I+梁慧星+怎樣學(xué)習(xí)法律-從法律的性

1、.：.；怎樣學(xué)習(xí)法律從法律的性質(zhì)談起作者 梁慧星 2004-04-03 點(diǎn)擊324次 本文是講演稿，對象是法學(xué)院學(xué)生。也曾在法院和律師事務(wù)所講過。鑒于法律科學(xué)的適用性，講怎樣學(xué)習(xí)法律，聯(lián)絡(luò)到法律的解釋適用，甚至聯(lián)絡(luò)法律的制定。雖未限定于民法，但實踐上還是偏重民法。法律有哪些性質(zhì)，是法理學(xué)的研討課題。未涉及階級性，并不能否認(rèn)階級性的存在。只是以為與法律學(xué)習(xí)和解釋適用關(guān)系不大。只談與法律學(xué)習(xí)及解釋適用關(guān)系親密的五性：社會性、規(guī)范性、概念性、目的性、正義性。曾在西南政法大學(xué)講過，日前見法律思想網(wǎng)上有該校同窗整理的記錄稿，惋惜太簡單，讀者難窺全豹。因此利用春節(jié)假期對講稿進(jìn)展整理、補(bǔ)充，構(gòu)成定稿，發(fā)中國

2、法學(xué)網(wǎng)，其他網(wǎng)絡(luò)媒體可以轉(zhuǎn)載。一、法律的社會性一法律以人類社會生活、社會景象、社會關(guān)系為規(guī)范對象。如刑法，規(guī)范對犯罪行為的制裁；民法規(guī)范人與人之間的財富關(guān)系、身份關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法規(guī)范對社會經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控和管理；行政法規(guī)范國家行政權(quán)的運(yùn)轉(zhuǎn)、控制。簡而言之，法律是社會生活規(guī)范，使法律具有社會性。法律的社會性，也就決議了研討法律的科學(xué)，即法律學(xué)、法學(xué)，也具有社會性，并因此屬于社會科學(xué)。此對于法律學(xué)習(xí)，關(guān)系甚大二法學(xué)與自然科學(xué)的區(qū)別：其一，不可計量、不可檢驗、不可實驗。平常說，實際是檢驗真理的規(guī)范。但所謂實際，不是一時、一地、一人或數(shù)人的實際，而是指整個人類社會或者一個、幾個國家的幾代人長時期數(shù)十年上百年

3、的實際。與自然科學(xué)的實驗、檢測、計量、計算不同。其二，研討者身在研討對象之中，不能不受本人的感情、閱歷、知識背景、價值取向的影響，難以做到絕對的客觀性。往往同一個問題有截然相反的看法、觀念、實際、學(xué)說，所謂公說公有理、婆說婆有理。不僅如此，甚至同一位學(xué)者，對同一個問題，也能夠有截然相反的觀念。今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場所這樣說，在另外的場所那樣說。這就呵斥學(xué)習(xí)者的困難。三學(xué)習(xí)法律，要求獨(dú)立思索、獨(dú)立判別。獨(dú)立，指不迷信書本、教師、權(quán)威；要經(jīng)過本人的思索，才干轉(zhuǎn)化為本人的知識，不能靠死記硬背。思索，指不盲目置信，由本人進(jìn)展一番分析、調(diào)查。對于張三的某種觀念，首先要思索：他所持的理由能否

4、充分，能否有壓服力，能否可以自圓其說。其次要思索：張三持這種觀念有沒有深層次的理由，與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會位置、學(xué)歷、師承有什么聯(lián)絡(luò)？還要思索：張三發(fā)表這一觀念，是在何種場所？是針對現(xiàn)行法所作的解釋解釋論，還是對法律未來的修正所作的建議立法論？等等。例如，關(guān)于物權(quán)行為無因性實際，存在一定與否認(rèn)兩種截然相反的觀念。甚至同一學(xué)者也一會持一定說，一會持否認(rèn)說。臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生，在民法總那么等著作中，分析這一實際的優(yōu)點(diǎn)，并無一字批判。但在他關(guān)于物權(quán)行為的專題研討論文中，卻分析、指出這一實際的缺陷，建議臺灣修正民法典時，廢棄物權(quán)行為實際方式，改為債務(wù)合同登記交付生效的折衷主義方式。

5、更有甚者，在2001年10月北京召開的現(xiàn)代物權(quán)法實際研討會上，王先生在會上的發(fā)言，及會下的交談中，建議中國大陸采用物權(quán)行為實際方式，但在提交會議的書面論文中，卻繼續(xù)批判物權(quán)行為方式，明確表示贊成社科院物權(quán)法草案采折衷主義方式，以為符合物權(quán)法開展的潮流，與歐洲民法典關(guān)于物權(quán)變動的方案相合。同一學(xué)者對同一問題，為什么會一時一定，一時否認(rèn)，會上一定，會下否認(rèn)，口頭一定，書面否認(rèn)？在民法教材中一定，是嚴(yán)厲按照現(xiàn)行法解釋、講解，屬于解釋論；在論文中否認(rèn)，是進(jìn)展學(xué)術(shù)研討，屬于立法倫。因此，教材中予以一定，并不是真正的作者本人的實際觀念，論文中的否認(rèn)意見，才是王澤鑒先生的實際觀念。在會上、口頭一定物權(quán)行為實

6、際，并建議中國大陸采用，由于德國學(xué)者在場，王先生是德國博士，能夠是不愿與德國學(xué)者當(dāng)面沖突；在提交會議的論文中否認(rèn)物權(quán)行為實際，并贊同我們的草案，是王澤鑒先生一向的學(xué)術(shù)觀念。在進(jìn)展獨(dú)立思索的根底上，還要進(jìn)一步作出本人的判別：贊成或者不贊成，贊成何種觀念。這就是在獨(dú)立思索根底上的獨(dú)立判別。獨(dú)立思索、獨(dú)立判別，關(guān)鍵在獨(dú)立判別。而獨(dú)立判別的關(guān)鍵，又在于：以什么作為判別規(guī)范？概而言之，可以作為判別規(guī)范的，有兩類知識：一類是根本原理，包括并不限于法律根本原理；另一類是社會生活閱歷，亦即平常所謂常理、常情、常識。例如，近年關(guān)于興辦酒醉開車交通事故保險，在新聞媒體上發(fā)生猛烈爭論，有贊成與反對兩派截然相反的觀念

7、。先看贊成派的主要理由：第一，以為符合合同自在原那么；第二，以為法律并無制止性規(guī)定，法律未予制止的行為，即為合法；第三，以為開設(shè)此項保險，對受害人有利。其第一項理由和第二項理由，均屬于以法律根本原理作為判別規(guī)范；第三項理由，即以為對受害人有利，系以社會生活閱歷作為判別規(guī)范。再看反對派的主要理由：第一項，以為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險法根本原理作為判別規(guī)范。第二項，假設(shè)酒醉開車可以投保，那么殺人、放火也可以投保。這是采用類似問題同樣處置的類推法理，亦屬于以根本原理作為判別規(guī)范。第三項，以為開設(shè)此項保險，將呵斥交通事故增多。剛興辦這種保險，對于所產(chǎn)生后果并未作調(diào)查統(tǒng)計，何以見得

8、會導(dǎo)致交通事故增多？顯而易見，論者是以社會生活閱歷作為判別規(guī)范。以根本原理作為判別規(guī)范，學(xué)術(shù)上的論辯大多如此，無須特別闡明。而以社會生活閱歷作為判別規(guī)范，系由法律的社會性所使然。由于，法律既然是社會規(guī)范，就該當(dāng)與社會普通人的生活閱歷相符。法律上和法學(xué)上的爭論和是非，可以社會生活閱歷作為判別規(guī)范，是筆者根據(jù)本人和前人的學(xué)術(shù)閱歷總結(jié)出來的。此前似未遭到足夠的注重。例如，關(guān)于專業(yè)打假，終究對社會是有利還是不利，是該當(dāng)提倡還是不該當(dāng)提倡？曾經(jīng)爭論多年。其一定與否認(rèn)兩種觀念，各有其理由。我之所以對專業(yè)打假表示否認(rèn)意見，主要是基于社會生活閱歷：假、冒、偽、劣商品的制造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是源

9、，后者是流，依常識該當(dāng)著重打擊造假者；在銷售假、冒、偽、劣商品的售假者中，分為大商場與小攤販，依社會生活閱歷，大商場假、冒、偽、劣商品相對而言要少，而小攤販?zhǔn)袌龅募佟⒚?、偽、劣商品相對較多。我們看到，專業(yè)打假者，為什么專挑售假者打假，而不打造假者；專挑大商場打假，而不打小攤販？怎樣解釋？由于造假者沒有錢，而售假者有錢，小攤販錢少，而大商場錢多。這就不難看出專業(yè)打假的真實目的。其實，在學(xué)術(shù)著作中，以社會生活閱歷作為判別規(guī)范的實例，比比皆是。這里僅舉兩例：例一，王澤鑒先生對物權(quán)行為無因性實際的批判：此項制度違背生活常情，例如現(xiàn)實買賣，一手交錢，一手交貨，當(dāng)事人多以為僅有一個買賣行為，但物權(quán)行為無因

10、性之制度將此種買賣割裂為一個債務(wù)行為，兩個物權(quán)行為，與普通觀念顯有未符。，第267頁王先生所謂生活常情、普通觀念，就是社會生活閱歷。例二，王澤鑒先生對臺最高法院1972年臺上字第200號判決的批判。該判決以為當(dāng)事人間存在法律關(guān)系，如契約關(guān)系，即無成立侵權(quán)行為之余地，從而否認(rèn)被害人基于侵權(quán)行為而生之損害賠償懇求權(quán)。王先生批駁說：在醫(yī)生手術(shù)忽略致人于死之情形，判決以為死者父母不能依侵權(quán)行為之規(guī)定，主張第194條侵權(quán)行為之懇求權(quán)，醫(yī)生僅應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責(zé)任；死者之父母非契約當(dāng)事人，當(dāng)無懇求權(quán)，似無人可向醫(yī)生清查民事責(zé)任矣！如此，當(dāng)事人間假設(shè)有法律關(guān)系存在時，在履

11、行義務(wù)之際，盡可致人于死，而不負(fù)民事責(zé)任，違背常理，甚為顯然，質(zhì)諸最高法院，其以為然否？，第388389頁王先生所謂常理，亦即社會生活閱歷。四社會性與現(xiàn)實認(rèn)定：法院裁判案件，須先認(rèn)定案件現(xiàn)實，然后適用法律規(guī)那么。法官于現(xiàn)實認(rèn)定時，經(jīng)常直接根據(jù)閱歷法那么，而不待當(dāng)事人舉證。所謂閱歷法那么，即社會生活閱歷。最高法院對此作有解釋，其第六十八條規(guī)定：以下現(xiàn)實法庭可以直接認(rèn)定：5根據(jù)日常生活閱歷法那么推定的現(xiàn)實。例如，杭州法院審理的三位記者索賠的案件，認(rèn)定原告的購買行為不是為生活消費(fèi)的需求，除根據(jù)原告在都市快報上的報道標(biāo)題：外，主要是根據(jù)閱歷法那么作出的判別。判決書說綜合分析原告的購買行為以及在都市快報

12、上所作的報道，原告所稱其購買目的是為生活消費(fèi)所需，根據(jù)缺乏。法官作出這一現(xiàn)實認(rèn)定，主要是根據(jù)社會生活閱歷。由于索賠的商品方便面數(shù)量太大，原告主張購買如此數(shù)量的方便面是為生活消費(fèi)的需求，不符合社會生活閱歷。再如北京法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。二審法院審理以為：根據(jù)已查明現(xiàn)實，原告未能提供證據(jù)證明300支派克筆是為生活消費(fèi)的需求購買的，因此本案不屬于消法調(diào)整的范圍，不適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定。原告主張購買300支鋼筆是為生活消費(fèi)的需求，不符合普通人的生活閱歷。法院實踐上是根據(jù)普通人的社會生活閱歷作出判別。五社會性與法律解釋：法律的社會

13、性，不僅與現(xiàn)實認(rèn)定有關(guān)，還與法律解釋有關(guān)。所謂社會學(xué)解釋方法，就是由法律的社會性所決議的。法律既然是社會規(guī)范，其解釋、適用就不可以僅依文義和邏輯，而不顧及所產(chǎn)生的社會效果。當(dāng)存在兩種不同的解釋意見而一時難以判別何者正確時，應(yīng)以其中產(chǎn)生好的社會的效果的解釋意見為準(zhǔn)，就是社會學(xué)解釋方法。舉關(guān)于商品房買賣能否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償為例?？梢砸欢ǎ?dāng)年規(guī)定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵受損害的寬廣消費(fèi)者同有違法行為的運(yùn)營者作斗爭，絕不是要鼓勵個他人、少數(shù)人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂打假公司，由他們替代寬廣消費(fèi)者的維權(quán)斗爭，取代市場管理機(jī)關(guān)的職責(zé)和職能。假設(shè)對商品房買賣適用

14、消法第四十九條，可以預(yù)見，就不會僅僅幾個打假專業(yè)戶、打假公司。商品房買賣中或多或少都會有一些爭議、問題、矛盾，絕大多數(shù)都可以經(jīng)過協(xié)商、調(diào)解處理，起訴到法院，也可以經(jīng)過適用合同法的違約責(zé)任、瑕疵擔(dān)保責(zé)任甚至締約過失責(zé)任等制度妥善處理。假設(shè)適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此宏大的經(jīng)濟(jì)利益，將是多么劇烈的誘惑、刺激、煽動！只需抓著哪怕是一點(diǎn)點(diǎn)理由，誰還會贊同協(xié)商、接受調(diào)解、贊同修繕？不知會有多少人將要走上購房索賠的專業(yè)打假之路。問題是，這對整個社會的開展、穩(wěn)定，終究有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一

15、個重要理由是：商品房買賣中總會發(fā)生各種各樣的爭議，而這些爭議按照現(xiàn)行合同法的規(guī)定可以妥善處置，假設(shè)適用雙倍賠償，將會激化矛盾，并煽動一些人以獲取雙倍賠償為目的從事購房索賠，不利于建立房地產(chǎn)市場的正常次序，不利于社會穩(wěn)定。所采用的是社會學(xué)解釋方法。二、法律的規(guī)范性一法律是社會社會中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的屬性。這是顯而易見的。因此，以法律為研討對象的法學(xué)，也具有規(guī)范性。法學(xué)普通不直接研討社會景象、社會生活和社會關(guān)系，而是直接研討法律。因研討對象之具有規(guī)范性，法學(xué)也就具有了規(guī)范性。他看法學(xué)者討論問題，思索問題，必定先問能否合法，與經(jīng)濟(jì)學(xué)家討論問題、思索問題，必定先問能否有效率，是全然不同的。這就

16、是法律和法學(xué)的規(guī)范性所使然。二規(guī)范性與法律思想：每一個法律規(guī)那么，都可以分解為構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果等要素。例如人們熟知的消法第四十九條，規(guī)定運(yùn)營者有欺詐行為的，可以判雙倍賠償。這是一個法律規(guī)那么，從規(guī)范性分析：其適用范圍消費(fèi)者合同，即消費(fèi)者與運(yùn)營者之間的合同；其構(gòu)成要件欺詐行為；其法律效果雙倍賠償。因此，學(xué)習(xí)法律一定要從規(guī)范性入手。法律思想與別的思想如經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想的區(qū)別，正在于規(guī)范性。有時電視臺約請經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家討論社會問題，我們可以發(fā)現(xiàn)兩種思想的差別。經(jīng)濟(jì)學(xué)家總是問：有沒有經(jīng)濟(jì)效率？能否提高消費(fèi)力？能否做到價值最大化？這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思想、經(jīng)濟(jì)人的思想。法學(xué)家總是問：能否合法？有沒

17、有法律規(guī)定？法律是怎樣規(guī)定的？其構(gòu)成要件是什么？適用范圍如何？法律效果是什么？這就是法學(xué)家的思想、法律人的思想。三規(guī)范性與規(guī)范法學(xué)：法律的規(guī)范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是規(guī)范約束。此是規(guī)范法學(xué)的合理性之所在。與此不同，不成文法、判例法，不具有規(guī)范性，判例法靠的是先例約束。大陸法系，既然是成文法，當(dāng)然要講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性。所謂立法的科學(xué)性，主要表達(dá)為規(guī)范性。講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性，也就是堅持成文法的規(guī)范約束的本質(zhì)特征，也就是堅持法律的可操作性?？梢?，在民法典編纂的爭論中，有的學(xué)者主張松散式、開放性，反對嚴(yán)厲的邏輯性，是違背法律是行為規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì)的，是違反法

18、律的規(guī)范性的。四規(guī)范性與邏輯性：法律的規(guī)范性，與邏輯性是互為表里的。法律的規(guī)范性，必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典，要將各種法律規(guī)那么按照一定順序編排。這個編排順序，以什么為規(guī)范？不是也不應(yīng)該以所謂重要性為規(guī)范，只能以邏輯性為規(guī)范。由于，所謂重要性，是客觀的價值判別問題，一項制度之能否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同認(rèn)識。例如，一致合同法按照合同的成立、生效、履行、變動、責(zé)任的順序，終究合同成立重要，還是合同生效重要，還是違約責(zé)任重要？是很難判別，很難有一致意見的。制定民法典，哪一個制度安排在民法典上，哪一個制度安排在民法典之外，哪一個制度排在前面，哪一個制度排在后面，絕不能

19、夠以重要性為規(guī)范，只能以邏輯性為規(guī)范。這個邏輯性，就是普通與特殊，共性與個性。民事生活的共同制度、根本制度規(guī)定在民法典上；特殊關(guān)系、特殊領(lǐng)域、特殊市場的特殊規(guī)那么和制度，規(guī)定在民法典之外。民法典上的安排順序，也以邏輯性為規(guī)范：普通的、共性的制度在前，特殊的、個性的制度在后。這就使法典構(gòu)成總那么共同的規(guī)那么、分那么特殊規(guī)那么的構(gòu)造。首先，民法典分為總那么和分那么物權(quán)、債務(wù)、親屬、承繼是分那么；其次，債務(wù)法分為債務(wù)總那么和債務(wù)分那么合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理是分那么；再其次，合同法也分為合同總那么和合同分那么買賣合同、租賃合同等是分那么；最后，買賣合同也分為買賣總那么和買賣分那么特種買賣是

20、分那么。五邏輯性與法律適用：特別要留意的是，民法典的這一普通和特殊、總那么和分那么的邏輯關(guān)系，也正好是法律適用的根本邏輯關(guān)系，這就是特別法優(yōu)先適用的根本原那么一致合同法第123條。制定法律的邏輯是從普通到特殊，適用法律的邏輯剛好是倒過來，從特殊到普通?？梢?，強(qiáng)調(diào)制定民法典要以邏輯性為規(guī)范，也是法律適用的要求。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎樣樣適用？！六民法典的開放與封鎖：大家留意到，江平教授在雜志的筆談中提出要制定一部開放式的民法典，后來網(wǎng)上又發(fā)表了江平教授的另一篇文章。但江平教授一直沒有闡明什么是開放式的民法典，什么是封鎖式的民法典？也沒有闡明，他所主張的開放式與費(fèi)

21、宗祎主張的松散式以及顧昂然的匯編式之間終究是什么關(guān)系？江平教授一再表示不贊成民法典的邏輯性和體系性，問題在于，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，并不一定就是封鎖式的民法典。相反，由于我們的民法典講究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時未能預(yù)見到的復(fù)雜的案件，也能夠從上位概念和根本原那么獲得裁判的基準(zhǔn)。可見，強(qiáng)調(diào)民法典的邏輯性、體系性，并不用然導(dǎo)致民法典的封鎖性！就以江平教授最反感的德國民法典來說，并不是由于德國民法典講究邏輯性和體系性而變成封鎖性的僵化的民法典。相反，由于它講究邏輯性、體系性，在此根底上進(jìn)一步設(shè)置了一些授權(quán)條款如仁慈風(fēng)俗、老實信譽(yù)等等，二戰(zhàn)以來德國社會所發(fā)生的各種新

22、型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的處理？即使是民法實際上的許多新制度、新實際，也大多是德國的學(xué)者、法官在德國民法典的根底上發(fā)明出來的！當(dāng)然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺陷也沒有。我們?nèi)缃裢耆梢宰龅?，在德國民法的概念體系根底上，采用大陸法和英美法的勝利閱歷，制定一部既具有邏輯性和體系性而又有相當(dāng)?shù)捻槕?yīng)性和靈敏性的中國民法典。一致合同法的閱歷曾經(jīng)證明了這一點(diǎn)。他看，我們的一致合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國民法的概念體系為根底的法律，但并沒有因此導(dǎo)致僵化和封鎖性！我們的一致合同法在德國法的概念體系根底上廣泛吸收了興隆國家和地域的閱歷，特別是吸收了英美法和國

23、際公約、國際慣例的許多靈敏的制度和原那么。例如英美法上的預(yù)期違約制度，就被分解為三個部分，規(guī)定在三個地方，納入于德國法的概念體系。一致合同法是很勝利的，這幾乎可以說是學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的共識，我們今天制定民法典理所當(dāng)然地該當(dāng)堅持一致合同法的勝利閱歷，絕不能拋開一致合同法的勝利閱歷，另外去搞什么開放式、松散式和匯編式！舉一個實際中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時訂立書面的婚姻合同，上面商定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，該當(dāng)支付違約金25萬元給對方。如今被告違約，原告起訴懇求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，該當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有

24、違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性處理了這一難題：合同和婚姻，一是財富法上的行為，一是身份法上的行為，是特殊性。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其共性。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成普通與特殊的關(guān)系。法律行為的規(guī)那么是普通法，合同的規(guī)那么和婚姻的規(guī)那么，均屬于特別法。按照特別法優(yōu)先適用的原那么，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，那么該當(dāng)適用普通法的規(guī)定。因此，法官適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)那么，詳細(xì)說就是：其一，意思表示真實；其二，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)迫性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良

25、俗。審理本案的法官以為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現(xiàn)行法對此并無強(qiáng)迫性規(guī)定，并不違反公序良俗，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。試問，假設(shè)我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會上的建議，取消法律行為制度，本案可以獲得處理嗎？三、法律的概念性一法律是一套規(guī)那么體系，也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是經(jīng)過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必需先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：運(yùn)營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是用消費(fèi)者、運(yùn)營者、合同和消費(fèi)者

26、合同這些概念表述的；其構(gòu)成要件，是用欺詐、行為、欺詐行為概念表述的；其法律效果，是用賠償、損害賠償、懲罰性賠償?shù)雀拍畋硎龅?。因此，他要正確了解和掌握消法第四十九條，他就要先正確了解和掌握消費(fèi)者、運(yùn)營者、欺詐行為、賠償?shù)鹊确筛拍?。二概念性與學(xué)習(xí)方法：學(xué)習(xí)法律的門徑，在于掌握完好的概念體系。法律是一套概念、原那么、制度和實際的體系，其根底是一整套有嚴(yán)密邏輯關(guān)系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思想的框架。閱歷闡明，法官在裁判中、律師在處置案件中、學(xué)者在分析案例中，假設(shè)出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此，學(xué)習(xí)法律首先強(qiáng)調(diào)記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互

27、間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時應(yīng)強(qiáng)調(diào)對概念的了解。特別是初學(xué)者，一定要著重記憶和了解這兩個環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊了解，在了解的前提下加強(qiáng)記憶，在記憶的根底上加深了解。法學(xué)的每一個學(xué)科，都有一套法律概念體系。當(dāng)他初學(xué)一門法律學(xué)科時，就應(yīng)中選擇一本概念體系完好、準(zhǔn)確，且簡明扼要的好的教材，經(jīng)過反復(fù)精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的根底，就是指比較完好準(zhǔn)確地掌握了這套概念體系。須知每一門學(xué)科的著作，都可以分為教材、體系書和專題研討三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完好準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系根底上，再選讀一些專題研討論文和著作，結(jié)合詳細(xì)的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，

28、將會獲得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。三概念性與法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學(xué)思想的工具。因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律。必需先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊境，即概念具有模糊性，這就決議了文義解釋能夠得出多個解釋結(jié)果。當(dāng)采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時，就需求進(jìn)一步采用其他解釋方法。例如，產(chǎn)品這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)質(zhì)量量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品，指加工制造并用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個中專學(xué)生向法院起訴高教，說該社出版

29、的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產(chǎn)質(zhì)量量法呢？是適用產(chǎn)質(zhì)量量法第四十一條，或者民法通那么第一百二十二條，或者適用民法通那么第一百零六條第二款關(guān)于侵權(quán)行為的普通規(guī)定？書籍當(dāng)然是產(chǎn)品，但這個案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件，一本關(guān)于化學(xué)實驗的教材，上面記載的某個化學(xué)實驗公式有錯誤，當(dāng)按照它進(jìn)展化學(xué)實驗時，一下子發(fā)生猛烈爆炸，呵斥人身財富嚴(yán)重?fù)p害。由于書籍上記載的信息有錯誤呵斥損害，應(yīng)由誰承當(dāng)責(zé)任？承當(dāng)什么樣的責(zé)任？能否適用產(chǎn)品責(zé)任法？關(guān)鍵在于信息是不是產(chǎn)品。這就發(fā)生疑問。輸血感染案件，是適用產(chǎn)質(zhì)量量法清查無過錯責(zé)任，還是

30、適用民法通那么第一百零六條第二款清查過錯責(zé)任？關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是產(chǎn)品。再如，民法上的物概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊物嗎？假設(shè)盜竊的是信息，例如技術(shù)，可不可以判盜竊罪？還有電是不是產(chǎn)品？偷電能否構(gòu)成盜竊罪？還有，供電公司經(jīng)過電路將電輸入居民家中，發(fā)生這樣的案件，天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進(jìn)入居民家庭的線路，將整個住宅區(qū)一切家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)質(zhì)量量法第四十一條的規(guī)定，清查無過錯責(zé)任。法官就要處理這個問題，電是不是產(chǎn)品？電是在產(chǎn)質(zhì)量量法第四十一條的產(chǎn)品概念之內(nèi)還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細(xì)一分

31、析都帶有模糊性。這是由于法律所運(yùn)用的言語具有模糊性所決議的。四概念性與概念法學(xué)：正是由于法律有概念性，才使民法解釋學(xué)成為能夠，使法律人法官、律師、法學(xué)者有用武之地。也正是由于法律有概念性，決議了法學(xué)是一門高度專業(yè)化的學(xué)問，不能夠做到通俗化。假設(shè)每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只需一種解釋、一種了解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，可以做到所謂的通俗化，法官、律師和法學(xué)者也就成了普工，還需求開方法學(xué)院培育法律專業(yè)人才嗎？還需求專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時，還應(yīng)看到，法律的概念性，是概念法學(xué)之不能全盤否認(rèn)的根據(jù)。我們只是反對概念法學(xué)把概念性片面化、絕對化，絕不能否認(rèn)法律的概念性，

32、不能丟棄概念體系。只需掌握這套法律的概念體系，才干談得上正確解釋適用法律。國外學(xué)者所謂經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)，就是這個意思。五概念性與法律思想：法律概念，是法律思想的工具。法官、律師正是運(yùn)用物權(quán)、債務(wù)、法律行為、權(quán)益、義務(wù)等等法律概念，進(jìn)展思想，分析案件，裁判案件。前面舉的婚姻關(guān)系上的違約金條款案，法官運(yùn)用了合同、婚姻、法律行為等法律概念，并正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關(guān)系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當(dāng)屬于下位概念的法律規(guī)那么不能適用時，運(yùn)用上位概念的法律行為的法律規(guī)那么，正確地裁判了本案。再舉一個取款憑條的案件。證明儲蓄合同關(guān)系的證據(jù)是銀行發(fā)給的定期存單和活期存折

33、。本案的爭議不在儲蓄合同關(guān)系，而在于合同的履行。被告銀行以一張取款憑條證明本人曾經(jīng)向原告履行了付款義務(wù)。關(guān)鍵在于如何對待取款憑條的性質(zhì)和效能。按照儲蓄合同的性質(zhì)和買賣習(xí)慣，取款憑條是存款人懇求銀行履行支付義務(wù)的通知，其實體法上的效能在于：使銀行立刻履行支付義務(wù)。其在程序法上的效能在于：銀行可以用取款憑條證明本人曾經(jīng)按照存款人的指令履行了付款義務(wù)。取款憑條之外的其他證據(jù)，如存折、銀行電腦記錄及利息傳票，由于是銀行一方面制造，只在與取款憑條一致時，才具有證明銀行曾經(jīng)履行付款義務(wù)的證據(jù)力。本案的難點(diǎn)在于，迄今沒有法律、法規(guī)對取款憑條的成立和生效條件作出規(guī)定。按照民法教科書，通知分為意思通知和現(xiàn)實通知

34、。取款憑條當(dāng)屬于意思通知。按照民法教科書，意思通知屬于準(zhǔn)法律行為，其成立、生效應(yīng)準(zhǔn)用法律行為的規(guī)那么。按照民法通那么，法律行為以意思表示真實為生效要件。準(zhǔn)用這一規(guī)定，那么意思通知應(yīng)以意思真實為生效要件。按照民法通那么和一致合同法，法律行為之能否屬于真實意思表示，是以行為人的簽名或者蓋章為準(zhǔn)。準(zhǔn)用這一規(guī)那么，那么意思通知之能否屬于真實意思，亦該當(dāng)以行為人的簽名或蓋章為準(zhǔn)。審理法院曾經(jīng)認(rèn)定：取款憑條上的簽名是銀行任務(wù)人員所冒簽。因此，法院認(rèn)定該取款憑條不是存款人原告的真實意思，當(dāng)然不發(fā)生實體法和證據(jù)法上的效能。最后法院使被告銀行承當(dāng)舉證不能的后果，判決被告銀行敗訴。法院正是經(jīng)過運(yùn)用通知、意思通知、

35、現(xiàn)實通知、法律行為、準(zhǔn)法律行為和準(zhǔn)用等法律概念，作為法律思想工具，進(jìn)展分析和法律思想，勝利地處理了案件。四、法律的目的性一法律作為一種行為規(guī)那么，是立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)代表人民行使立法權(quán)，制定各種法律，每一個法律規(guī)那么都有其目的。因此，學(xué)習(xí)法律、了解法律，需求了解各個法律規(guī)那么所要實現(xiàn)的目的。德國學(xué)者耶林發(fā)表，批判概念法學(xué)玩概念游戲，忘記了法律的目的。耶林將法律目的，比喻為在茫茫大海上指引航船方向的導(dǎo)引之星北極星。我們學(xué)習(xí)法律和解釋、適用法律，猶如在茫茫大海上的駕駛船舶，只需掌握法律的目的，即不致迷失航向。二目的性與學(xué)習(xí)方法：法律的目的性，在學(xué)習(xí)方法上的意義在于，我們學(xué)習(xí)每一個法律制度、法

36、律規(guī)那么，不僅要了解和掌握每一個法律規(guī)范的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，不僅要正確了解和正確解釋所運(yùn)用的概念，還要準(zhǔn)確把握這一法律規(guī)那么、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者設(shè)立這一法律規(guī)范的目的何在？在解釋、研討每一個規(guī)范和制度時，一定不要忘記它的目的。王澤鑒先生說，任何法律均有其規(guī)范意義和目的，解釋法律時必需想到：立法者為何設(shè)此規(guī)定，其目的何在？可見，掌握每一個規(guī)范和制度的目的，是學(xué)習(xí)、研討、解釋、運(yùn)用這一規(guī)范和制度的關(guān)鍵。三目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用文義解釋及其他解釋方法，得出

37、兩個不同的解釋意見而難以判別哪一個解釋意見正確時，該當(dāng)采用其中最符合立法目的的解釋意見。即當(dāng)存在不同的了解、解釋時，以該規(guī)范和制度的目的，作為判別規(guī)范。王澤鑒先生解釋臺灣民法第798條所稱自落一語的意義：民法所以設(shè)此規(guī)定，系鑒于果實落于鄰地，已損害他人一切權(quán)，并為維持睦鄰及社會平和關(guān)系，勿為細(xì)物爭吵，故將落地之果實視為屬于鄰地。準(zhǔn)此以言，關(guān)于自落，應(yīng)從寬解釋，凡非基于鄰地一切人的行為致果實掉落的，均屬之。如甲駕車不慎撞到乙之果樹，致果實落于丙地，仍應(yīng)為自落，乙不得向丙懇求返還。第284頁再如關(guān)于消法第四十九條的適用，有不同的解釋意見。而只需把握該條目的，即不難獲得正確解釋意見。消法第四十九條的

38、立法目的，在于制裁冒充偽劣、缺斤短兩行為。不是針對普通質(zhì)量問題。偏離這個目的，就會導(dǎo)致混亂，致與合同法瑕疵擔(dān)保制度、侵權(quán)法產(chǎn)品責(zé)任制度等發(fā)生混淆。瑕疵擔(dān)保制度的目的，在于處理普通產(chǎn)質(zhì)量量問題。產(chǎn)品責(zé)任制度的目的，在于處理缺陷產(chǎn)品致人損害問題。對有欺詐行為的運(yùn)營者的制裁，也要罰當(dāng)其過，消費(fèi)者的合法利益要維護(hù)，運(yùn)營者的合法利益也要維護(hù)，由于維護(hù)包括運(yùn)營者在內(nèi)的一切自然人和法人的合法利益，是整個法律制度的目的。不能片面強(qiáng)調(diào)維護(hù)消費(fèi)者利益，損害運(yùn)營者的合法權(quán)益。四目的性與判別規(guī)范：近年有兩起懇求精神損害賠償?shù)陌讣粚彿ㄔ号袥Q與二審法院判決截然不同，在新聞媒體上引發(fā)猛烈的爭論。南京的一同超市對一位女大

39、學(xué)生顧客進(jìn)展搜身的案件，一審問決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。上訴到二審法院，被二審法院改判為2萬元。深圳的一同案件，蒙受性強(qiáng)暴的受害人，在加害人被清查刑事責(zé)任之后，另行提起民事訴訟，懇求精神損害賠償，一審問決精神損害賠償金5萬元。上訴到二審法院，二審法院判決撤銷原判，駁回受害人的訴訟懇求。如何對待、如何評價這兩起案件的一、二審問決，終究哪一審問決具有妥當(dāng)性？我們只需從法律的目的性出發(fā)，把握精神損害賠償制度的目的，就不難得出正確的判別。由于人格是無價的，精神是無價的，苦楚也是無價的，難以用財富金額予以計算?，F(xiàn)代民法之所以成認(rèn)并規(guī)定精神損害賠償制度，并不是要也不能夠填補(bǔ)受害人的損害

40、，其立法目的，只在于對受害人給予某種撫慰。判決加害人向受害人支付一筆精神損害賠償金，可以對受害人起到某種撫慰、撫慰的作用。南京的案件，一審法院只留意到人格、精神是無價的，未留意到精神損害賠償制度的目的。二審法院以為一審問決25萬元賠償金，超出了這一制度的目的，二審法院撤銷原判，改判2萬元賠償金，大致符合精神損害賠償制度的目的。深圳的案件，關(guān)鍵在于被告曾經(jīng)被判處刑罰，受害人可否另行懇求精神損害賠償？一審法院的回答是一定的，二審法院的回答能否認(rèn)的。二審法院以為，既然精神損害賠償制度的目的，是對受害人的撫慰，本案被告曾經(jīng)被依法判處有期徒刑，此刑罰制裁曾經(jīng)到達(dá)了對受害人撫慰的目的，因此撤銷了一審問決。

41、可見，法律的目的，不僅是法院解釋法律的規(guī)范，也是評價和判別法院判決能否妥當(dāng)?shù)囊?guī)范。須留意，某一賠償金額能否足以到達(dá)對受害人給予撫慰的目的，或者對加害人的刑事制裁能否曾經(jīng)到達(dá)撫慰受害人的目的，不能以受害人的客觀感受為準(zhǔn)，而應(yīng)以社會普通人的生活閱歷判別。五、法律的正義性一所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義。是法律與其他行為規(guī)那么，如技術(shù)規(guī)那么，的根本區(qū)別所在。正如人有善、惡，法律也有善、惡，這就是所謂的良法與惡法。符合于社會正義的法律是良法，違背社會正義的法律就是惡法。歷史上曾經(jīng)存在過的許多惡法，諸如規(guī)定對小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將私通者亂石砸死的法律，規(guī)定對漂泊者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死

42、的法律，規(guī)定對同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會的提高而相繼被廢止。我國去年被廢止的收容遣送制度、規(guī)定撞了白撞的地方性法規(guī)，就屬于惡法。二正義性與法律評價：正由于法律有正義性，才使詳細(xì)的法律法規(guī)成為被批判、評價的對象。法律絕不僅是主權(quán)者的命令，絕不僅是立法機(jī)關(guān)制定的行為規(guī)那么，主權(quán)者、立法機(jī)關(guān)也不能隨意制定法律，所制定的法律必需符合于社會正義的要求。只需符合于社會正義的法律法規(guī)，人民才有服從和遵守的義務(wù)。對于違背社會正義的法律，即所謂惡法，該當(dāng)經(jīng)過違憲審查程序予以廢止，或者經(jīng)過一致解釋法律法規(guī)程序逃避其適用。當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果

43、，以及正確把握其立法目的之外，還需求進(jìn)一步用正義性規(guī)范予以評價、批判。至少是不要為惡法辯護(hù)，不要制造所謂的根據(jù)、理由，把惡法硬說成良法。當(dāng)我們參與法律的起草、修正任務(wù)時，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規(guī)那么，為法官制定裁判規(guī)那么，容不得任何輕率和半點(diǎn)私心。我們撰寫論文、討論案件，也應(yīng)持慎重態(tài)度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀念、提出的立法建議和裁判方案，能否符合于社會正義。三正義性與法律職業(yè):一個人選擇了法學(xué)，選擇以法律為業(yè)，他就選擇了公平正義！選擇了以民主、自在、平等、博愛、公平、正義作為本人行為、處世的價值目的和判別規(guī)范！他應(yīng)該有正義感，有是非觀！他假設(shè)還是學(xué)生，他也是弱者，沒有力

44、量為人民主持正義，但至少他應(yīng)該可以判別是非，判別正義與不正義！他假設(shè)擔(dān)任法官，就該當(dāng)斷然回絕法律外要素的干擾，使他作出的每一個判決都合情合理合法，在當(dāng)事人之間實現(xiàn)公平正義！法律人以研討法律、適用法律為職業(yè)。但這絕不是普通的職業(yè)，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是運(yùn)營者商人。法律職業(yè)的神圣性在于：維護(hù)法律，維護(hù)正義！他看，西方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不能夠是革命者，但法律人是社會正義的維護(hù)者！他是法學(xué)院的畢業(yè)生，無論他未來從事何種職業(yè)，身處社會的上層還是中層，他一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。(四)正義性與裁判妥當(dāng)性

45、：法律的正義性最終要經(jīng)過法院的裁判予以表達(dá)。法律、法規(guī)所表達(dá)的社會正義，是理性的正義；經(jīng)過法院裁判所實現(xiàn)的正義，才是實際的正義、現(xiàn)實的正義。因此，法官和律師對于實際法律的正義負(fù)有神圣職責(zé)。裁判案件，不僅要思索裁判能否于法有據(jù)，而且一定要思索所作出的判決結(jié)果能否符合于社會正義，即裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。只需合于社會正義的判決，才是正確的判決；違背社會正義的判決，無論在程序上和實體法上如何合法，都是錯誤的判決！五正義性與誠信解釋：當(dāng)對于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時難以判別哪一個方案更為妥當(dāng)時，應(yīng)采用誠信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對所作出的判決結(jié)果進(jìn)展評價；再假

46、定采用第二種方案裁判本案，并對所作出判決結(jié)果進(jìn)展評價。假設(shè)采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救援，老實守信的履約方的合法利益未遭到維護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有遭到懲罰，反而獲得不正當(dāng)利益，那么該當(dāng)斷定這一裁判方案是錯誤的，當(dāng)然不能采用。假設(shè)采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救援，老實守信的履約方的合法利益遭到維護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方遭到懲罰，那么該當(dāng)斷定這一裁判方案是正確的，該當(dāng)采用這一方案裁判本案。六本質(zhì)正義與方式正義：社會正義，有方式正義與本質(zhì)正義之分

47、。方式正義，著重于程序公正。只需所適用的程序規(guī)那么是公正的，詳細(xì)案件的當(dāng)事人之間能否實現(xiàn)了正義，那么非所問。本質(zhì)正義，那么不滿足于程序的公正，而是著重于在詳細(xì)的案件的當(dāng)事人之間實現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強(qiáng)調(diào)方式正義與本質(zhì)正義的一致，方式正義只是手段，而本質(zhì)正義才是目的，方式正義須服從于本質(zhì)正義，并最終保證明質(zhì)正義的實現(xiàn)。程序規(guī)那么、證據(jù)規(guī)那么和舉證責(zé)任分配原那么，屬于方式正義。詳細(xì)案件裁判的妥當(dāng)性，即最終在詳細(xì)案件的當(dāng)事人之間實現(xiàn)的正義，屬于本質(zhì)正義。值得留意的是，近幾來來，在法院裁判任務(wù)中，出現(xiàn)了過分強(qiáng)調(diào)程序正義，以程序正義替代本質(zhì)正義，甚至否認(rèn)本質(zhì)正義的的傾向。必需指出，程序規(guī)那么、證據(jù)

48、規(guī)那么和舉證責(zé)任分配規(guī)那么,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在詳細(xì)案件的當(dāng)事人間實現(xiàn)本質(zhì)正義。讓我們分析一下南方某地導(dǎo)致一對老人雙雙自殺的欠條案。原告以一張欠條證明本人對被告的債務(wù)，被告成認(rèn)該欠條是本人親筆所寫，但主張不是本人的真實意思表示，由于是在原告拿著兇器要挾之下所寫?？梢砸欢ǎ蟊桓婢捅救说漠愖h承當(dāng)舉證責(zé)任，即證明本人是在原告手持兇器要挾之下寫的欠條，實無能夠；同樣，要求原告證明被告寫欠條之時本人沒有手持兇器予以要挾，也是不能夠的?？梢姡ü侔雅e證責(zé)任加在誰身上，誰就敗訴。而法官把舉證責(zé)任加給哪一方，關(guān)鍵看法官的內(nèi)心確信。按照自在心證主義的現(xiàn)代證據(jù)法實際，關(guān)于證據(jù)的取舍、各種證

49、據(jù)證明力的大小及現(xiàn)實認(rèn)定規(guī)那么，均不取決于法律的預(yù)先規(guī)定，而是由法官根據(jù)本人的良心和理性自在判別，并最終構(gòu)成內(nèi)心確信。法官內(nèi)心確信的構(gòu)成，絕不是僅僅依賴舉證責(zé)任分配規(guī)那么。還要依賴法官的社會生活閱歷，依賴法官對雙方當(dāng)事人身份、位置、相互關(guān)系及案件發(fā)生的環(huán)境、條件的了解，以及法官在庭審中對當(dāng)事人、證人等的言行、舉止、神態(tài)等的察言觀色。根據(jù)新聞媒體對本案案情的報道，我以為，一個有閱歷的、有正義感的法官，完全能夠得出被告主張的真實性較大的內(nèi)心確信。退一步說，即使不能到達(dá)這樣的內(nèi)心確信程度，至少欠條是在原告手持兇器要挾之下所寫的能夠性并未排除，而在案件涉及違法、暴力的情形，怎樣可以僅憑被告未能舉證證明

50、原告手持兇器要挾，就完全置信了原告的主張？為什么不把難以舉證的風(fēng)險加給處于優(yōu)勢位置的原告？用舉證責(zé)任分配規(guī)那么為本案法官分辯是不能壓服人的。由于舉證責(zé)任分配規(guī)那么既不是絕對的，也不是構(gòu)成內(nèi)心確信的獨(dú)一手段。我們有理由問本案法官：他能否真的置信原告的主張是真實的？他能否真的置信原告沒有手持兇器要挾被告寫欠條？他是怎樣得出他的內(nèi)心確信的？經(jīng)過庭審中的察言觀色，他真確實信原告是良善之輩，真確實信被告一個孤苦無依的老人是賴帳之人？用民事法官不能動用刑事手段為本案法官分辯也不能壓服人。在民事案件的審理中，發(fā)現(xiàn)有犯罪行為的能夠性時，雖然不能直接采用刑事方面的手段，但至少該當(dāng)中止案件審理，并向院長報告。其實，本案不采用刑事方面的手段，也完全能夠得到妥當(dāng)?shù)呐袥Q。由于，手持兇器要挾既可以成立刑法上的犯罪，也可以成立民法上的脅迫。民法通那么和一致合同法均規(guī)定以脅迫的手段迫使對方作出的意思表示無效。假設(shè)本案法官得出被告主張的真實性較大的內(nèi)心確信，完全可以以脅迫為理由認(rèn)定欠條無效；退一步說，即使沒有到達(dá)這樣的內(nèi)心確信程度，例如只是不能排除原告手持兇器要挾的能夠性，也完全可以把舉證責(zé)任加給原告，最終以原告舉證不充