附保護(hù)第三人作用之合同研究(馬 強(qiáng))

1、.PAGE ：.；PAGE 6附維護(hù)第三人作用之合同研討馬 強(qiáng)上傳時(shí)間:2005-9-29 摘要附維護(hù)第三人作用之合同突破合同相對(duì)性原理，使與合同當(dāng)事人有特殊關(guān)系的第三人可以基于合同獲得損害賠償。本文對(duì)附維護(hù)第三人作用之合同的來源、適用條件等問題作了討論，并對(duì)我國能否自創(chuàng)此制度發(fā)表了意見。關(guān)鍵詞合同 合同效能 德國民法 附維護(hù)第三人作用之合同，是指特定合同一經(jīng)成立，不僅在合同當(dāng)事人雙方間產(chǎn)生權(quán)益義務(wù)關(guān)系，同時(shí)，債務(wù)人對(duì)于與債務(wù)人具有特殊關(guān)系的第三人，也應(yīng)負(fù)有照顧、維護(hù)、通知等附隨義務(wù)，債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)時(shí)，就該特定范圍之人所蒙受的損害，也應(yīng)按照合同法的原那么，負(fù)賠償責(zé)任。換言之，即特定合同關(guān)系

2、兼具維護(hù)第三人的作用。注：王澤鑒：第二冊(cè)，中國政法大學(xué)1998年版，第34頁、第39頁。在我國附維護(hù)第三人作用之合同尚未上升為法律，其在處置某些糾紛中具有特殊的作用，本文試就附維護(hù)第三人作用之合同制度的有關(guān)問題加以討論。 一、附維護(hù)第三人作用之合同制度的來源探求 “附維護(hù)第三人作用之契約系由德國判例學(xué)說孕育而成。德國判例一定這一合同形狀，系基于如下的理念：當(dāng)事人默示契約兼為第三人之利益而訂定，該第三人與契約商定之給付自有息息相關(guān)之關(guān)系，契約當(dāng)事人對(duì)于該第三人乃有盡必要“留意之義務(wù)。該留意義務(wù)為契約之義務(wù)，義務(wù)一有不盡，即構(gòu)成違約。第三人如因此受有損害，自有予以賠償之必要，為達(dá)此目的，自應(yīng)對(duì)應(yīng)該

3、第三人得直接懇求賠償損害。注：臺(tái)曾世雄：，三民書局股份1996年版，第275、273頁。實(shí)踐上，契約訂定時(shí)，名義上之當(dāng)事人雖為甲乙雙方，而實(shí)踐上該契約之履行否仍關(guān)及甲乙以外之第三人丙丁，如依契約意旨第三人丙丁之利益亦應(yīng)受維護(hù)，于契約未被履行時(shí)，該第三人倘受有損害仍以可懇求賠償為宜。注：臺(tái)曾世雄：，三民書局股份1996年版，第275、273頁。德國判例學(xué)說最初創(chuàng)設(shè)此項(xiàng)制度，適用德國民典第328條為第三人利益契約條款的規(guī)定作為當(dāng)事人懇求權(quán)根底，其主要目的在于彌補(bǔ)德國民法典雇主責(zé)任制度的缺乏，加強(qiáng)維護(hù)與債務(wù)人具有特殊關(guān)系的第三人的利益。德國帝國法院1930年2月10日的判例堪稱此說運(yùn)用的典范，該案的

4、案情是：承租人M太太委請(qǐng)修繕行安裝煤氣表，由于修繕行雇員的艱苦過失其中一螺絲沒有擰緊，釀成爆炸事故，未傷及M太太，卻致其所雇女傭身體上部受重傷。依其他國家法律，于此種情形該女傭無疑可以對(duì)修繕行主張侵權(quán)損害賠償，而且修繕行亦應(yīng)對(duì)其雇員在職務(wù)范圍內(nèi)的行為負(fù)嚴(yán)厲責(zé)任。但在德國，依德國民法典第831條，雇主可以經(jīng)過證明本人對(duì)雇員之選任監(jiān)視已盡相當(dāng)?shù)牧粢饬x務(wù)而免責(zé)，而在實(shí)務(wù)上關(guān)于此項(xiàng)免責(zé)舉證，向來均從寬認(rèn)定；顯然，該女傭主張侵權(quán)損害賠償甚為不利。然而，根據(jù)德國民法典第278條的規(guī)定，假假設(shè)對(duì)雇主主張契約法上損害賠償責(zé)任，那么雇主不得以證明本人盡了選任和監(jiān)視義務(wù)而免責(zé)。正是基于上述思索，上訴法院遂確認(rèn)M太

5、太與修繕行之承攬契約乃為第三人利益契約，受害女傭原告據(jù)此第三人利益契約可以對(duì)修繕行被告主張損害賠償。注：王文欽：，1994年第2期。 帝國法院一定上訴法院所持的原告為為第三人利益契約中第三人的見解，以為：契約的解釋，該當(dāng)以契約的目的、當(dāng)事人的意圖、買賣的性質(zhì)為根據(jù)。本案中，依第628條，承租人M太太對(duì)原告之禍福負(fù)有留意義務(wù)。被告應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，契約當(dāng)事人M太太不但有權(quán)要求煤氣表安裝適當(dāng)，而且有權(quán)要求不能對(duì)其本人及其依法對(duì)之禍福擔(dān)任之人的身體安康呵斥損害。依第157條，M太太與修繕行的承攬契約，該當(dāng)解釋為已包含賦予第三人直接的損害賠償懇求權(quán)這一內(nèi)容。因此，根據(jù)第328、278條的規(guī)定，帝國法院判決原

6、告勝訴。 帝國法院將第328條為第三人利益契約條款作為原告懇求權(quán)的根底，遭到了德國學(xué)者Larenz教授的批判，他將此項(xiàng)制度與為第三人利益契約加以區(qū)分，并特將其稱之為“附維護(hù)第三人作用之契約。依Larenz教授的見解，此項(xiàng)制度乃建立在基于誠信原那么而發(fā)生的留意、維護(hù)等附隨義務(wù)上。依契約的目的、意義以及老實(shí)信譽(yù)原那么，契約上的留意與維護(hù)等附隨義務(wù)，原那么上該當(dāng)延伸及于因債務(wù)人的關(guān)系以致與債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，且債務(wù)人對(duì)之負(fù)有照顧及維護(hù)義務(wù)的人。債務(wù)人對(duì)于此等人的禍福負(fù)有共同責(zé)任，從而就此等受其維護(hù)之人不應(yīng)因契約相對(duì)人的欠缺留意而蒙受損害，也具有利益。注：臺(tái)劉春堂：二，自版，第82、82、86頁。換

7、言之，此項(xiàng)附隨義務(wù)應(yīng)擴(kuò)張及于債務(wù)人對(duì)之負(fù)有特別留意、維護(hù)義務(wù)的特定第三人，從而在債務(wù)人與第三人之間即產(chǎn)生了一種以老實(shí)信譽(yù)為根底，以留意維護(hù)義務(wù)為內(nèi)容的法定債之關(guān)系。然而，實(shí)務(wù)上最大的困難在于“特定第三人的范圍應(yīng)根據(jù)什么規(guī)范加以確定。契約債務(wù)人的責(zé)任的擴(kuò)展必需有正當(dāng)?shù)母鶕?jù)。由于債務(wù)人應(yīng)能認(rèn)識(shí)到契約相對(duì)人對(duì)此人的平安具有好像本人平安普通的信任，并且享有此種契約維護(hù)者，系債務(wù)人可得預(yù)見的特定范圍的人。Larenz教授以為，所謂第三人并非泛指債務(wù)人以外的任何第三人，其范圍應(yīng)限于因債務(wù)人之給付遭到影響之人，即債務(wù)人對(duì)于其禍福，基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系，從而負(fù)有維護(hù)、照顧義務(wù)者，

8、例如債務(wù)人之妻兒、受雇人，以及其所延請(qǐng)之醫(yī)生等。注：王澤鑒：第二冊(cè)，中國政法大學(xué)1998年版，第34頁、第39頁。Larens教授此項(xiàng)見解被德國判例采用。 德國聯(lián)邦法院1973年9月19日判決再次重申：“附維護(hù)第三人作用之契約中第三人的范圍不宜過于擴(kuò)展，這是原那么。注：Markesinis. An Expanding Tort LawThe Price of a Rigid Contract Law.103 LQR(1987).P361、362。 二、附維護(hù)第三人作用之合同的發(fā)生根據(jù) 附維護(hù)第三人作用合同發(fā)生的根據(jù)是債務(wù)人違背其依老實(shí)信譽(yù)原那么所應(yīng)負(fù)的義務(wù)附隨義務(wù)。根據(jù)老實(shí)信譽(yù)原那么的要求，合

9、同在訂立時(shí)或履行后，當(dāng)事人負(fù)有一定的附隨義務(wù)，這些義務(wù)詳細(xì)包括：運(yùn)用方法的告知義務(wù)，瑕疵告知義務(wù)，協(xié)作、照顧和維護(hù)義務(wù)和不得欺詐他人。附隨義務(wù)是依法產(chǎn)生的法定義務(wù)，其主要功能在于保證債務(wù)的實(shí)現(xiàn)，并使債務(wù)人以及與債務(wù)人有特定關(guān)系的第三人的人身和其他利益，不致因債務(wù)人的行為而遭致?lián)p害，因此，債務(wù)人違反附隨義務(wù)，導(dǎo)致債務(wù)人及與之有特定關(guān)系的第三人遭到損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。附維護(hù)第三人作用之合同，正是建立在基于老實(shí)信譽(yù)原那么而發(fā)生的維護(hù)、照顧等附隨義務(wù)之上的。按照老實(shí)信譽(yù)原那么以及合同的目的，合同上的留意、維護(hù)義務(wù)，不僅對(duì)合同相對(duì)人存在，而且也應(yīng)延伸及于因債務(wù)人的關(guān)系而與債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，而債務(wù)人對(duì)

10、其負(fù)有照顧及維護(hù)之人，如房屋租賃合同中與承租人共同居住的人。第三人并不是合同的當(dāng)事人，債務(wù)人對(duì)其不負(fù)有給付義務(wù)，僅負(fù)有一定的留意及維護(hù)義務(wù)，該第三人除于債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)時(shí)得依合同懇求賠償外，并無合同上的給付懇求權(quán)。債務(wù)人對(duì)第三人基于合同承當(dāng)損害賠償責(zé)任的緣由，首先，是債務(wù)人應(yīng)能認(rèn)識(shí)到合同相對(duì)人對(duì)第三人的平安具有好像本人平安一樣的信任，由于第三人同債務(wù)人具有非常親密的特殊關(guān)系，要么是債務(wù)人的親屬，要么是與債務(wù)人共同居住的人，要么是債務(wù)人雇傭的人，債務(wù)人與第三人曾經(jīng)構(gòu)成密不可分的關(guān)系，債務(wù)人基于合同對(duì)債務(wù)人負(fù)有留意，維護(hù)等附隨義務(wù)時(shí)，顯然該當(dāng)留意到第三人的存在，他對(duì)與債務(wù)人關(guān)系親密的第三人，自然

11、也該當(dāng)負(fù)留意、維護(hù)等附隨義務(wù)，本人違反合同義務(wù)，不僅會(huì)給債務(wù)人呵斥損害，而且會(huì)及于第三人；其次，基于合同之訴提起損害賠償，更有利于對(duì)第三人利益的維護(hù)，假設(shè)不允許第三人提起合同之訴，那么第三人只能提起侵權(quán)之訴，而侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任對(duì)第三人的維護(hù)是不同的：1歸責(zé)原那么不同，違約責(zé)任適用嚴(yán)厲責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任，不論合同當(dāng)事人能否具有故意或過失，只需當(dāng)事人未按約履行義務(wù)，而且不具有有效的抗辯事由，就必需承當(dāng)違約責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任通常是以過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)的普通原那么的。2舉證責(zé)任不同，在合同責(zé)任中，債務(wù)人對(duì)債務(wù)不履行的歸責(zé)事由，不負(fù)舉證責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，被害人對(duì)加害人的過錯(cuò)，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。“舉證責(zé)任之所在

12、，敗訴之所在，因此，舉證責(zé)任的不同，直接關(guān)系到當(dāng)事人的利益。合同之訴對(duì)第三人的維護(hù)更加有利。3訴訟時(shí)效期間不同，大多數(shù)國家的民法典對(duì)合同之訴和侵權(quán)之訴規(guī)定了不同的時(shí)效期間。從我國的規(guī)定來看，因身體遭到損傷而產(chǎn)生的損害賠償懇求權(quán)，其訴訟時(shí)效普通為一年，而因違約產(chǎn)生的損害賠償懇求權(quán)，訴訟時(shí)效普通為二年。4對(duì)“純經(jīng)濟(jì)損失的維護(hù)不同。“純經(jīng)濟(jì)損失是英美法上的概念。英美損害賠償法上的損害，可以分為人身權(quán)或財(cái)富權(quán)的損害和經(jīng)濟(jì)利益的損失。前者稱為有體損害，后者稱為無體損害；無體損害的發(fā)生，有由于損害人身權(quán)或財(cái)富權(quán)的同時(shí)而產(chǎn)生即附隨經(jīng)濟(jì)損失，有獨(dú)立于有體損害而產(chǎn)生即純經(jīng)濟(jì)損失。注：邱琦：，國立臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研

13、討所碩士論文1992年第14、24、2930期。比如，王小姐系飯店擔(dān)任接待來賓的前臺(tái)經(jīng)理，駕車上班途中因出租車司機(jī)于某違章導(dǎo)致兩車相撞發(fā)生車禍致面部嚴(yán)重受傷，后雖經(jīng)整容手術(shù)，但依然留下永久性疤痕。飯店因其面部容貌被毀，不適于作前臺(tái)經(jīng)理，遂將其解雇，王小姐因此每月減少工資收入5000元。此案中，王小姐人身損傷及汽車損壞為有體損害，醫(yī)藥費(fèi)及汽車修繕費(fèi)的支出那么為附隨經(jīng)濟(jì)損失。王小姐因面部容貌被毀招致被解雇減少之工資損失那么為純經(jīng)濟(jì)損失，且為所謂“因第三人之有體損害而發(fā)生的純經(jīng)濟(jì)損失。注：邱琦：，國立臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研討所碩士論文1992年第14、24、2930期。英美法傳統(tǒng)學(xué)說和判例以為，有體損害、

14、附隨經(jīng)濟(jì)損失可獲侵權(quán)法救援，而純經(jīng)濟(jì)損失原那么上不得懇求侵權(quán)損害賠償。第823條第1項(xiàng)規(guī)定“因故意或過失不法損害他人生命、身體、安康、自在、一切權(quán)或其他權(quán)益者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)。根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，在德國，侵權(quán)行為損害的法益，必需是生命、身體、安康、自在、一切權(quán)或其他經(jīng)法院所確認(rèn)的權(quán)益例如人格權(quán)、營業(yè)權(quán)；被害法益假設(shè)不是德國民法典第823條第1項(xiàng)所列舉的權(quán)益，或?yàn)闄?quán)益以外的利益，那么只需根據(jù)第823條第2項(xiàng)或第826條的規(guī)定懇求侵權(quán)損害賠償，從而加害行為必需是違反維護(hù)他人法律的行為或故意以背于仁慈風(fēng)俗的方法加損害于他人的行為。(12)換言之，英美法所謂“有體損害以及“附隨經(jīng)濟(jì)損失在德國亦可依

15、第823條第1項(xiàng)獲得侵權(quán)法救援，“純經(jīng)濟(jì)損失那么除非有符合第823條第2項(xiàng)及第826條規(guī)定的情形，不得主張侵權(quán)損害賠償。注：王文欽：，1994年第2期。為了彌補(bǔ)侵權(quán)法的缺乏，德國遂創(chuàng)設(shè)了附維護(hù)第三人作用之合同，將其適用于“純經(jīng)濟(jì)損失的賠償。在我國，法律雖無明文規(guī)定，但在審問實(shí)際中，對(duì)當(dāng)事人蒙受的“純經(jīng)濟(jì)損失普通不被算作侵權(quán)之訴的損失進(jìn)而被害人不能獲得賠償，但在違約之訴中，“純經(jīng)濟(jì)損失是可以獲得賠償?shù)?。因此，債?wù)人于履行中，在加害債務(wù)人或第三人的情況下，假設(shè)只允許第三人提起侵權(quán)之訴，那么對(duì)第三人的維護(hù)是不周全的，甚至?xí)浅獠缓侠淼慕Y(jié)果。可見，將特定范圍之第三人納入合同法維護(hù)范圍實(shí)有必要。 三、附

16、維護(hù)第三人作用之合同的適用條件 附維護(hù)第三人作用之合同的適用條件是： 1、第三人須與合同債務(wù)人的債務(wù)履行有息息相關(guān)的關(guān)系，而且因債務(wù)人的債務(wù)履行不當(dāng)時(shí)，也如債務(wù)人一樣受有危險(xiǎn)或遭到影響。這就是通常所說的履行相關(guān)性要件。 2、合同債務(wù)人須對(duì)于第三人具有照顧義務(wù)或因與之相處甚近，視該第三人的平安好像本人的平安。 3、合同債務(wù)人于合同訂立時(shí)或協(xié)商開場時(shí)明知第三人與其債務(wù)履行有關(guān)聯(lián)且受債務(wù)人的照顧與維護(hù)。依社會(huì)普通了解，被告應(yīng)知道本人不適當(dāng)履行合同會(huì)給原告及家屬帶來損害。 四、附維護(hù)第三人作用之合同與合同相對(duì)性原理 按照合同相對(duì)性原理，合同關(guān)系只能發(fā)生于特定的債務(wù)人與債務(wù)人之間，債務(wù)人只應(yīng)對(duì)債務(wù)人承當(dāng)

17、合同上的義務(wù)和責(zé)任，而不應(yīng)對(duì)與其無合同關(guān)系的第三人承當(dāng)義務(wù)和責(zé)任。注：王利明：第三輯，法律1999年版，第437頁。由于附維護(hù)第三人作用之合同要求債務(wù)人對(duì)合同以外的第三人承當(dāng)合同責(zé)任，因此，附維護(hù)第三人作用之合同實(shí)踐上是突破了合同相對(duì)性原理，據(jù)此，有的學(xué)者以為附維護(hù)第三人作用之合同的適用并非非常合理。不可否認(rèn)，附維護(hù)第三人作用之合同在審問實(shí)際中的適用確實(shí)還存在著一些妨礙，這能夠就是附維護(hù)第三人作用之合同制度產(chǎn)生近百年來一直未能上升為成文法的緣由。但是，債的關(guān)系是一種動(dòng)態(tài)開展的過程，當(dāng)事人在為締結(jié)合同而進(jìn)展接觸和磋商的那時(shí)起，即由普通的普通社會(huì)生活關(guān)系進(jìn)入了一種特別關(guān)系，基于老實(shí)信譽(yù)原那么，在當(dāng)

18、事人間構(gòu)成了一種類似契約的信任關(guān)系。注：臺(tái)劉春堂：二，自版，第82、82、86頁。此種信任關(guān)系的成立，非基于當(dāng)事人的意思表示，其直接產(chǎn)生于公平正義觀念?；谶@種信任關(guān)系，契約當(dāng)事人負(fù)有照顧、忠實(shí)、闡明、通知等義務(wù)，以期輔助實(shí)現(xiàn)債務(wù)人的給付利益，與此同時(shí)，為維護(hù)債務(wù)人的人身、財(cái)富方面的權(quán)益，契約當(dāng)事人尚負(fù)有維護(hù)、留意義務(wù)等。隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化，加強(qiáng)對(duì)受害人的法律救援已成為共識(shí)，為抑制傳統(tǒng)契約法實(shí)際和侵權(quán)行為法制度的缺乏，附隨義務(wù)有必要擴(kuò)展，于是，締約過失責(zé)任實(shí)際、損害債務(wù)制度等突破合同相對(duì)性原那么的制度和實(shí)際便應(yīng)運(yùn)而生。此種實(shí)際和制度與傳統(tǒng)實(shí)際與制度以為契約責(zé)任的成立以當(dāng)事人間存有契約關(guān)系有很

19、大的不同，此類制度和實(shí)際，拓寬了附隨義務(wù)的范圍，完善了附隨義務(wù)實(shí)際，無論何者，其所違反的均非契約上的給付義務(wù)，但加害人均得以契約承當(dāng)損害賠償責(zé)任。此被稱為契約責(zé)任的擴(kuò)張。契約責(zé)任的擴(kuò)張，主要是由于原有的契約實(shí)際不完備，不能很好地處理契約當(dāng)事人之間的利益平衡問題，除此之外，是為了彌補(bǔ)侵權(quán)法的缺乏。而附維護(hù)第三人作用之合同產(chǎn)生的根據(jù)也是附隨義務(wù)，其性質(zhì)也屬契約責(zé)任的擴(kuò)張，在附維護(hù)第三人作用之合同發(fā)生作用的場所，假設(shè)拘泥于合同的相對(duì)性原理，與合同一方當(dāng)事人有特殊關(guān)系的無辜的受害人所遭到的損害將無法基于合同獲得最充分的賠償，這對(duì)無辜的受害人是不公平的。為了加強(qiáng)對(duì)與債務(wù)人有特殊關(guān)系的第三人的維護(hù)，契約責(zé)

20、任那么有擴(kuò)張的必要，這與維護(hù)被害人的理念相吻合。注：臺(tái)劉春堂：二，自版，第82、82、86頁。因此，我們以為，附維護(hù)第三人作用之合同在維護(hù)第三人方面有其獨(dú)特的價(jià)值，不應(yīng)因其違反了合同相對(duì)性原理就否認(rèn)之。當(dāng)然，該當(dāng)成認(rèn)，假設(shè)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展附維護(hù)第三人作用之合同的適用范圍，令債務(wù)人對(duì)任何第三人所受的損害均承當(dāng)違約責(zé)任，將會(huì)損害債務(wù)人的利益。在實(shí)際中，必需嚴(yán)厲控制第三人的范圍，附維護(hù)第三人作用之合同中的第三人，并非泛指債務(wù)人以外的任何第三人，其范圍僅限于因債務(wù)人的給付遭到影響的人。詳細(xì)講，是債務(wù)人對(duì)其安?；谟H屬、租賃，買賣、勞工、雇傭等具有人格法上的特定關(guān)系而負(fù)有維護(hù)、照顧義務(wù)的人，如買受人的家人。在這個(gè)特定范圍內(nèi)的第三人，債務(wù)人完全該當(dāng)預(yù)見到其與債務(wù)人所具有的特殊關(guān)系，依老實(shí)信譽(yù)原那么，債務(wù)人該當(dāng)給予留意、維護(hù)、照顧使其不致因其給付而蒙受損害。 五、結(jié)論 在我國，在產(chǎn)品責(zé)任方面，附維護(hù)第三人作用之合同非常有用武之地。根據(jù)第28條的規(guī)定，在銷售者售出的產(chǎn)品不合格的情況下，用戶和消費(fèi)者只能直接向與其有合同關(guān)系的銷售者提出懇求，而不能向與其無合同關(guān)系的消費(fèi)者、供貨者懇求；只需當(dāng)產(chǎn)品因存在缺陷呵斥人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)富損害時(shí)，受害人方可基于侵權(quán)行為的規(guī)定向消費(fèi)者、銷售者提出懇求。但現(xiàn)實(shí)生活中，直接向