淺析國際貿(mào)易中預(yù)期違約制度

1、-. z淺析國際貿(mào)易中的預(yù)期違約制度任建南摘要：預(yù)期違約制度作為合同法中的重要制度，從十九世紀產(chǎn)生以來得到了極大的開展，并且在國際貿(mào)易上得到了越來越廣泛的關(guān)注與應(yīng)用，然而，我國在該制度上的法律與理論尚不成熟，仍存在許多問題。面對錯綜復(fù)雜的國際貿(mào)易實務(wù)問題，我們應(yīng)如何利用預(yù)期違約制度解決糾紛，以防止不必要的損失?本文從一個典型的預(yù)期違約案例出發(fā)，通過提出問題與分析問題對預(yù)期違約制度進展簡要探討，指出我國在該制度上的缺乏，最后總結(jié)經(jīng)歷與教訓(xùn)，提出相應(yīng)的解決方法。一、案例介紹2007年7月，國A公司與美國買方簽署了多份草莓出口合同，總金額約100萬美元，合同支付方式均為OA30天。在合同履行過程中，

2、由于買方對草莓品質(zhì)要求較為苛刻，同時草莓市價不斷上升，出口企業(yè)A公司遂向買方表示，如果再按照買方要求的品質(zhì)繼續(xù)供貨，其將難免遭受損失。A公司要求買方同意降低對草莓品質(zhì)的要求，否則將不可能繼續(xù)履行合同。美國買方對A公司的提議堅決反對，不同意對合同容進展任何變更，更不同意終止合同執(zhí)行。買方表示其已經(jīng)與下家簽署了供貨合同，因此A公司也必須按照合同要求繼續(xù)履行供貨義務(wù)。買方隨后一再要求A公司明確后續(xù)貨物的出運日期，但A公司始終回避問題。買方遂停頓支付金額為15萬美元的已到期貨款，并表示將在收到A公司后續(xù)供貨后再支付到期貨款;而如果A公司拒絕繼續(xù)執(zhí)行合同，該筆貨款將被用來彌補因A公司違約而造成的損失。A

3、公司認為繼續(xù)供貨將有可能導(dǎo)致?lián)p失擴大，因此堅持只有在買方支付前期欠款的條件下，方能繼續(xù)向買方供貨。貿(mào)易雙方就此問題相持不下。二、問題與分析(一)本案的主要問題在本案例中，A公司根據(jù)草莓市價上升所作出的表態(tài)可能只是基于談判策略的考慮，企圖迫使買房作出一定的讓步。但是，這種表態(tài)在實際上卻使買方開場疑心A公司是否愿意繼續(xù)履行合同，遂反復(fù)要求A公司切實履行合同項下的義務(wù)，明確后續(xù)出運日期。在A公司回避問題并一拖再拖的時候，美國買方顯然已經(jīng)喪失了信任，于是采取劇烈的補救措施，援引預(yù)期違約制度中止了其付款義務(wù)。不難看出，在這個典型案例中存在三個關(guān)鍵問題：第一，A公司的行為是否構(gòu)成預(yù)期違約?第二，買方美國公

4、司的停頓付款是否合理，是否有法律依據(jù)?第三，買方還能采取何種補救措施?(二)分析與理解1.預(yù)期違約的概念與制度意義預(yù)期違約又稱先期違約，是英美合同法中的特有制度。預(yù)期違約制度來源于英國1846年的索特訴斯通案的判例。它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度，具體是指在合同成立后、合同約定的履行期限屆至前，一方當事人以口頭或書面形式明確肯定地向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務(wù);或者一方當事人的自身行為或客觀事實預(yù)示其將不會或不能依照約定履行合同義務(wù)。前者稱為明示預(yù)期違約，后者稱為默示預(yù)期違約。預(yù)期違約制度充分表達了合同法上的老實信用原則和公平原則，這對平衡

5、合同雙方當事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟措施不僅可以有效地減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時地解決合同糾紛，從而在很大程度上防止社會資源的人為浪費。可以說，預(yù)期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大奉獻。2. ?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?中關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定(1)“預(yù)期非根本違約與“預(yù)期根本違約?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?(即CISG，以下簡稱“公約)對預(yù)期違約制度的采納被認為是預(yù)期違約制度成為普遍規(guī)則的標志。公約在該問題上較多吸收了英美法上的預(yù)期違約理論，并且在個別細節(jié)上吸收了大陸法系的不安抗辯權(quán)的容。因此，雖然公約中的預(yù)期違約制度來源于英美法系，但卻與英美法系有所區(qū)別。公約

6、第71條規(guī)定：“(1)如果訂立合同后，另一方當事人由于以下原因顯然將不履行其大局部重要義務(wù)，一方當事人可以中止履行義務(wù)：(a)他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴重缺陷;或(b)他在準備履行合同或履行合同中的行為。(2)如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交付給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。(3)中止履行義務(wù)的一方當事人不管是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當事人，如經(jīng)另一方當事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。公約第72條規(guī)定：“(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同

7、，另一方當事人可以宣告合同無效。(2)如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。(3)如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用。以上兩條是公約對于預(yù)期違約的規(guī)定，其中第71條在學(xué)理上成為“預(yù)期非根本違約，第72條被稱為“預(yù)期根本違約。(2)“預(yù)期非根本違約的構(gòu)成要件和救濟措施第一，在事實上說明一方當事人預(yù)期上不能履行合同義務(wù)：首先是履約能力有嚴重缺陷;其次是信用有嚴重缺陷;再次是當事人在準備履行合同或履行合同中的行為說明其將不履行合同主要義務(wù)。第二，?公約?中使用了“顯然一詞修飾上述三個客觀標準的程度，這說明

8、當事人的主觀性較強。第三，一方當事人“顯然不履行的應(yīng)是合同的實質(zhì)性或者重要義務(wù)。但這種所謂重要義務(wù)應(yīng)以不構(gòu)成根本違約為限。第四，義務(wù)中止履約方必須及時通知違約方停頓發(fā)貨和停運的情況，并要求違約方提供履約的充分保證，這也說明了“通知的重要性，否則中止方可能會承當違約責(zé)任。根據(jù)?公約?的規(guī)定，“預(yù)期非根本違約的救濟方法有以下幾種：第一，中止其義務(wù)的履行。?公約?對中止履行權(quán)的適用條件要求從履約能力、信用和履約行為三方面予以考察，對買賣雙方的利益予以平等地保護。第二，行使停運權(quán)。根據(jù)?公約?第71條第2款規(guī)定，停運權(quán)是一種僅為賣方享有的救濟權(quán)。第三，要求另一方當事人提供履約擔(dān)保。合同一方當事人中止履

9、行合同義務(wù)的目的在于提醒對方當事人的注意，對方當事人應(yīng)對這種提醒作出反響，來消除一方當事人行使中止履行權(quán)所基于的預(yù)期情形。(3)“預(yù)期根本違約的構(gòu)成要件和救濟措施依公約的規(guī)定，預(yù)期根本違約的構(gòu)成要件為：第一，須有客觀事實或者一方當事人將不履行義務(wù)的口頭或書面聲明表示預(yù)期不能或不會履行義務(wù)，在程度上必須到達“明顯的程度。第二，一方當事人將不履行或聲明其將不履行的是合同的根本義務(wù)。預(yù)期根本違約的救濟方法有以下幾種：第一，行使解約權(quán)。?公約?為了防止解約權(quán)的濫用又對之進展了限制，主要有兩方面：一是須“明顯看出對方將根本違反合同;二是除非違約方明確表示將不履行合同主要義務(wù)，解約方應(yīng)在合理的時間履行通知

10、義務(wù)，以便對方可對履行義務(wù)提供充分保證。第二，請求賠償損失，這與解約權(quán)是嚴密結(jié)合的。同時，合同法上的合理減輕損失原則也應(yīng)適用，即一方當事人違約時，另一方當事人必須采取必要的措施減少因違約造成的損失或防止損失擴大。第三，如果時間允許，可要求對方提供充分的履約保證。這也是主要的救濟手段之一，但是前提必須是有合理的時間，否則會造成不必要的損失。3. 本案中的預(yù)期違約制度適用與依據(jù)本文開篇的案例中，A公司的行為已經(jīng)構(gòu)成預(yù)期違約。A公司應(yīng)該預(yù)見到，草莓這種水果的價格是受產(chǎn)量、氣候、市場等多種因素影響的，在訂立合同時就應(yīng)考慮到存在一定的風(fēng)險。A公司聲稱由于考慮到貨物價格和質(zhì)量較高的因素，因而主修改合同中實

11、質(zhì)性條款，否則不再發(fā)貨，這顯然是不能成立的理由，因為他不能把這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到又買方負擔(dān)。A公司在隨后的談判中始終拒絕履行合同，在美國買方履行了通知義務(wù)的情況下A公司仍不打算履行合同，可見，其行為和聲明滿足了公約規(guī)定了構(gòu)成要件，已經(jīng)構(gòu)成了明顯的預(yù)期根本違約。由于中美兩國同為公約的締約國，因此受公約的規(guī)無可爭議。通過之前的分析，預(yù)期根本違約的救濟措施有解約、賠償損失和提供履約保證。在本案中，美國公司第一可以行使解除合同的權(quán)力，然后要求A公司賠償相應(yīng)的損失;或者繼續(xù)與A公司協(xié)商，如果A提供了只要美國公司付先前款項則繼續(xù)發(fā)貨的履約保證，則該合同可以繼續(xù)履行;最后，如果協(xié)商不成，則買方既可以采取第一種措施

12、解除合同，也可以待合同期屆滿之時主A公司實際違約，賠償實際違約損失。三、該案例的經(jīng)歷與教訓(xùn)分析及我國法律在預(yù)期違約上的規(guī)定(一)經(jīng)歷與教訓(xùn)通過對前面案例的分析不難看出，在現(xiàn)今全球市場經(jīng)濟的大背景下，由于對數(shù)量、質(zhì)量等供需要求多變、全球市場調(diào)整價格使買賣雙方承當風(fēng)險加大，預(yù)期違約導(dǎo)致買賣合同糾紛在國際貿(mào)易中肯定是頻繁發(fā)生的。因此，國際貿(mào)易參與者不僅需要善于利用預(yù)期違約制度維護自身權(quán)益，同時也要注意預(yù)期違約的成立需要一定的要件，如果武斷認定對方構(gòu)成預(yù)期違約，很可能反而造成自身不履行合約導(dǎo)致違約的情況出現(xiàn)。第一，應(yīng)合理利用預(yù)期違約制度，降低風(fēng)險、減少損失。預(yù)期違約制度賦予了合同當事人一方在面臨對方不

13、履約的威脅時，提前采取自保措施的權(quán)利。通過行使這一權(quán)利，當事人可以做到在最短時間，最大程度保護自身利益。這就需要我們明確預(yù)期違約的構(gòu)成要件，既要主要對方當事人的拒絕履行表示，也要注意其履行不能的情況，如果預(yù)見到對方履行不能，則需要及時通知對方以得到履行保證方可防止損失。第二，在援引預(yù)期違約條款之時也需審慎行事，防止自身違約。雖然預(yù)期違約會將損失減小到最低、得到最快的補償，但由于各國和條約中都對預(yù)期違約的使用前提規(guī)定了嚴格的要件，以防止其被濫用。因此，在合同當事方預(yù)期對方違約時，可以根據(jù)相關(guān)法律條款，首先要求對方提供及時履約的充分保證。評判*一保證是否“充分，應(yīng)根據(jù)商業(yè)準則而非法律標準來界定，例

14、如：在對方信譽良好時，這種充分的保證可以僅僅是對方的*種書面承諾;當交付的貨物存在瑕疵并影響到買方的方便使用時，賣方及時進展替換、維修、降價或采取其他補救措施，保證才可能被認為是充分的。(二)我國?合同法?上關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定和問題我國?合同法?第94條關(guān)于預(yù)期違約解約的條款，第108條關(guān)于預(yù)期違約責(zé)任的條款，第68條、第69條關(guān)于大陸法系不安抗辯權(quán)和因行使不安抗辯權(quán)而中止履行及相應(yīng)的擔(dān)保條款，再加上同樣適用于預(yù)期違約的?合同法?第7章關(guān)于違約責(zé)任的條款，形成了一系列有關(guān)預(yù)期違約的規(guī)定，這種吸收了兩大法系特點，構(gòu)成了具有我國特色的預(yù)期違約制度。第94條規(guī)定“：有以下情形之一的，當事人可以解除合

15、同：(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務(wù);第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承當違約責(zé)任。上述兩個條款實際上確認了預(yù)期違約的兩種形態(tài)：在履行期限屆至之前當事人一方明確表示不履行主要債務(wù)就是明示預(yù)期違約，以自己的行為說明不履行主要債務(wù)則是默示預(yù)期違約。而我國?合同法?的第68條、第69條也規(guī)定了與預(yù)期違約制度相近的不安抗辯制度。但是，這兩種制度的來源分屬不同法系，我國對其吸收整合雖然符合法律的演化開展特點，可是由于在相關(guān)適用規(guī)定上不夠明確、容過于簡單，在一定程度上造成了隱性的沖突與矛

16、盾。比方在適用規(guī)定上，如果合同一方當事人“轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽逃資金以及逃避債務(wù)的行為，在第68條中可適用不安抗辯，需要向該當事人通知以使其提供履行擔(dān)保，只有在合理期限對方?jīng)]有提供擔(dān)?；蛘邔嶋H履行合同時，方可解除合同;而如果援引第108條規(guī)定，則符合“一方以自己的行為說明不履行合同的默示預(yù)期違約的條件，當事人可以直接解除合同，這樣就造成了兩種不同的結(jié)果。由于這不是本文的討論重點，因此下面僅圍繞預(yù)期違約制度進展。與公約或者英美法系的預(yù)期違約制度比擬，我國在以下問題上存在需要改善的地方：1. 構(gòu)成預(yù)期違約的條件不明確，沒有規(guī)定不履行合同的程度;2. 默示預(yù)期違約的適用圍模糊不清，給司法實踐留下空間較大;3. 預(yù)期違約的救濟措施過少，在*些情況下不能減少當事人的損失;4. 對預(yù)期違約方明示拒絕履行的撤回權(quán)沒有規(guī)定。(三)相關(guān)建議對上文中提出的問題，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面加以完善：1. 進一步完善預(yù)期違約的構(gòu)成要件，如將第108條