2011.10合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理理念與實(shí)務(wù)

1、合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理理念與實(shí)務(wù) 朱 忠 良 山西省經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng) 山西省企業(yè)法律顧問協(xié)會(huì)常務(wù)理事 山西謙誠律師事務(wù)所律師 太原、長(zhǎng)治、晉中仲裁委員會(huì)仲裁員 電話:（0351）6533005 E-mail:sxzzliang 1朱忠良教授簡(jiǎn)介朱忠良，現(xiàn)任山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院經(jīng)理學(xué)院副院長(zhǎng)、教授。山西省“優(yōu)秀教師”，山西省“科教興晉先進(jìn)工作者”；兼任山西省經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，山西省法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，山西省法學(xué)會(huì)港澳臺(tái)法律研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)，山西省企業(yè)法律顧問協(xié)會(huì)常務(wù)理事，太原、長(zhǎng)治、晉中仲裁委員會(huì)仲裁員，北京知為先項(xiàng)目管理咨詢有限公司高級(jí)培訓(xùn)師等。朱忠良教授多年來在校內(nèi)擔(dān)任MBA研究生課程班

2、、省級(jí)企業(yè)工商管理培訓(xùn)班、省管企業(yè)青年干部工商管理培訓(xùn)班、縣級(jí)領(lǐng)導(dǎo)培訓(xùn)班以及學(xué)院學(xué)歷班的有關(guān)法學(xué)課程的教學(xué)工作。2朱忠良教授作為法學(xué)教授和省內(nèi)外具有相當(dāng)影響的企業(yè)法律實(shí)務(wù)培訓(xùn)師，能夠積極認(rèn)真參加社會(huì)活動(dòng)，在對(duì)外參與專項(xiàng)立法、進(jìn)行法律培訓(xùn)、開展學(xué)術(shù)講座、擔(dān)任法律顧問、指導(dǎo)企業(yè)改制、處理經(jīng)濟(jì)糾紛等活動(dòng)中，都取得了突出的業(yè)績(jī)，贏得了很好的社會(huì)聲譽(yù)。尤其是多次受山西省經(jīng)委、山西省國資委、山西焦煤集團(tuán)有限公司、山西煤炭運(yùn)銷有限公司等省內(nèi)外100多家單位之邀認(rèn)真開展相關(guān)法律實(shí)務(wù)培訓(xùn)活動(dòng)，取得了很好的實(shí)效，受到了學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)與師生以及聘任單位的充分肯定和好評(píng)。3 美國通用電氣公司原總裁杰克韋爾奇曾說：“其實(shí)并不

3、是公司的業(yè)務(wù)使我擔(dān)心，使我擔(dān)心的是什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽(yù)帶來污點(diǎn)并使公司毀于一旦?！?法律為人們提供行為規(guī)范： 可以這樣行為 權(quán)利 應(yīng)當(dāng)這樣行為 義務(wù) 不得（禁止）這樣行為 要防范和控制合同活動(dòng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)。 無事時(shí)如有事般提防，方可彌意外之變； 有事時(shí)如無事般鎮(zhèn)定，才能消局中之危。4目 錄 一、合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)視角 二、合同訂立與審查中的法律風(fēng)險(xiǎn)管理 三、合同行為類法律風(fēng)險(xiǎn)管理 5一、合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)視角2008年：合同訴訟328萬件，占民事訴訟總量54.91%。民事訴訟共計(jì)5,973,119件，每工作日收案2.4萬件。 （一）超過半數(shù)的訴訟是合同訴訟6（二）合同

4、訴訟焦點(diǎn)大多并不高深 未能注意相關(guān)證據(jù)的保留 合同某一條款約定不明 合同圖章管理不嚴(yán) 合同履行缺乏監(jiān)管 未能及時(shí)行使法定權(quán)利 權(quán)利行使不符合法律規(guī)定7 （三）令人困惑的合同管理 企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)始于合同、終于合同，所有的相關(guān)管理活動(dòng)都是合同管理。 應(yīng)該由什么部門、什么人來管企業(yè)合同？ 合同管理究竟要管些什么？ 如何保證合同管理的質(zhì)量？ 如何保證合同管理的效率？ 合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理能夠帶來什么？ 8法律風(fēng)險(xiǎn)典型情況舉例：監(jiān)管盲區(qū)9 （四）從法律風(fēng)險(xiǎn)角度理解合同事務(wù) 合同內(nèi)容或簽訂及履行中的作為或不作為，都有可能使企業(yè)因違反法律規(guī)定、違約、未充分行使法定權(quán)利，而使合法利益受到不利影響。 這種可能性，就

5、是合同法律風(fēng)險(xiǎn)。 合同法律風(fēng)險(xiǎn)，是企業(yè)最頻繁面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。10 （五） 合同法律風(fēng)險(xiǎn)后果及分析方法 法律風(fēng)險(xiǎn)后果: 民事、刑事責(zé)任、行政處罰、權(quán)益喪失 產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)原因： 文本、制度、流程、執(zhí)行 法律風(fēng)險(xiǎn)分析方法: 主體不同主體承擔(dān)不同法律責(zé)任 行為經(jīng)營、管理、上市等行為 環(huán)境法律規(guī)定、執(zhí)法環(huán)境、觀念等11法律風(fēng)險(xiǎn)可能遭受不利后果，但尚未作為或不作為、要件尚未構(gòu)成作為或不作為已經(jīng)實(shí)施，法律風(fēng)險(xiǎn)不利后果要件已經(jīng)構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)事件出現(xiàn)具體的、可能導(dǎo)致法律責(zé)任的事件觸發(fā)，直接面對(duì)不利后果風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)后果對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)事件進(jìn)行處理后取得的最終結(jié)果法律風(fēng)險(xiǎn)因素（六）合同法律風(fēng)險(xiǎn)的形成周期造險(xiǎn)、賭險(xiǎn)、吞險(xiǎn)！12 “法

6、律風(fēng)險(xiǎn)管理魔方”將法律事務(wù)管理融入企業(yè)經(jīng)營管理。（七）法律風(fēng)險(xiǎn)管理立方圖13 （八）國內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)管理 二六年六月六日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布并實(shí)施中央企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)指引。 企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，指未來的不確定性對(duì)企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營目標(biāo)的影響。 分為戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)五大風(fēng)險(xiǎn)。14 （九）合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的目標(biāo) 充分利用法律資源，實(shí)現(xiàn)法律利益最大化、法律風(fēng)險(xiǎn)最小化。對(duì)外：以法律手段實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)的最大化利用更為 安全地取得利益對(duì)內(nèi)：協(xié)助企業(yè)建立穩(wěn)定、高效、安全的工作 秩序防范或控制法律風(fēng)險(xiǎn) 15 （十）合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理做什么？ 1.收集信息 收集企業(yè)制度、流程、文本、案例、問題 2

7、.分析信息 分析現(xiàn)有問題及潛在問題以及成因 3.設(shè)計(jì)解決方案 為企業(yè)量身定做或優(yōu)化制度、流程、文本 4.實(shí)現(xiàn)聯(lián)動(dòng) 實(shí)現(xiàn)新的制度、流程、文本的聯(lián)動(dòng)16 （十一）合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的內(nèi)容分類 合同內(nèi)容法律風(fēng)險(xiǎn) 以合同中的法律安排和內(nèi)容完善為主 合同管理制度、流程 問題制度或問題流程批量產(chǎn)生問題 合同行為法律風(fēng)險(xiǎn) 針對(duì)各類合同行為采取應(yīng)對(duì)措施 合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的目標(biāo)： 效率和質(zhì)量，以事先干預(yù)避免損失17 （十二）合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的工作成果 管理制度的完善 合同相關(guān)的企業(yè)基本制度、企業(yè)管理制度、 技術(shù)規(guī)范、業(yè)務(wù)規(guī)范、個(gè)人行為規(guī)范 操作流程的完善 合同決策流程、審批流程、操作流程 文本體系的完善 標(biāo)準(zhǔn)合同

8、文本體系 合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系18 總結(jié)： 任何資源都是有限的，無論是有形資源還是交易機(jī)會(huì)等非物質(zhì)資源，都必須最大化利用。 合同或合同管理中排除任何小的缺陷，都有可能避免企業(yè)的重大損失。 合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理是將合同法律事務(wù)處理與融入企業(yè)管理，提高效率和安全性。一、合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)視角19 合同首先是種經(jīng)濟(jì)行為，法律人的介入只是使合同利益能夠最大限度地得到法律保護(hù)。 合同管理并非法律部門所能單獨(dú)完成，必須由各個(gè)部門各司其職分工配合。 當(dāng)前的合同管理，還有很大的提升空間。 20 （一）合同訂立與審查的基本原則 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 （1

9、）合同法確立了合同的主體范圍-自然人、法人、其他組織；（2）合同法調(diào)整的是平等主體之間具有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的民事關(guān)系。 合同的四個(gè)基本功能： 鎖定交易平臺(tái)、鎖定交易內(nèi)容 鎖定交易方式、鎖定問題處理 合同是： 雙方利益博弈的平衡點(diǎn)、作為意思自治的證據(jù)、承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)二、合同訂立與審查中的法律風(fēng)險(xiǎn)管理21 1.平等原則 訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人法律地位平等;履行合同時(shí)雙方當(dāng)事人法律地位平等;承擔(dān)合同責(zé)任時(shí)雙方當(dāng)事人法律地位平等。 2.自愿原則 當(dāng)事人有權(quán)依照自己的意志自主地決定訂立或不訂立某個(gè)合同;當(dāng)事人有權(quán)自由決定同誰訂立合同,即當(dāng)事人有選擇合同相對(duì)人的自由;當(dāng)事人有權(quán)自由決定合同的內(nèi)容;當(dāng)事人有變

10、更和解除合同的自由;當(dāng)事人有約定承擔(dān)違約責(zé)任形式的自由;當(dāng)事人有權(quán)自由選擇解決合同糾紛的方法。22 3.公平原則 合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)要對(duì)等;合同關(guān)系存續(xù)期間,客觀情勢(shì)因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由,發(fā)生事先不可預(yù)料的異常變化,從而導(dǎo)致原來的合同關(guān)系顯失公平時(shí),應(yīng)變更原來的合同關(guān)系;公平原則還體現(xiàn)在對(duì)免責(zé)條款、違約責(zé)任的承擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)等方面。 4.誠實(shí)信用原則 在訂立合同時(shí),不得欺詐,不得假借訂立合同,進(jìn)行惡意磋商,損害對(duì)方利益;在履行合同時(shí)義務(wù)時(shí),應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、提供必要條件、防止損失擴(kuò)大、保密等義務(wù)；在合同終止后，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等

11、義務(wù)。23 5.合法原則與公序良俗原則 合法范圍-法律與行政法規(guī) 合法要求-主體合法、形式合法、內(nèi)容合法、程序合法 公序良俗-當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。 6.合同對(duì)當(dāng)事人具有約束力原則 合同成立后，非依法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，任何一方當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同； 依法成立的合同具有履行效力。即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。24 （二）把握和選擇好合同主體（客戶）是前提 1.合同的當(dāng)事人 合同當(dāng)事人合同關(guān)系的參加者。主體具有相對(duì)性的特點(diǎn)。 民事權(quán)利能力（法定資格）： 自然人（基于自然規(guī)律出生，具有生命力的個(gè)人） 法人（機(jī)關(guān)法人、事業(yè)

12、單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人、企業(yè)法人） 其他組織（非獨(dú)立核算單位） 民事行為能力：自然人、法人25 2.代理 （1）有效代理的條件 當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。 第一，代理人以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng) 第二，代理人是經(jīng)被代理人的授權(quán)進(jìn)行代理活動(dòng) 第三，代理人是在被代理人授權(quán)的代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行代理活動(dòng) 第四，代理人代理活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)26 （2）濫用代理權(quán)的禁止 濫用代理權(quán)，是指代理人行使代理權(quán)時(shí)，違背代理權(quán)的設(shè)定宗旨和代理行為的基本準(zhǔn)則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權(quán)的行為是違背誠實(shí)信用原則的行為，各國法律一般予以禁止。 濫用代理權(quán)包括以下三種類型： 第一，自己代理。自己

13、代理是指代理人以被代理人名義與自己進(jìn)行民事行為。在這種情況下，代理人同時(shí)為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實(shí)際上只由一個(gè)人實(shí)施。通常情況下，由于交易雙方都追求自身利益的最大化，因此，很難避免發(fā)生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益的情況。為維護(hù)被代理人的利益，被代理人應(yīng)享有撤銷權(quán)。 27 第二，雙方代理。又稱同時(shí)代理，是指一人同時(shí)擔(dān)任雙方的代理人為民事行為。在通常情況下，雙方代理由于沒有第三人參加進(jìn)來，交易由一人包辦，一個(gè)人同時(shí)代表雙方利益，難免顧此失彼，難以達(dá)到利益平衡。這種“一手托兩家”的行為，原則上為無效行為。 第三，代理人和第三人惡意串通，進(jìn)行損害被代理人利益的行為。代理人

14、與第三人惡意串通，損害被代理人的利益，顯然與其職責(zé)不相稱，違背了代理關(guān)系中被代理人對(duì)代理人的信任，屬于濫用代理權(quán)的極端表現(xiàn)，其行為是無效民事行為，其代理行為的后果被代理人 不予承認(rèn)。 28 （3）無權(quán)代理人代訂合同的效力 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 29 （4）表見代理的效力 表見代理訂立合同的效力。 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代

15、理人名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 （5）法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同的效力問題 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。30 （三）應(yīng)用好合同的形式是基礎(chǔ) 1.合同形式的種類 當(dāng)事人訂立合同，有口頭形式、書面形式（書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式）和其他形式(行為推定) 。 2.關(guān)于法律規(guī)定的形式與當(dāng)事人約定的形式 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)

16、采用書面形式。 31 3.關(guān)于合同法第36條、第37條的規(guī)定 第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 第37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。32 （四）認(rèn)真起草、詳細(xì)約定、規(guī)范審查好合同的內(nèi)容（文本）是核心和關(guān)鍵 1.不同層面需要不同的文本 業(yè)務(wù)層面僅有合同正常履行必備條款 商務(wù)層面滿足常規(guī)商業(yè)活動(dòng)需求 專業(yè)層面細(xì)分合同內(nèi)容、解決常見問題 專家層面商務(wù)及法律事務(wù)的有機(jī)結(jié)合 除了交易地位外，合同水平需要與企業(yè) 管理能力、員工素質(zhì)相適應(yīng)。

17、33 2.合同文本的核心是交易目的： 交易目的進(jìn)行交易的真正動(dòng)機(jī) 合同目的合同中反映出來的交易目的 合同目的的意義： 解釋合同明確不明事項(xiàng) 判定責(zé)任按有利于實(shí)現(xiàn)合同目的 可得利益簽訂合同時(shí)能夠預(yù)見34 3.合同內(nèi)在質(zhì)量的五個(gè)方面： （1）主體資格的合格性簽訂及履行合同的資格（2）約定內(nèi)容的合法性實(shí)體內(nèi)容及表述合法（3）合同條款的實(shí)用性基本條款外的實(shí)用條款（4）權(quán)利義務(wù)的明確性明確、可識(shí)別的義務(wù)（5）交易目的的滿足性充分實(shí)現(xiàn)交易目的條款35 4.合同外在質(zhì)量的五個(gè)方面： （1）結(jié)構(gòu)體系的清晰度清晰的結(jié)構(gòu)框架是基礎(chǔ)（2）功能模塊的完備度模塊完備避免大的缺陷（3）整體思維的嚴(yán)謹(jǐn)度環(huán)環(huán)相扣、滴水不漏（

18、4）語言表達(dá)的精確度只能按預(yù)想去理解執(zhí)行（5）版面安排的美觀度體現(xiàn)工作作風(fēng)與形象36 5.合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。37 6.履行特殊法定義務(wù)（格式合同6）： 格式條款格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式

19、條款予以說明。采取合理的方式 提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù) 承擔(dān)舉證責(zé)任。38 （五）把握好訂立合同的方式和程序是保證 訂立合同的方式要約與承諾 （1）要約 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 要約與要約邀請(qǐng) 要約的生效 要約的撤回 要約的撤銷 要約的消滅 39 （2）承諾 承諾是要約人同意接受要約的全部條件以締結(jié)合同的意思表示。 承諾的方式 承諾的到達(dá)時(shí)間 承諾期限的計(jì)算 承諾的生效與合同的成立 承諾生效的時(shí)間 承諾的撤回 遲延承諾的處理 關(guān)于未遲發(fā)而遲到的承諾 承諾對(duì)要約內(nèi)容的變更： 承諾對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更； 承諾對(duì)要約內(nèi)容的非實(shí)質(zhì)性變更40 （3）締約過失責(zé)任 締約過失

20、責(zé)任是指因當(dāng)事人在無意與對(duì)方訂立合同的情況下，惡意進(jìn)行談判，使合同不能成立或者不能生效所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 合同法第42條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：1.假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商;2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;3.有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 合同法第43條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 41 總結(jié)： 合同訂立與審查法律風(fēng)險(xiǎn)管理的核心，是圍繞交易目的和交易環(huán)境，對(duì)交易進(jìn)行商務(wù)及法律上的安排

21、。 尤其是合同文本的最終形態(tài)，不僅取決于行業(yè)特征和交易內(nèi)容，還取決于交易地位。未能將經(jīng)常使用的交易文本標(biāo)準(zhǔn)化、系列化，合同管理的效率就無從談起。 二、合同訂立與審查中的法律風(fēng)險(xiǎn)管理42 （一）合同的效力 1.合同的成立與生效合同成立強(qiáng)調(diào)的是合同訂立過程的完成,即當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商對(duì)合同的基本內(nèi)容達(dá)成一致意見,形成合意。它針對(duì)的是合同當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)的是合同自愿的原則。合同生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了法律約束力。合同生效涉及到國家意志對(duì)當(dāng)事人意志的評(píng)價(jià)，更多體現(xiàn)出國家對(duì)當(dāng)事人合同行為的干預(yù)。 依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的依照其規(guī)定。 當(dāng)

22、事人對(duì)合同的效力可以約定附條件或附期限。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。 三 、合同行為類法律風(fēng)險(xiǎn)管理43 2.無效合同 無效合同是指不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。無效合同從訂立時(shí)起，就沒有法律約束力。無效合同分為全部無效合同和部分無效合同。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 合同法第52條、53條規(guī)定無效合同的范圍： 1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會(huì)公

23、共利益；5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。(合同法解釋1.2) 合同中的下列條款無效： 1.造成對(duì)方人身傷害的；2.因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 44 3.可變更與可撤銷的合同 依法成立的合同，當(dāng)事人不得擅自變更或者撤銷。但根據(jù)合同法第54條的規(guī)定，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷： 第一，因重大誤解訂立的合同; 第二，在訂立合同時(shí)顯失公平的合同; 第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。45 4.無效合同或者被撤銷合同的法律后果 (1)自始沒有法律約束力 合同法

24、第56條規(guī)定，無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。其中可撤銷的合同在撤銷之前，是有效合同，但是一經(jīng)撤銷，即為無效合同，并且溯及既往，從合同訂立時(shí)就無效。 (2)不影響?yīng)毩⒋嬖诘慕鉀Q爭(zhēng)議條款的效力 合同法第57條規(guī)定,合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決合同爭(zhēng)議方法的條款的效力。46 (3)合同無效或者被撤銷后的法律后果 根據(jù)合同法第58條、第59條的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后的法律后果包括： 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。 有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙雙都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)

25、的責(zé)任沒。 當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。 5.合同的效力待定 (1)限制民事行為能力人訂立的合同 限制民事行為能力人訂立的合同,經(jīng)法定代理人追認(rèn)后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。47 (2)無權(quán)代理人代訂合同的效力行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。表見代理訂立合同的效力。行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有

26、代理權(quán)的，該代理行為有效。法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 (3)無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)合同的效力無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。48 （二）合同的履行 1.合同履行的概念和原則 合同履行是指?jìng)鶆?wù)人通過完成合同規(guī)定義務(wù)，使債權(quán)人的合同權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的行為。合同履行是整個(gè)合同制度中的核心內(nèi)容，當(dāng)事人訂立合同的目的，是為了實(shí)現(xiàn)合同的目的，而當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，只有通過履行才能達(dá)到。 合同履行應(yīng)當(dāng)遵守的原則： （1）全面履行的原則。合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約

27、定全面地履行自己的義務(wù)，包括按照合同的標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、履行的時(shí)間、期限、地點(diǎn)和方式等的要求，全面履行合同義務(wù)，任何一方不能單方面隨意變更合同的內(nèi)容和履行條件。 （2）誠實(shí)信用原則 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實(shí)信用的原則，履行合同約定之外的附隨義務(wù)。即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。49 2.合同約定不明的主要措施 根據(jù)合同法第61條、第62條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，首先可以協(xié)商，以便達(dá)成協(xié)議補(bǔ)充。不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，當(dāng)事人可以按照合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣來確定合同履行的內(nèi)容。50 如果當(dāng)事人就有

28、關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，也無法按照合同有關(guān)條款確定，又沒有相應(yīng)的交易習(xí)慣可以確定的，當(dāng)事人可以按照以下規(guī)定確定合同的有關(guān)內(nèi)容： 1.質(zhì)量要求不明確的,按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 2.價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。 3.履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 4.履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)

29、備時(shí)間。 5.履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 6.履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。51 3.涉及第三人的合同 涉及第三人的合同,又稱涉他合同,是指當(dāng)事人約定,向第三人履行債務(wù)或者由第三人履行債務(wù)的合同. （1）向第三人履行的合同 向第三人履行的合同,是指當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)。因向第三人履行債務(wù)增加的費(fèi)用，由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。第三人可以向債務(wù)人要求履行。債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 （2）由第三人履行債務(wù)的合同 由第三人履行債務(wù)的合同，是指雙方當(dāng)事人約定債務(wù)由第三人履行的合同。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行

30、債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。52 4.合同履行中當(dāng)事人的抗辯權(quán) 抗辯權(quán)是當(dāng)事人所享有的一項(xiàng)重要權(quán)利。是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在對(duì)方不履行或者履行不符合約定時(shí)，依法對(duì)抗對(duì)方的要求或者否認(rèn)對(duì)方權(quán)利主張的權(quán)利。 （1）同時(shí)履行抗辯權(quán) 是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 （2）后履行抗辯權(quán) 是指是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相

31、應(yīng)的履行要求。53 （3）先履行抗辯權(quán) 先履行抗辯權(quán)又稱不安抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),有先后履行順序的，先履行一方有確切證據(jù)證明另一方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力時(shí)，有中止合同履行的權(quán)利。 根據(jù)合同法第68條、第69條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：第一，經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；第二，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；第三，喪失商業(yè)信譽(yù)；第四，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且提供

32、適當(dāng)擔(dān)保的，中止一方可以解除合同。54 5.合同的保全措施 合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人對(duì)債務(wù)人或者第三人的行為行使撤銷權(quán)或者代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。 1.債權(quán)人的代位權(quán) 債權(quán)人的代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 2.債權(quán)人的撤銷權(quán) 債權(quán)人的撤銷權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人放棄債權(quán)，無償或者以明顯不合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（并且受讓人知道該情形的），對(duì)債權(quán)人造成損害的，債

33、權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。55 6.合同履行中的其他規(guī)定 （1）履行困難。債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。 （2）提前履行。債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 （3）部分履行。債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利

34、益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 （4）合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。56 （三）合同的變更和轉(zhuǎn)讓 1.合同的變更合同的變更是指合同成立后，當(dāng)事人在原合同的基礎(chǔ)上對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行的修改和補(bǔ)充。按照合同法的規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。57 2.合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 （1）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓,又稱合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓,是指不改變合同權(quán)利的內(nèi)容,由債權(quán)人將權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。債

35、權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人.，但有下列情形之一的除外：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。58 （2）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移，又稱合同債務(wù)的轉(zhuǎn)移，是指?jìng)鶆?wù)人經(jīng)債權(quán)人同意，將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。債務(wù)人將合同義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)

36、經(jīng)債權(quán)人同意。未經(jīng)債權(quán)人的同意，轉(zhuǎn)移行為無效。法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)移權(quán)利或者義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人的除外。59 （3）合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓 合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，合同當(dāng)事人將合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人的行為。合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓的結(jié)果，導(dǎo)致原合同關(guān)系的消滅，第三人取代了轉(zhuǎn)讓方的地位，產(chǎn)生出一種新的合同關(guān)系。 按照合同法的要求，合同概括轉(zhuǎn)讓時(shí)，當(dāng)事人一方須經(jīng)對(duì)方的同意。概括轉(zhuǎn)讓要適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓和義務(wù)轉(zhuǎn)移的有關(guān)規(guī)定，但不適用“債

37、務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”的規(guī)定。60 （4）當(dāng)事人合并與分立后權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移 當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。61 （四）合同的終止 合同權(quán)利義務(wù)的終止，是指依法生效的合同，因具備法定情形或當(dāng)事人約定的情形，使合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅。根據(jù)合同法第條規(guī)定，有下列情形之一的，合同權(quán)利義務(wù)終止：（）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（）合同解除；（）債務(wù)相互抵銷；（）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（）債權(quán)人

38、免除債務(wù)；（）債權(quán)債務(wù)同歸一人；（）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。62 1.合同因債務(wù)已按照約定履行而終止合同的債務(wù)人依照合同的約定，全面正確地履行了合同約定的各項(xiàng)債務(wù)，使債權(quán)人的利益得到了實(shí)現(xiàn)，合同自然終止。合同債務(wù)的履行相當(dāng)于合同的清償。履行是就合同的效力而言，清償主要是針對(duì)結(jié)果而言。債務(wù)按照合同約定得到履行，一方面可使合同債權(quán)得到滿足，另一方面也使得合同債務(wù)歸于消滅，產(chǎn)生終止合同的效果。63 2.合同因解除而終止 合同的解除，指合同有效成立后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方的意思表示或者由當(dāng)事人雙方協(xié)議，使合同關(guān)系歸于消滅的行為。 （1）合同解除的條件 約定解除 根據(jù)合同自愿

39、原則，合同當(dāng)事人在不違背法律和社會(huì)利益的條件下，可以在合同訂立之前或訂立之后，通過約定或協(xié)議使合同解除。合同法規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成熟時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。因此，可以把約定解除分為協(xié)商解除和約定合同解除權(quán)。64所謂協(xié)商解除，是指合同生效后，未履行或未完全履行之前，當(dāng)事人以解除合同為目的，經(jīng)協(xié)商一致，訂立解除原來合同的協(xié)議。所謂約定合同解除權(quán)，是指當(dāng)事人在合同中約定，合同履行過程中出現(xiàn)某種情況，當(dāng)事人一方或者雙方有解除合同的權(quán)利。法定解除法定解除，是指合同生效后，沒有履行或未履行完畢前，當(dāng)事人在法律規(guī)定的解除條件出現(xiàn)時(shí)，行使解

40、除權(quán)而使合同關(guān)系消滅。根據(jù)合同法第94條的規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。65 （2）合同解除的程序 法定解除和約定解除權(quán)的解除合同應(yīng)遵循以下程序：（1）解除合同要符合法律規(guī)定的解除條件；（2）按照法律規(guī)定進(jìn)行催告；（3）一方主張解除合同時(shí)，必須通知對(duì)方，而且一般應(yīng)采取書面的形式通知對(duì)方；合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除

41、；（4）在法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)期限內(nèi)行使解除權(quán)，否則，該權(quán)利消滅。另外，法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)的行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后，在合理期限內(nèi)不行使的，解除權(quán)消滅。（5）依法辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理指令、登記手續(xù)的，未辦理有關(guān)手續(xù)，合同關(guān)系不能終止。（6）當(dāng)事人行使解除權(quán)時(shí)，如果對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同效力。 （3）合同解除的法律后果 按照合同法第97條、第98條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。但合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響

42、合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 66 3.合同因抵銷而終止合同的抵銷，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，彼此債務(wù)在對(duì)等數(shù)額內(nèi)相互清償，致使雙方債權(quán)同時(shí)消滅的法律行為。抵消因其產(chǎn)生的根據(jù)不同，可分為法定抵銷和約定抵銷。 （1）法定抵銷法定抵銷，指由法律規(guī)定抵銷條件，當(dāng)具備條件時(shí)，依當(dāng)事人一方的意思表示即發(fā)生抵銷的行為。合同法規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方的時(shí)生效。抵銷通知不得附條件或者附期限。 （2）約定抵銷約定抵銷，是指依當(dāng)事人的協(xié)議將相互的債務(wù)抵銷

43、。合同法規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。67 4.合同因提存而終止提存是指由于債權(quán)人的原因，債務(wù)人在無法向其交付合同標(biāo)的物時(shí)，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給提存部門而消滅債務(wù)的法律行為。 （1）提存的條件和程序提存的條件 根據(jù)合同法的規(guī)定，有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；（2）債權(quán)人下落不明；（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；（4）法律規(guī)定的其他情形。 標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或變賣標(biāo)的物，然后，將所得的價(jià)款進(jìn)行提存。68提存的程序標(biāo)的物提存后，除

44、債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。 （2）提存的效力與后果標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。債權(quán)人可以隨時(shí)領(lǐng)取提存物，但債僅人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。69 5.合同因免除或混同而終止 （1）合同的免除免除是指?jìng)鶛?quán)人向債務(wù)人做出免去債務(wù)責(zé)任的意思表示，債務(wù)人表示接受，致使合同權(quán)利義務(wù)終止的雙方法律行為。合同法規(guī)定，債權(quán)人免

45、除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。 （2）合同的混同合同混同，是指?jìng)鶛?quán)與債務(wù)同歸于一人，致使合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其他債的關(guān)系消滅的事實(shí)。合同法規(guī)定，債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。70 （五）違約責(zé)任 1.違約責(zé)任的概念和特點(diǎn) 違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定產(chǎn)生的民事責(zé)任。違約責(zé)任具有以下特點(diǎn)： （1）違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式依照民法通則規(guī)定，民事責(zé)任包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。 （2）違約責(zé)任是違反合同義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任違約責(zé)任不完全等同于因合同產(chǎn)生的民事責(zé)任。因合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，不僅包括違約責(zé)任，而

46、且還包括締約過失責(zé)任、變更或解除合同的民事責(zé)任、無效合同的民事責(zé)任、合同擔(dān)保的民事責(zé)任、合同代理的民事責(zé)任等。違約責(zé)任的產(chǎn)生以合同義務(wù)存在為前提，以不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定為條件。如果當(dāng)事人違反的不是合同義務(wù)而是法律規(guī)定的其他義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而應(yīng)承擔(dān)其他法律責(zé)任。71 （3）違約責(zé)任具有相對(duì)性合同是特定主體之間的法律關(guān)系。所謂特定主體，指合同產(chǎn)生于兩個(gè)或者兩個(gè)以上的當(dāng)事人之間，非依法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，合同當(dāng)事人之外的第三人不享有合同權(quán)利，也不承擔(dān)合同義務(wù)。合同相對(duì)性的特點(diǎn)，決定了違約責(zé)任的相對(duì)性，表現(xiàn)在：（1）違約責(zé)任只在合同關(guān)系當(dāng)事人之間產(chǎn)生，違約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己

47、違反合同義務(wù)造成的后果承擔(dān)違約責(zé)任。（2）合同以外的第三人不負(fù)違約責(zé)任。（3）合同當(dāng)事人也不對(duì)合同以外的第三人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人因違約造成第三人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他民事責(zé)任。72 （4）違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定違約責(zé)任是債務(wù)人不履行合同義務(wù)時(shí)，法律強(qiáng)制債務(wù)人履行或者承擔(dān)法律責(zé)任的表現(xiàn)，違約責(zé)任不僅是對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，也是對(duì)國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，具有明顯的強(qiáng)制性特點(diǎn)。但是由于合同主要是以當(dāng)事人的意思表示調(diào)整交易關(guān)系的，具有任意性的特點(diǎn)，因此，作為合同履行保障的違約責(zé)任，也是一定程度的任意性。即，除法律對(duì)違約責(zé)任的承擔(dān)作出規(guī)定外，當(dāng)事人對(duì)違約責(zé)任的承擔(dān)事先作出安排。當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)向?qū)Ψ街Ц断?/p>

48、應(yīng)的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損害賠償額的計(jì)算辦法。同時(shí)還可以通過設(shè)定免責(zé)條款限制和免除當(dāng)事人在未來發(fā)生的責(zé)任。當(dāng)事人約定違約責(zé)任，避免了違約發(fā)生后證明具體損害的困難，有利于糾紛的及時(shí)解決。73 2.違約責(zé)任的性質(zhì)和歸責(zé)原則 （1）違約責(zé)任的性質(zhì)我國合同法對(duì)于違約責(zé)任的規(guī)定具有補(bǔ)償性和懲罰性的雙重性質(zhì)。其補(bǔ)償性表現(xiàn)在，一方當(dāng)事人違約后，另一方當(dāng)事人可以通過請(qǐng)求實(shí)際履行，請(qǐng)求對(duì)不符合合同約定質(zhì)量的標(biāo)的物予以修理、更換、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬，請(qǐng)求支付違約金或者損害賠償金等方式使損失得到補(bǔ)償。其懲罰性表現(xiàn)在，當(dāng)事人可以在合同中約定違約金和定金條款，違約金和定金具有制裁違約的性質(zhì)。74 （2）歸

49、責(zé)原則 歸責(zé)原則，指確定違約行為人民事責(zé)任的法律原則，各國民事法律在歸責(zé)原則方面，主要有過錯(cuò)原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。合同法中的過錯(cuò)責(zé)任原則，指一方違反合同義務(wù)時(shí)，應(yīng)以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)。合同法中的嚴(yán)格責(zé)任原則，又稱無過錯(cuò)責(zé)任原則，是指違約發(fā)生后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，不考慮當(dāng)事人有無過錯(cuò)，而是只考慮違約結(jié)果是否因當(dāng)事人的行為造成的一種歸責(zé)原則。我國合同法兼采用嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任原則，實(shí)行除法律有特別規(guī)定，違反合同即承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。該歸責(zé)原則有以下特點(diǎn)：（1）以違約行為的發(fā)生作為承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)；（2）法律規(guī)定免責(zé)的不承擔(dān)違約責(zé)任（免責(zé)事由看后面的敘述）；（3）在某些情況下

50、以過錯(cuò)作為承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件，例如合同法關(guān)于贈(zèng)與人對(duì)贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)毀損、滅失有故意或重大過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任等規(guī)定。75 3.違約行為違約行為，指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的行為。違約行為以合同關(guān)系存在為前提，合同尚未成立或者已被解除、被宣告無效，不發(fā)生違約行為。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，違約行為的表現(xiàn)形式有兩種：預(yù)期違約和實(shí)際違約。 （1）預(yù)期違約 預(yù)期違約，是指在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的行為。預(yù)期違約包括明示毀約和默示毀約兩種。 （2）實(shí)際違約實(shí)際違約包括：不履行、遲延履行、不適當(dāng)履行和其他不完全履行的行為。不履行指根本違約和拒絕履行；遲延履行，包括給付遲延和受領(lǐng)遲延；不適當(dāng)履行，指?jìng)鶆?wù)人所作的履行不符合合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，甚至因交付的產(chǎn)品有缺陷造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害；其他不完全履行的行為包括：部分履行、履行方法不適當(dāng)、履行地點(diǎn)不適當(dāng)、其他違反附隨義務(wù)的行為，如違反重要事項(xiàng)的告知義務(wù)給債權(quán)人造成損害。76 4.違約責(zé)任的承擔(dān)方式違約責(zé)任的承擔(dān)方式，指當(dāng)事人違反合同后，承擔(dān)法律規(guī)定或合同約定的責(zé)任的具體方式。 違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要有以下幾種： （1）繼續(xù)履行當(dāng)事人一方