國際商法重點 第二章 合同法

1、.：.；第二章 合同法要約 offer要約是一方向另一方提出情愿根據(jù)一定的條件與對方訂立合同,并且包含一旦該要約被對方承諾時就對提出要約一方產(chǎn)生約束力的意思表示。要約也稱為報價、發(fā)價、報盤。有效要約必需符合的條件1要約的內(nèi)容必需明確、一定。通常包含擬將訂立合同的主要條款 。大陸法和英美法根本一致,但美國更開放，當(dāng)事人只需有訂立合同的意思，并有合理確實定的根據(jù)給予相應(yīng)的補救 ，那么合同自然可以成立 例如：只需數(shù)量或確定數(shù)量的方法。2要約必需闡明要約人情愿按照要約中所提出的條件同對方訂立合同的意旨。要約誘惑也稱要約約請(invitation for offer),是為了約請對方向本人發(fā)生要約。超級

2、市場貨架上的商品；拍賣人的初次開價；商店里陳列的標(biāo)價商品；出賣舊車廣告；出賣股票；懸賞1600英鎊尋覓走失小狗。美國法院確定要約首先思索意思表示的措辭：關(guān)于要約能否必需向特定人發(fā)出，各國法律規(guī)定存在差別。如廣告，普通商業(yè)廣告，各國原那么上不以為要約，但英、美法院的一些判例那么以為，只需廣告的文字明確，一定，足以構(gòu)成一項許愿即可。懸賞廣告一個或一個以上的特定人發(fā)出3要約必需傳達(dá)受要約人才干生效。英國確立的規(guī)那么包括：要約必需送達(dá)才有效；受要約人必需得知要約才干作出有效的承諾；只能由要約人送達(dá)才干有效?！敖诲e的要約 (cross -offer):通常是指當(dāng)事人采取非對話式的方式，幾乎同時相互向?qū)Ψ?/p>

3、提出兩個獨立且內(nèi)容一樣的要約的景象。要約的約束力1對受要約人 有承諾與否的權(quán)益。例外：德國、日本以為對平日經(jīng)常買賣的客戶有必要通知要約人。普通，沉默就是不想承諾，日德，承諾與否都要通知，只需很熟的情況下，怠于通知是承諾2對要約人：要約約束力是指要約人發(fā)出要約之后在對方承諾之前能否反悔、改動要約的內(nèi)容、撤回或撤銷要約；要約的撤回通知要求在要約到達(dá)受要約人之前或者同時到達(dá)對方即可；對要約的撤銷，各國有不同的規(guī)定。英美普通法：要約原那么上對要約人無約束力；英美法以為，假設(shè)欠缺對價(consideration)或簽字蠟封(signed and sealed)這兩個條件之一，那么該許愿對許愿人無約束力；

4、美國規(guī)定在一定條件下可以成認(rèn)無對價的“確定的要約(firm offer)，1.商人，2.要約已規(guī)定期限，合理期，3個月，3.書面做成，簽字即要約人在要約確定的期限內(nèi)不得撤銷要約。大陸法系德國法要約原那么上對要約人有約束力。規(guī)定，除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句，要約人須受要約約束；假設(shè)在要約中規(guī)定了有效期，那么在規(guī)定的期限內(nèi)不得撤銷或更改要約，假設(shè)沒有規(guī)定有效期，那么在依通常情形可望到回答以前，不得撤銷或更改要約。法國法原那么上以為要約人在其要約被受要約人承諾以前可以撤銷要約 ，但須承當(dāng)損害賠償?shù)呢?zé)任。 我國合同法及規(guī)定。要約原那么上可以撤銷，撤銷要約的通知該當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前

5、到達(dá)受要約人。但在以下兩種情況下要約不得吊銷：要約寫明承諾的期限，或者以其他方式闡明要約是不可撤銷的；受要約人有理由信任要約是不可撤銷的，并已本著對該項要約的信任行事。要約的終止1要約因要約人撤回或撤銷而失效。撤銷，大陸否認(rèn)，英美認(rèn)可。投郵主義2要約因期限已過而失效。 假設(shè)要約規(guī)定了承諾的期限，那么在該期限終了時自行失效。假設(shè)沒有規(guī)定承諾的期限，那么：英美法合理期間內(nèi)作出；大陸法對話方式：應(yīng)立刻予以承諾；非對話方式：依通常情形可等待承諾到達(dá)的期間內(nèi)作出3要約因被要約人的回絕或反要約counter offer)而失效。對要約作了擴張，限制或變卦，也視同對要約的回絕。4因法律緣由而失效：假設(shè)要約人

6、或受要約人死亡，喪失民事行為才干，破產(chǎn)，標(biāo)的物滅亡或變得不合法。但受要約人曾經(jīng)支付了對價，不會使做出承諾的選擇權(quán)失效承諾acceptance)受要約人在要約有效期內(nèi)按照要約所規(guī)定的方式對要約的內(nèi)容表示接受的一種意思表示，也稱為“接受 。承諾生效時，合同成立。 有效條件：1承諾的主體必需是受要約人或其授權(quán)的代理人。2須在要約確定的期限內(nèi)做出。3內(nèi)容應(yīng)與要約的內(nèi)容一致。如英國法確定的鏡像規(guī)那么，美國法以為，在承諾中變卦、限制或者增減要約內(nèi)容的反要約是具有確定特征的。作出了非本質(zhì)性變卦的規(guī)定。4承諾的傳達(dá)方式必需符合要約所提出的要求。承諾生效的時間1英美法：根本采取“投郵主義，即以書信、電報作出承諾

7、，承諾一經(jīng)投郵，立刻生效，合同即告成立。其目的在于限制在要約撤銷問題上的隨意性 。2大陸法。過去，采取“了解主義。如今，主要采取“到達(dá)主義。即“以非對話方式作出的意思表示，于意思到達(dá)于相關(guān)人時發(fā)生效能如德國；但法國常推定適用投郵主義。3和主要采取到達(dá)主義原那么。承諾的撤回：英美法規(guī)定，承諾不能撤回；國際公約，德國和中國法規(guī)定，承諾可以撤回，只需撤回通知比承諾的通知提早或者同時到達(dá)要約人即可。對價，是指“合同一方得到的某種權(quán)益、利益、利潤或益處，或者是他方當(dāng)事人抑制本人不行使某項權(quán)益或蒙受某項損失或承當(dāng)某項義務(wù)。對價包含的三層意思：1.從對價與諾言的關(guān)系看，對價是受諾人為使諾言人的諾言產(chǎn)生法律的

8、約束力，向諾言人提供的一種與諾言相對應(yīng)的報償。2.從買賣條件看，是指合同標(biāo)的物是互為有償?shù)?，即可以是金錢，也可以是其他有價值的東西。3.從法律意義看，是一種相互關(guān)系，即買賣雙方在法定范圍內(nèi)互有權(quán)益與義務(wù)，都必需遭到法律的約束。有效對價必需具備根本內(nèi)容1必需合法。簡式合同需求對價支持2對價必需是待履行的對價或者是已履行的對價。過去的對價(past consideration)不是對價英美法的原那么。過去的對價：是指一方在對方作出許愿之前已全部履行終了的對價。例外：一方如應(yīng)對方的懇求為后者提供的效力或緊急情況下作出，那么日后許愿有約束力。3.對價必需具有某種價值，但不要求充足。假設(shè)構(gòu)成欺詐，錯誤，

9、可以尋求衡平法的救援要求吊銷合同 。4.曾經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對價。如Stilk v Myrich1809年5.對價必需受許愿人。 即只需對某項許愿付出了對價的人，才干強迫執(zhí)行此項許愿。自然人的訂約才干1.中國法和1完全民事行為才干人，有效18、16-18以本人勞動收入為主要生活來源2限制民事行為才干10周歲以上未成年人及不能完全識別本人行為的精神病人與其精神情況、年齡、智力相順應(yīng)，有效，獨立訂立未獲法定代理人追認(rèn)是效能待定3無民事行為才干人須經(jīng)法定代理人代理才干從事民事活動未獲代理人追認(rèn)，無效，2.大陸法系國家1德國法。無行為才干人：未滿7歲。限制行為才干人：7-18歲。限制行

10、為才干的未成年人所作的意思表示，需獲得法定代理人的贊同。未成年人獲得行為才干后，對于事前未經(jīng)法定代理人贊同所簽的合同，可以由本人追認(rèn)。2法國法第1305條及相關(guān)條文的規(guī)定闡明：未成年人簽署的合同也是有效的，除非合同是對他不利的。同時，法國法也思索未成年人合同能否經(jīng)父母或其他法定監(jiān)護人贊同。撤銷合同的權(quán)益由無行為才干人或其法定代理人行使。解除親權(quán)：A未成年人因結(jié)婚而依法當(dāng)然解除親權(quán)B雖未結(jié)婚，但年滿16歲以后，由其父母雙方或其中一方向監(jiān)護法官提出懇求，宣告解除親權(quán)。有處置一切民事生活行為的才干，但不得運營商業(yè)活動。禁治產(chǎn)者：指因精神病或因酒癖不能處置本人的事務(wù)，或因浪費成性有敗家之虞者，經(jīng)其親屬

11、向法院懇求，由法院宣告制止其治理財富。一經(jīng)宣告，成為無行為才干者，那么其訂立的合同一概無效。3.英美法系。無締約才干的自然人包括：未成年人、有精神缺陷的人和酗酒人。美國大多數(shù)州規(guī)定，未滿18歲的人為未成年人，無訂約才干。為了便于未成年人獲得生活必需品，法律成認(rèn)未成年人有訂立必需品合同的資歷。一個人在成年之前訂立的合同，在成年之后可本人予以追認(rèn)；假設(shè)成年后的合理時間內(nèi)未表示撤銷合同，那么視為追認(rèn)了合同。美國法對未成年人所訂的合同往往不作無效處置，而是以撤銷權(quán)對待。智力不健全者，即因缺乏精神或智力上的才干而不能了解其行為的性質(zhì)與后果的人，他們訂立的合同的有效性取決于訂約的時間以及當(dāng)時該人的精神情況

12、。欺詐fraud是指以使他人發(fā)生錯誤為目的的故意行為。各國法律均以為，因受詐欺而訂立合同，受欺騙的一方可以撤銷合同或主張合同無效.1.大陸法系：法國法與德國法在欺詐問題上的區(qū)別在于導(dǎo)致的結(jié)果不同：一個是合同無效，一個是合同撤銷。關(guān)于沉默的問題，僅對某一現(xiàn)實堅持沉默并缺乏以構(gòu)成欺詐，只需當(dāng)一方當(dāng)事人負(fù)有對某種現(xiàn)實的闡明義務(wù)時，不作此種闡明才構(gòu)成欺詐。2.英美法系1英國法：不正確闡明：是指一方在訂立合同之前，為吸引對方訂立合同而對重要現(xiàn)實所做的一種虛偽的闡明。無害或者無意的不正確闡明。忽略性的不正確闡明上當(dāng)方可要求撤銷合同也可要求索賠；完全無意的不正確闡明上當(dāng)方可要求撤銷合同而無權(quán)自動要求索賠欺詐

13、性的不正確闡明上當(dāng)方可要求索賠，也可訴請撤銷合同或回絕履行其合同義2美國法：美國法還將詐欺分為簽字詐欺和締約詐欺；簽字詐欺是指詐欺方經(jīng)過對所簽的合同作不正確的陳說和闡明騙得對方簽字，如簽字時故意以另外的合同替代本來要簽的合同，簽字詐欺使合同無效；締約詐欺是指在談判中，一方以詐欺性的陳說騙取對方的贊同.關(guān)于沉默的問題，英國普通法原那么規(guī)定，單純的沉默不能構(gòu)成不正確闡明，但是，在某些情況下，英國法以為當(dāng)事人負(fù)有披露實情的義務(wù).關(guān)于債務(wù)人以外的第三人實施的欺詐行為。要證明詐欺，受害人必需證明以下內(nèi)容：一是對方對有關(guān)的艱苦現(xiàn)實作了不正確的陳說或隱瞞、不公開上述現(xiàn)實，而他知道所作陳說是虛偽的或無法確定其

14、真實與否。二是對方具有欺騙和誘使另一方對其不正確陳說產(chǎn)生信任的意圖。三是另一方確實合理地對上述不正確的陳說產(chǎn)生了信任四是他因此遭到損失或損害。受詐欺方可以要求金錢賠償，也可以宣布合同無效。我國合同法規(guī)定對于欺詐手段所訂立的合同，損害國家利益的才無效，否那么可撤銷。合同的解釋：解釋合同的方法與原那么。兩種方法：1.意思說-強調(diào)探求表意人的真實意思，而不拘泥于文字。2.表示說-強調(diào)外部景象，即以當(dāng)事人表示出來的意思為根據(jù)。1.大陸法系法國法采用“意思說。法國民法典：“解釋合同時，應(yīng)尋求訂約當(dāng)事人的共贊同思，而不拘泥于文字最符合合同目的的解釋德國法原那么上采用“意思說0，有時有例外。德國民法典：“解

15、釋意思表示，應(yīng)探求其真意，不得拘泥于文字“合同應(yīng)按照老實信譽原那么及普通買賣上的習(xí)慣進展解釋2.英美法系。英美法采用表示說，在解釋合同時強調(diào)合同的文辭，而不是探求當(dāng)事人的客觀意思。英國合同法解釋合同必需遵照的根本原那么：1按照合同用語的通常含義加以解釋2把合同作為一個整體進展解釋3在解釋合同的同時盡量使當(dāng)事人的意圖生效4對于提出一個條款的當(dāng)事人作出不利的解釋5當(dāng)事人不能依賴本人違法合同而獲得利益等6運用口頭證據(jù)進展解釋的規(guī)那么。 口頭證據(jù)規(guī)那么-在訂有書面合同的場所，當(dāng)事人應(yīng)把一切事項訂入合同，法院原那么上不接受證言，即不允許以口頭協(xié)議改動書面合同的內(nèi)容。但也有例外。關(guān)于共同條款的解釋：“共同

16、條件或“附合合同或“規(guī)范合同-完全由一方當(dāng)事人事先制定好的一種規(guī)范合同?！澳：龡l款解釋規(guī)那么-即對其中意思模糊的條款，作不利于擬訂方的解釋。1.大陸法系：法國法院主要根據(jù)對方當(dāng)事人能否知道共同條件，或者能否只需加以留意就能知道其內(nèi)容來判別共同條件是不是合同的一部分。德國法原那么上成認(rèn)共同條件可以成為合同的一部分。凡是違反仁慈風(fēng)俗，趁人之危，或者違背老實信譽原那么或加以管理的共同條件，都是無效。2.英美法系：英國法以為，只需共同條件被寫進合同文本中，就可以成為合同的一部分內(nèi)容；至于對方能否看到，以及書寫字體的大小并不重要。假設(shè)沒有寫進合同文本，那么須采取必要措施讓對方當(dāng)事人留意到這些條款，由此才

17、干成為合同的內(nèi)容。美國法在共同條件能否作為合同內(nèi)容問題上立場更加嚴(yán)厲。吸收入合同的條款必需清楚記載于合同的書面文件中，小字體印刷的條款必需是人容易看清楚，重要條款必需“惹人注目“美國一致商法典所謂“顯失公平的概念，是指基于普通社會的或經(jīng)濟的觀念，包括公共政策之類，或者是就特定的商事買賣的規(guī)矩慣例，以為在訂立合同時，整個合同或者某項合同條款偏袒一方當(dāng)事人到了可以視為不法的程度。從美國法院近年來的司法審問實際看，第2-302條所確立的關(guān)于顯失公平的原那么已得到廣泛運用?，F(xiàn)代意義上的顯失公平包括“本質(zhì)性顯失公平與“程序性顯失公平前者主要強調(diào)合同的條件不合理的有利于一方而不利于另一方，Eg1 瓊斯訴明

18、星信貸公司案 后者主要強調(diào)另一方在訂立合同時未作出有意義的選擇Eg2 亞利桑那州最高法院1984年審理的“達(dá)納汽車行訴宇宙保險公司案 違約breach of contract是合同一方當(dāng)事人，由于某種緣由，完全沒有履行其合同義務(wù)，或沒有全部履行其合同義務(wù)的行為。關(guān)于過錯責(zé)任原那么1.大陸法：將過錯責(zé)任作為民事責(zé)任的一項根本原那么，但不絕對排斥嚴(yán)厲責(zé)任；2.英美法：堅持嚴(yán)厲責(zé)任或者無過錯責(zé)任，但不絕對排斥過錯責(zé)任；普通說來，被告未能履行其留意是無關(guān)緊要的，被告也不能以其進到留意義務(wù)作為抗辯理由3.中國法：以嚴(yán)厲責(zé)任為普通的合同歸責(zé)原那么。催告是指債務(wù)人向債務(wù)人懇求履行合同的一種通知。在合同沒有明

19、確規(guī)定確定的履行日期的情況下，債務(wù)人必需首先向債務(wù)人作出催告，然后才干使債務(wù)人承當(dāng)延遲履行的責(zé)任。大陸法系特有。1.自催告生效之日其，不履約的風(fēng)險完全有違約一方承當(dāng)2. 自催告生效之日起，曬勸人有權(quán)就對方不履行合同懇求法律救援3.從送達(dá)催告之日起，開場計算損害賠償及其利息。法國書面，法警，德國口頭，催告?zhèn)鬟_(dá)債務(wù)人，屬于實體法。違約的方式：大陸法(德國1.給付不能 1自始不能-合同無效2嗣后不能1非因債務(wù)人的過失引起的-免責(zé)，不承當(dāng)損害賠償責(zé)任2由于債務(wù)人的過失引起的-承當(dāng)損害賠償責(zé)任，假設(shè)部分履行對債務(wù)人無利益，債務(wù)人可以回絕部分履行而懇求全部債務(wù)不履行的損害賠償3不可歸責(zé)于任何一方引起的-雙

20、方均免責(zé)2.給付遲延債務(wù)已界履行期且有能夠履行，但債務(wù)人未按期履行其合同義務(wù)1債務(wù)人沒有過失的履行遲延2債務(wù)人有過失的履行遲延。債務(wù)人在延遲中不但要對一切過失承當(dāng)責(zé)任，而且對因不可抗力而發(fā)生的給付不能亦應(yīng)擔(dān)任，除非債務(wù)人能證明即使沒有延遲履行仍不可防止地要發(fā)生損害時，他才干免除責(zé)任。英美法1.違反條件-解除合同，并要求賠償損失。條件還可用來指某種不確定的事件的發(fā)生與否決議能否生效的合同規(guī)定。分為對流條件將一方的履行與對方的履行互為條件；先決條件將某商定事項作為對方履行合同義務(wù)的前提，該事項不發(fā)生，合同不成立；后決條件是將某商定事項作為對方履行合同義務(wù)消滅的前提01。條件還可用來指合同中所商定的

21、事項。分為明示條件和默示條件。2.違反擔(dān)保指違反合同的次要條款或隨附條款-只能要求賠償損失，不能解除合同。英國法中，當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時，受損害的一方可以在兩者中作出選擇3.違反中間性條款后果嚴(yán)重-解除合同后果不嚴(yán)重-不能解除合同。預(yù)期違約：是指在規(guī)定履行行期到來之前，一方向另一方表示他將不會履行合同，或者有充分證聽闡明到期他將不能履行合同。受損害方可以解除合同，要求損害賠償，也可以回絕接受對方預(yù)期違約的表示，堅持以為合同依然存在，但必需承當(dāng)在這段時間內(nèi)情況變化的風(fēng)險。結(jié)合國國際貨物買賣合同公約的規(guī)定預(yù)期違約1中止履行合同對方履行合同的才干或信譽有嚴(yán)重缺陷，或者從對方預(yù)備履行合同或履行合同的

22、行為中看出對方顯然將不履行其大部分重要義務(wù)時；2撤銷合同，履行合同日期之前，明顯看出一方但是人將根本違反合同。但應(yīng)謹(jǐn)慎行事。實踐履行：是指在合同一方違約時，另一方可以要求違約方繼續(xù)按照合同規(guī)定的條件履行義務(wù)，也可以在針對違約提起的訴訟中，要求法院判令違約方按合同商定履行義務(wù)。各方規(guī)定1.德國法：作為一種主要的救援方法，但在履行尚屬能夠情況下實施。履行判決的強迫力：罰款或監(jiān)禁2.法國法：作為一種可供選擇的救援方法，但限于合同仍可履行時，并屬于給付財富之債。履行判決的強迫力：“不履行判決罰金。法國將不作為的罰款歸債務(wù)人而不是國庫3.英美法：作為輔助救援方法，只需當(dāng)金錢賠償?shù)姆椒ㄈ狈σ詮浹a當(dāng)事人損失

23、時，才可判令實踐履行。普通對于涉及土地買賣或公司債券的買賣時，會判決實踐履行；對某些種類物買賣如需求合同履行判決的強迫力：罰款或監(jiān)禁4.結(jié)合國國際貨物買賣合同公約規(guī)定：假設(shè)按照公約的規(guī)定，當(dāng)事人一方有權(quán)要求他方履行某項義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要務(wù)虛際履行此項義務(wù)，除非法院按照其本身的法律對不受本公約支配的類似買賣合同可以這樣做。損害賠償：當(dāng)事人一方違反合同規(guī)定的義務(wù)并給對方呵斥損失，依法由違約方給予補償。1.損害賠償責(zé)任的根據(jù)及成立1大陸法根據(jù)過錯責(zé)任原那么 有損害現(xiàn)實 有歸責(zé)于債務(wù)人的緣由 損害的發(fā)生與債務(wù)人違約間有因果關(guān)系 2英美法：嚴(yán)厲責(zé)任原那么。一旦一方當(dāng)事人違約，對方即可要求損害

24、賠償，無需證明違約方有過錯，也無需以實踐損害為前提。2.損害賠償?shù)姆椒ǖ聡?；以恢?fù)原狀為原那么，而以金錢賠償為例外；法國法；以金錢賠償為原那么，而以恢復(fù)原狀為例外；英美法：主要為金錢賠償。3.損害賠償?shù)姆秶?大陸法：以為該當(dāng)包括違約所呵斥的實踐損失和可得到利益損失; 英美法：原那么上要求使由于債務(wù)人違約而遭到損害的一方，在經(jīng)濟上能處于該合同得到履行時同等的位置。例：哈德里訴巴辛達(dá)爾案。結(jié)合國國際貨物買賣合同公約規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而蒙受包括利潤在內(nèi)的損失額相等。這種損害賠償不得超越合同一方在訂立合同時，按照他當(dāng)時知道或理應(yīng)知道的現(xiàn)實和情況，對

25、違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的能夠損失。解除合同：一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人徑自或經(jīng)過法院解除本人履行合同義務(wù)的一種救援方法。1.解除權(quán)的發(fā)生大陸法：一方違約另一方就有合同解除權(quán)。英美法：在一方違反條件時，或發(fā)生艱苦違約時，另一方才有權(quán)益解除合同。2.解除權(quán)的行使法國：須經(jīng)過法院判決除非雙方當(dāng)事人在合同中訂立了明示的解除條款。德國、英美法：毋需涉訴，只需向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出意思表示。中國：既可以由法院判決解除合同，也可以由當(dāng)事人之間直接處理。3.解除權(quán)的行使能否和損害賠償并用特殊點法國、英美法：可以并用。德國：只能二者選其一，而不能同時享有兩種權(quán)益。4.解除合同的后果。法國、德國、美國法：效能溯及既往；英國法：指向未來。但允許當(dāng)事人提起“按所交價值歸還之訴。后果：法德美以為合同解除的效能溯及既往，未履行的債務(wù)不予履行，已履行的也恢復(fù)原狀。各方當(dāng)事人應(yīng)互負(fù)返還其所受領(lǐng)的給付的義務(wù)，無法恢復(fù)原狀的應(yīng)補償代價。英國解除只溯及未來，合同已履行的部分不再更改，未履行部分不再履行。我國合同解除后，尚未履行終止履行，已履行根據(jù)情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢