題，也就是宣布議會(huì)立法無效的訴訟。對這種審查必要性的認(rèn)同并非易事，操作上也很困難。因?yàn)樗狗ㄔ褐苯油⒎ㄕ咦h會(huì)相對立，把最高民主機(jī)關(guān)議會(huì)通過的法律作為判決的唯一對象。這在那些將議會(huì)主權(quán)奉為憲法生活基礎(chǔ)的國家很難行得通，要有前提

26、條件。如法國只承認(rèn)預(yù)防性規(guī)范監(jiān)督，即在法律生效(shng xio)以前，由高級(jí)憲法機(jī)構(gòu)申請實(shí)施。(注：1958年擴(kuò)展了基本權(quán)利范圍，1974年又?jǐn)U展了動(dòng)議權(quán)范圍，規(guī)范監(jiān)督權(quán)的實(shí)際作用因而顯著(xinzh)增加。參見RainerWahl，譬如西班牙人普遍認(rèn)為：德國基本法是對西班牙1978年憲法影響最大的外國憲法；除了歐洲人權(quán)法院，德國聯(lián)邦憲法法院的司法實(shí)踐，是西班牙憲法法院最為重視的。詳見RainerWahl，本文第3頁注，第46頁，Anmerkungen10und11undS.51，第48和第50頁。)英國的議會(huì)主權(quán)傳統(tǒng)觀念更為深厚，根本沒有規(guī)范(gufn)監(jiān)督這一說，直到不久前，才在這方面邁

27、出一些重大步伐。(注：1998年，英國通過HumanRightsAct，將歐洲人權(quán)憲章納入英國法系。規(guī)范監(jiān)督的尺度是歐洲人權(quán)憲章。詳見R.Grote,DieInkorporierungderEuropaeischenMenschenrechtskonventionindasbritischeRechtdurchdenHumanRightsAct,in:ZeitschriftfuerauslaendischesoeffentlichesRechtundVoelkerrecht,58(1998)，S.309ff.)美國聯(lián)邦最高法院只有具體的，而沒有抽象的規(guī)范監(jiān)督權(quán)。(注：參見RainerWahl，

28、同第26頁注，第49頁。) 憲法機(jī)構(gòu)爭訟裁決權(quán)，是法院依據(jù)法律審理最高國家機(jī)構(gòu)爭訟問題，政治性最強(qiáng)，在德國已由基本法作出規(guī)定，而在美國、英國和法國卻沒有相應(yīng)規(guī)定。(注：有研究表明，在西歐，除了德國，只有意大利有此規(guī)定，且有一定限度，也很少實(shí)施。參見RainerWahl，同第26頁注，第48頁。)美國的情況是：眾議院和參議院之間或國會(huì)和總統(tǒng)之間的關(guān)系已經(jīng)憲法作出規(guī)范，發(fā)生職權(quán)關(guān)系分歧，必須通過政治手段加以解決。也就是說，最高憲法機(jī)構(gòu)之間的重大政治糾紛并不訴諸法院和司法救助途徑。美國、英國、法國對國家生活及其沖突的理解是政治性的，在處理政治同法律和法院之間關(guān)系時(shí)更傾向于政治獨(dú)立性。這方面形成與德國

29、的差異，一般認(rèn)為主要是歷史傳統(tǒng)和政治文化迥異造成的。(注：有研究表明，在西歐，除了德國，只有意大利有此規(guī)定，且有一定限度，也很少實(shí)施。參見RainerWahl，同第26頁注，第49頁。) 憲法申訴是指任何一個(gè)公民在他的基本權(quán)利以及“基本法”規(guī)定的其它權(quán)利受到公共權(quán)力侵害時(shí)，都可以向聯(lián)邦憲法法院提出申訴。我國有研究把它歸納為三大司法審查形式之一，為西德所獨(dú)有。(注：詳見龔詳瑞、羅豪才、吳擷英著：西方國家的司法制度，北京大學(xué)出版社1980年版，第137-139頁。)這是德國在深刻反思納粹獨(dú)裁統(tǒng)治歷史教訓(xùn)基礎(chǔ)上所刻意設(shè)立的對人的基本權(quán)利的法律保護(hù)?！盎痉ā睂⒐窕緳?quán)利置于憲法頭等地位，強(qiáng)調(diào)它們不

30、可侵犯，“約束立法、行政和司法，是直接有效的權(quán)利”。(注：“基本法”第1條第3款，DieterHesseiberger,DasGrundgesetz.KommentarfuerdiepolitischeBildung,Bonn1995，S.59.)關(guān)于基本權(quán)利，“基本法”除在第1章第1條作出原則性規(guī)定以外，還在第2至第17條作出具體規(guī)定；(注：如行動(dòng)自由、人身自由；法律面前人人平等信仰、良心和信教自由；言論自由；集會(huì)、結(jié)社自由；通訊秘密和郵政、電訊秘密不可侵犯；遷徙自由；選擇職業(yè)自由；住宅不受侵犯等等。“基本法”第1條第3款，DieterHesseiberger,DasGrundgesetz.

31、KommentarfuerdiepolitischeBildung,Bonn1995，S.第59-156頁。)此外，屬于公民憲法申訴范圍的其它基本權(quán)利條款還有第20條第4款(對企圖推翻國家秩序的人具有抵抗權(quán))、第33條(公民權(quán)利與義務(wù))、第38條(選舉權(quán)被選舉權(quán))、第101條(不允許設(shè)立特別法庭、不得剝奪任何人由合法的法官審判的權(quán)利)、第103條(任何人都有請求在法院依法審理的權(quán)利)和第104條(剝奪自由的法律保證)。(注：如行動(dòng)自由、人身自由；法律面前人人平等信仰、良心和信教自由；言論自由；集會(huì)、結(jié)社自由；通訊秘密和郵政、電訊秘密不可侵犯；遷徙自由；選擇職業(yè)自由；住宅不受侵犯等等?！盎痉ā?/p>

32、第1條第3款，DieterHesseiberger,DasGrundgesetz.KommentarfuerdiepolitischeBildung,Bonn1995，S.第163、205-206、214、301、302、312-313頁。) 德國聯(lián)邦憲法法院在國際比較中職權(quán)廣泛的特點(diǎn)，不僅體現(xiàn)在上述重要(zhngyo)因素，更重要的還在于諸種因素之間的組合與聯(lián)系上。譬如“判決后憲法申訴”(Urteilsverfassungsbeschwerde)(注：向聯(lián)邦憲法法院提出憲法申訴的條件中有：其它法律途徑已經(jīng)(y jing)窮盡仍得不到解決；必須在訴訟時(shí)效內(nèi)起訴，通常情況下是收到最后有效裁決書后

33、一個(gè)月內(nèi)?！芭袥Q后憲法申訴”只有西班牙和葡萄牙兩國有。參見RainerWahl，同第26頁注，第51頁。)裁決權(quán)與聯(lián)邦憲法法院獨(dú)立地位相結(jié)合，使最高專門法院明顯位于聯(lián)邦憲法法院的監(jiān)控(jin kn)之下，聯(lián)邦憲法法院因而攀上德國司法組織系統(tǒng)的頂峰。另外，憲法機(jī)構(gòu)爭訟和規(guī)范監(jiān)督權(quán)的組合，使聯(lián)邦憲法法院獲得在政治領(lǐng)域中所有重要的司法管轄職權(quán)。(注：向聯(lián)邦憲法法院提出憲法申訴的條件中有：其它法律途徑已經(jīng)窮盡仍得不到解決；必須在訴訟時(shí)效內(nèi)起訴，通常情況下是收到最后有效裁決書后一個(gè)月內(nèi)?！芭袥Q后憲法申訴”只有西班牙和葡萄牙兩國有。參見RainerWahl，同第26頁注，第51頁。) 總之，德國聯(lián)邦憲法法

34、院擁有一切過去經(jīng)常討論但卻很少實(shí)現(xiàn)的國家法院性(Staats-Gerichtsbarkeit)，負(fù)責(zé)裁決最高國家機(jī)關(guān)之間出現(xiàn)的爭執(zhí)；它還因憲法申訴的設(shè)立而擁有廣泛的監(jiān)督國家機(jī)關(guān)對公民行為的權(quán)利。它在50年中的司法實(shí)踐，是德國政治制度橫向分權(quán)制衡原則的重要因素，為二戰(zhàn)以后自由民主的法治國家思想在德國扎根作出了貢獻(xiàn)。 應(yīng)當(dāng)看到：憲法監(jiān)督和法律塑造之間的界限并不總是明確和清楚，加上前已有述的德國同美、英、法等國在歷史傳統(tǒng)和政治文化上的差異，德國聯(lián)邦憲法法院在司法實(shí)踐中有較多越權(quán)政治領(lǐng)域之嫌，似乎情有可原。再有，縱使法院權(quán)力再大，但法院“不訴不理”?！八痉ㄕ位逼?，也有政治領(lǐng)域自身的“政治自律”問

35、題。 (四) 聯(lián)邦總統(tǒng)在德國聯(lián)邦憲法法院成立50周年慶典上發(fā)表的重要講話，除了指出對聯(lián)邦憲法法院的批評(píng)過分以外，還特別警告說：不要濫用聯(lián)邦憲法法院機(jī)制，動(dòng)輒就“法院上見”(GangnachKarlsruhe)，這樣做并不能代替競選失敗或議會(huì)中少數(shù)派的地位。(注：DasParlament，同第24頁注，第1頁。)這實(shí)際上已經(jīng)提到“政治自律”的問題，矛頭所指主要是議會(huì)反對派。(注：對反對派要作廣義理解，不僅指聯(lián)邦議院反對黨議會(huì)黨團(tuán)，而且還包括單個(gè)議員、政黨以及“反對黨”主導(dǎo)的州政府。詳見KlausStuewe,DasBundesverfassungsgerichtalsverlaengerterA

36、rmderOpposition?EineBilanzseit1951，in:AusPolitikundZeitgesichteB37-38/2001,S.34.) 為什么“政治自律”主要指議會(huì)(yhu)反對派?他們?yōu)E用聯(lián)邦憲法法院機(jī)制了嗎? 這要首先從立法監(jiān)督說起(shu q)。立法監(jiān)督(即議會(huì)監(jiān)督政府工作)也屬于憲法監(jiān)督范疇，(注：甘超英，(上)(41)，同第24頁注，第1頁。)然而它的實(shí)際意義是打折扣的。因?yàn)閺姆謾?quán)角度看，議會(huì)監(jiān)督政府不過(bgu)是憲法分配給議會(huì)的職責(zé)，是一種憲法分工，不僅意味著政府合法性來自于聯(lián)邦議院選舉，而且也意味著監(jiān)督是聯(lián)邦議院對政府的當(dāng)然權(quán)利。(注：甘超英，(中)

37、(42)，同第24頁注，第1頁。)另外，由于議會(huì)內(nèi)閣制政府和議會(huì)多數(shù)同為一個(gè)政黨或幾個(gè)政黨聯(lián)盟，作為整體的議會(huì)對政府的監(jiān)督職能不是強(qiáng)化而是弱化了，對政府的監(jiān)督權(quán)實(shí)際上也主要由反對黨來承擔(dān)了。 引起聯(lián)邦憲法法院作出重要判決的首先是反對黨。這一點(diǎn)符合“基本法”規(guī)定的將議會(huì)內(nèi)閣體制同強(qiáng)勢憲法法院相結(jié)合的機(jī)制性邏輯，是“基本法”克服“魏瑪憲法”沒有保護(hù)少數(shù)條款弊端的結(jié)果。處于議會(huì)少數(shù)派地位的反對黨向聯(lián)邦憲法法院提起訴訟的作法，源于“基本法”和“聯(lián)邦憲法法院法”，主要有三種途徑。 一是基本法第93條第1款第2段規(guī)定的抽象規(guī)范監(jiān)督。如果在某項(xiàng)法律的合憲性問題上出現(xiàn)質(zhì)疑，就可以引發(fā)訴訟程序。這方面的法律可以

38、是聯(lián)邦和州法律，也可以是法律規(guī)程和規(guī)定。有權(quán)提出申訴者是聯(lián)邦政府、州政府或至少1/3的聯(lián)邦議院議員。反對黨議會(huì)黨團(tuán)可以在1/3議員支持下提起訴訟，反對黨還可以聯(lián)合一個(gè)州政府共同提起訴訟。(注：KlausStuewe，對反對派要作廣義理解，不僅指聯(lián)邦議院反對黨議會(huì)黨團(tuán)，而且還包括單個(gè)議員、政黨以及“反對黨”主導(dǎo)的州政府。詳見KlausStuewe,DasBundesverfassungsgerichtalsverlaengerterArmderOpposition?EineBilanzseit1951.in:AusPolitikundZeitgesichteB37-38/2001,S.第35頁。

39、) 二是基本法第93條第1款第1段規(guī)定的憲法機(jī)構(gòu)爭訟，這方面申訴者的范圍要寬泛得多：有議會(huì)黨團(tuán)和小組、聯(lián)邦議院議員以及政黨。訴訟涉及憲法機(jī)構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)，如某憲法機(jī)構(gòu)是否在“基本法”賦予的職權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)；它的某項(xiàng)措施是否損害了訴訟者的權(quán)益(這項(xiàng)措施不一定是一次性活動(dòng))。導(dǎo)致訴訟程序的還可以是：頒布某項(xiàng)法律、修改聯(lián)邦議院活動(dòng)規(guī)程、拒絕一項(xiàng)議會(huì)黨團(tuán)承認(rèn)案等。(注：KlausStuewe，對反對派要作廣義理解，不僅指聯(lián)邦議院反對黨議會(huì)黨團(tuán)，而且還包括單個(gè)議員、政黨以及“反對黨”主導(dǎo)的州政府。詳見KlausStuewe,DasBundesverfassungsgerichtalsverlaengert

40、erArmderOpposition?EineBilanzseit1951，in:AusPolitikundZeitgesichteB37-38/2001,S.34，第35頁。) 第三種途徑是：反對黨議會(huì)黨團(tuán)聯(lián)合州政府根據(jù)基本法第93條第1款第3段規(guī)定，利用聯(lián)邦與各州關(guān)系爭訟來貫徹自己的法律主張。這里涉及聯(lián)邦制即聯(lián)邦和州權(quán)利與義務(wù)方面的問題。 由于(yuy)存在上述向聯(lián)邦憲法法院提起訴訟的途徑，議會(huì)反對派就可藉此而有效地彌補(bǔ)他們處于議會(huì)少數(shù)地位的弱點(diǎn)；加強(qiáng)他們對政府的監(jiān)督職能，使聯(lián)邦憲法法院成為一個(gè)政治機(jī)制上的“投反對票者”?？梢哉f，50年來，德國聯(lián)邦憲法法院的司法權(quán)在很大程度上是靠政治反對派

41、推動(dòng)為生的；(注：HansPeterSchneider,DieparlamentarischeOppositionimVerfassungsrechtderBundesrepublikDeutschland,Frankfurt.a.M1974，S.225.)憲法法院最經(jīng)常被利用的情況是執(zhí)政黨與反對黨的斗爭中；最重要的“對擴(kuò)大(kud)客觀憲法秩序舉足輕重”的判決也需常常追溯到反對派的訴案上。(注：參見KlausStuewe，對反對派要作廣義理解，不僅指聯(lián)邦議院反對黨議會(huì)黨團(tuán)，而且還包括(boku)單個(gè)議員、政黨以及“反對黨”主導(dǎo)的州政府。詳見KlausStuewe,DasBundesverfa

42、ssungsgerichtalsverlaengerterArmderOpposition?EineBilanzseit1951，in:AusPolitikundZeitgesichteB37-38/2001,S.34，第42頁。) 那么，反對黨是否濫用了聯(lián)邦憲法法院機(jī)制呢?對此問題已有實(shí)證研究作出了否定性答復(fù)。首先，定量分析已經(jīng)證實(shí)：在聯(lián)邦憲法法院收到的所有訴訟案中大約96%來自單個(gè)公民的憲法申訴，占第二位的才是對其它起訴作出的法官判決，只占約3%。(注：參見KlausStuewe，對反對派要作廣義理解，不僅指聯(lián)邦議院反對黨議會(huì)黨團(tuán)，而且還包括單個(gè)議員、政黨以及“反對黨”主導(dǎo)的州政府。詳見K

43、lausStuewe,DasBundesverfassungsgerichtalsverlaengerterArmderOpposition?EineBilanzseit1951，in:AusPolitikundZeitgesichteB37-38/2001,S.34，第42頁。)另外，1949年以后，反對黨起訴案中總共只有53起獲得勝訴，即完全或部分地推翻了政府或執(zhí)政黨多數(shù)的行動(dòng)。顯然，成功率很低!再有，對1949至2000年底不同時(shí)期不同反對黨提起的訴訟研究表明：社民黨和聯(lián)盟黨(CDU/CSU)兩大政黨在野時(shí)期(注：1949-1966年、1982-1998年社會(huì)民主黨是主要在野黨；1969

44、-1982年、1998年至今聯(lián)盟黨任主要在野黨。)利用聯(lián)邦憲法法院機(jī)制的方式是相似的；(注：參見KlausStuewe，對反對派要作廣義理解，不僅指聯(lián)邦議院反對黨議會(huì)黨團(tuán)，而且還包括單個(gè)議員、政黨以及“反對黨”主導(dǎo)的州政府。詳見KlausStuewe,DasBundesverfassungsgerichtalsverlaengerterArmderOpposition?EineBilanzseit1951，in:AusPolitikundZeitgesichteB37-38/2001,S.34，第42頁。)不同反對黨起訴的結(jié)果也有共同規(guī)律可循。 一般來說，聯(lián)邦議院反對黨自己出面起訴時(shí)，結(jié)果大都

45、不很理想。在抽象規(guī)范監(jiān)督案中，反對黨是作為議會(huì)1/3議員出面，在1951-1999年間只有1/4的訴案勝訴；憲法機(jī)構(gòu)爭訟案的結(jié)果好一些，能完全或部分勝訴的比例達(dá)44%，這時(shí)反對黨是作為議會(huì)黨團(tuán)出面的。導(dǎo)致訴案結(jié)果不同的原因是：憲法機(jī)構(gòu)爭訟案涉及議會(huì)權(quán)利或議會(huì)少數(shù)派權(quán)利保護(hù)，憲法法院顯然傾向于支持反對黨；抽象規(guī)范監(jiān)督針對的是執(zhí)政黨多數(shù)的實(shí)質(zhì)政策，起訴者因而往往敗訴。 倘若反對黨與州政府聯(lián)合起訴，效果要比議會(huì)反對黨自己出面好得多。這時(shí)，59%的抽象規(guī)范監(jiān)督案和55%的聯(lián)邦與各州爭訟案可以獲得全部或部分勝訴。在涉及聯(lián)邦制問題上，法院是傾向于反對黨的。 有些觀察員指出：聯(lián)盟黨在野比社民黨在野時(shí)上訴(s

46、hn s)結(jié)果要成功。究其原因，主要有三個(gè)方面因素：社民黨執(zhí)政時(shí)期提出的一些改革方案涉及憲法敏感問題，如德國政策、中斷懷孕等問題，便于反對黨抓住攻而不舍；聯(lián)盟黨在野期間經(jīng)常同州政府一同起訴，擴(kuò)大起訴范圍，進(jìn)行協(xié)調(diào)與合作；再有就是起訴次數(shù)少，次數(shù)少，敗訴機(jī)率也就低。還有個(gè)別看法認(rèn)為：在1969-1982年期間，德國聯(lián)邦憲法法院法官的政黨、意識(shí)形態(tài)或社會(huì)背景對聯(lián)盟黨更為有利一些。(注：同上，第43頁。) 總而言之，從原則層次來看，反對黨完全可以指望通過聯(lián)邦憲法法院來阻止多數(shù)派作出的決定；且眾所周知的是：盡管(jn gun)反對黨總體起訴次數(shù)有限，但一些由反對黨發(fā)起的訴案已對擴(kuò)大憲法秩序作出決定性貢

47、獻(xiàn)。(注：同上，第44頁。)然而，實(shí)證研究已經(jīng)(y jing)表明：所謂“反對黨濫用聯(lián)邦憲法法院機(jī)制”說法是站不住腳的。 反對黨利用聯(lián)邦憲法法院機(jī)制，依靠的是法治國家合法性，而不是民主國家合法性!具有民主合法基礎(chǔ)和權(quán)利的是選民選出的議會(huì)多數(shù)黨，他們受選民委托為實(shí)現(xiàn)自己的政治主張與目標(biāo)而工作。假如反對黨對同執(zhí)政黨的爭議問題，總是不去作政治討論，而是不斷地起訴到聯(lián)邦憲法法院，由法官判決來解決政治糾紛，那么，民主大選結(jié)果的意義就會(huì)下降。因此，反對黨對聯(lián)邦憲法法院“投反對票的角色”利用應(yīng)該負(fù)責(zé)任，要實(shí)行“政治自律”。(注：同上。) (五) 德國的行政法和國家法教授賴納瓦爾(RainerWahl)在一篇

48、論述“聯(lián)邦憲法法院的歐洲和國際環(huán)境”的文章中指出：在歐洲，不同國家的憲法法院在二戰(zhàn)以后成功發(fā)展，已成定論，然而卻不完全。因?yàn)?，它們的地位和作用正在發(fā)生重大變化：過去是在一國法院金字塔中高居塔頂，唯我獨(dú)尊；而今卻是置身于歐洲憲法法院總體大廈，參與合唱。(注：參見RainerWahl，同第26頁注，第51-52頁。)這一變化，對德國聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行的憲法監(jiān)督制度影響很大，本文主要論述的德國憲法監(jiān)督?jīng)_突就會(huì)在這一變化中逐步弱化。 歐洲憲法法院總體大廈分為兩個(gè)層次。在歐洲層次，有歐洲聯(lián)盟設(shè)在盧森堡的歐洲法院(derEuropaeischeGerichtshof,EuGH)(注：“歐洲法院”的通常稱法不

49、準(zhǔn)確，因?yàn)樗皇侨珰W洲的而只是15個(gè)成員國組成的歐洲聯(lián)盟的法院，是歐盟的五大機(jī)構(gòu)之一。)和歐洲委員會(huì)(derEuroparat)設(shè)在法國施特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院(derEuropaeischeGerichtshoffuerMenschenrechte,EGMR)(注：歐洲人權(quán)法院是1949年5月5日成立的歐洲委員會(huì)于1959年1月21日設(shè)立的，目的是監(jiān)督實(shí)施1950年11月4日在羅馬簽定的歐洲保護(hù)人權(quán)公約。詳見“LexikonderPolitik”,hrsg.vonDieterNohlen,Band5:DieEuropaeischeUnion,hrsg.vonBeateKohlerKochun

50、dWichardWoyke,Muenchen1996，S.120.)，就其作用來看，它們可被視為歐洲憲法法院。在民族國家層次就是歐洲各國憲法法院了，它們既保持相互之間的橫向聯(lián)系與對話，同時(shí)又有同EuGH和EGMR的縱向關(guān)系。法律國際化(注：表現(xiàn)在一系列國際法院的存在，如海牙國際法庭、未來的國際刑法庭、世貿(mào)組織的糾紛調(diào)解機(jī)制等。)的發(fā)展趨勢也對歐洲憲法法院總體大廈產(chǎn)生重要影響。 在歐洲地區(qū)憲法法院歐洲化的新情勢下，德國憲法監(jiān)督?jīng)_突的弱化效應(yīng)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是聯(lián)邦憲法法院正在失去其在德國進(jìn)行憲法監(jiān)督的專有地位，德國公民已有可能在德國以外的法院尋求法律保護(hù)，這在德國統(tǒng)一以后(yhu)的新聯(lián)邦州已經(jīng)司空見慣。第二，上述兩個(gè)歐洲憲法法院地位高于歐洲各國憲法法院，EuGH是歐共體法的最高訴訟法院；EGMR負(fù)責(zé)監(jiān)督各個(gè)成員國對“歐洲人權(quán)公約”的遵守情況，擁有終審裁決權(quán)，特別是當(dāng)?shù)聡?lián)邦憲法法院由于訴訟時(shí)間過長而自己也成為批評(píng)對象時(shí)。針對德國訴訟時(shí)間過長問題，歐洲人權(quán)法院曾于1996和1997年三次作出判決。(注：參見(cnjin)RainerWahl，同第26頁注，第53頁。) 歐洲國家憲法法院(包括德國聯(lián)邦憲法法院)近年來地位和作用發(fā)生變化，并不表明(biomng)它們的司法質(zhì)量開始下降，也不是刻意改革和對法律基礎(chǔ)正