淺論城市私房拆遷問題與私法自治

1、淺論城市私房拆遷問題與私法自治摘要：在城市私房拆遷的具體實施中存在著一些法律問題，諸如：私法自治應有的法律地位被行政管理所取代、民事主體意思自由被限制、虛假公益等，這些問題引起了我們對民法中私法自治復位的思考，包括對私法自治及私權理念的復位、通過確定公共利益標準以協(xié)調(diào)好私權本位與社會本位的關系、建立公正的程序和有效的監(jiān)督。關鍵詞：城市私房拆遷/私法自治/復位近年來,違法違規(guī)強制拆遷事件此起彼伏：沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區(qū)政 府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子，我影響他一輩子”的株連強制拆遷、北 京野蠻拆遷等等，社會影響非同一般，而在我們對這些案件的社會影響進行感嘆 的同時,我們也應該借城

2、市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。一、城市私房拆遷暴露出的法律問題（一）私法自治應有的法律地位被行政管理所取代城市私房是房屋所有人的所有物，是居民的基本生活資料，該所有權人對于其不 動產(chǎn)所有權的合法變動應屬于民法領域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是 開發(fā)商和承包商，其在民法上的地位與被拆遷人是平等的，都具有獨立的法律人 格,二者不存在任何隸屬關系。即使拆遷人是國家政府機關，它在拆遷活動中也應 該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn)，因為該活動不是政治性活動，而是市民社會內(nèi) 部的活動。而我國現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩，各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、 保障城

3、市建設順利進行”為首要 目的,而將“保護拆遷當事人的合法權益”置之其后。且由于我國的文化傳統(tǒng)是 以國家為中心、以公法理念為傳統(tǒng)，因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性 質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權利，從而導致了在房屋拆遷過程中私權退于公權之后，私法自治無法發(fā)揮其應有的作用，從而失 去其應有的地位。（二）民事主體意思自由被限制私房所有人在進行民事活動的過程中本應享有意思表示的自由 ，有權根據(jù)自己的 自由意思表示來變動其財產(chǎn)關系，但是在私房拆遷中，這種意思表示的自由卻受 到了限制，而這種限制主要來自于公權力。我們可以把這種公權力看成是一種“脅迫”，只不過這種脅迫的表意人

4、也許不是故意以某種現(xiàn)實性的危害直接威脅相對人為意思表示，而是相對人對表意人囿于傳統(tǒng)觀念而自發(fā)產(chǎn)生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷，以至于非自由地為一定意思表示。（三）虛假公益房屋拆遷通常是對城市私房所有人的所有權行使的干預和限制，因此該行為通常 被套以社會公益這件合法外衣，來抵制私法自治。但是從現(xiàn)實情況來看，并不是所 有的房屋拆遷都具有社會公益性，不乏有很多的商業(yè)拆遷都混到了社會公益的“帽子”，如為了進行房產(chǎn)市場的開發(fā)、為了提高某一的生產(chǎn)能力而進行廠區(qū)擴 建、抑或為了挽留住支柱而為其提供擴建和搬遷的便利等等 ，在這些情況下，拆遷 并非具有直接的公益性，甚至可能根本不具備公益性，但是政府

5、為了提高其工作 業(yè)績，或者為了某個人的一己私利而賦予了這些項目以公益性。以上這些由城市 私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側(cè)面反映出了現(xiàn)代民法由個人本位向 社會本轉(zhuǎn)變的過程中所產(chǎn)生的利益與價值上的沖突與矛，以及個人在權利的行使 上受到的限制，私法自治在法中的基礎地位也在現(xiàn)實生活中逐漸被忽視。二、私法自治應有的地位（一）私法自治在近代民法中的地位一般認為，私法自治是指在私法領域,每個人得依其自我意志處分其有關私法事 務。其實質(zhì)在于民事生活領域的一切法律關系，由獨立、自由、平等的個人通過 協(xié)商決定，國家不做干預，只在當事人發(fā)生糾紛不能解決時，國家才以法院的身份 出面進行裁決，而法院進行裁決時仍然

6、以當事人的約定為基準 ，不得對當事人的 約定任意變更。私法的精髓就在于“自治”，而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自 治”。在近代民法中，民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系，都是建 立在對當時社會生活的兩個基本判斷之上的，即平等性與互換性，而相應的近代民法的理念形式正義，以及民法的價值取向法的安定性也都是基于這兩個判斷發(fā)展而來的。而私法自治的基本內(nèi)涵通常包括私權神圣、身份平等、 意思自由及過錯責任原則等內(nèi)容，這正是對近代民法基本特征的反映，與近代民 法的理念與價值相適應，因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位，是近代民法的根本原則。（二）私法自治在現(xiàn)代民法中受到的限制由于

7、民法的物質(zhì)基礎發(fā)生了變化，從19世紀末開始，人類經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻的 變化，作為民法基礎的兩個基本判斷已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立。與 此同時，民法的理念與價值取向也相應的發(fā)生了變化由形式正義轉(zhuǎn)向了實質(zhì)爭議、由法的安定型轉(zhuǎn)向了法的妥當性。而民法的模式也發(fā)生了改變，變化最大的就是私法自治原則，該原則受到了多方面的限制，包括民法本身對它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實信用原則、公序良俗原則、情勢變更原則等對私法自治進行限制；國家的限制則包括對民事法律關系主體平等性 的重新審視、對弱勢群體的保護及對具體人格的擴張 （如消費者權益保護法、勞 動法等特別法對弱勢群體利益保護的傾斜

8、）、以及借助公共政策與道德對個人絕 對自由的否定（如權力不得濫用、所有權限制）等。（三）私法自治應有的地位盡管現(xiàn)代民法與近代民法比較看來，有很多轉(zhuǎn)變，但是二者卻并不存在兩個不同 歷史時期法律類型之間的那種根本區(qū)別，“所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在 20世 紀的延續(xù)和發(fā)展，可以說是現(xiàn)代社會的近代民法?，F(xiàn)代民法,是在近代民法的法律 結(jié)構基礎之上，對近代民法的原則進行修正、發(fā)展的結(jié)果?！痹诂F(xiàn)代民法中雖然 對近代民法的私法自治有所限制，但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原 則的地位，這些限制恰恰是人本主義哲學思想在民法中的制度落實，反映了民法對人的尊重，充分體現(xiàn)了民法的“以人為本”的制度設計初衷，其作

9、用歸根結(jié)底還是為了更好地實現(xiàn)私法自治，為私法自治提供更好的環(huán)境與支持。因此無論是 在近代民法還是現(xiàn)代民法中，我們都應該認識到私法自治在民法中的地位是無法 為其他原則所取代的，它也許會因環(huán)境的改變在應用范圍上有所伸縮，但其根本地位不會改變，這是私法的精髓也是私法的要求。三、對城市私房拆遷立法的私法自治復位盡管私法自治在現(xiàn)代民法中受到了一定程度的限制 ，但是,其在民法中的基礎地 位是沒有改變的，它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷，無論其目的是 公益性的還是商業(yè)性的，都不應該偏離私法自治這個根本的原點。（一）對私法自治、私權理念復位眾所周知，房屋所有權歸屬于個人，是人類社會極為古老的、普遍的

10、具有自然法性 質(zhì)的社會現(xiàn)象。鑒于財產(chǎn)所有權的民法性質(zhì)，應使私法自治的精神和私權本位的理念被置于私房拆遷活動的核心地位。而我國長期以來的實踐卻是以行政管理代替了私法自治的地位 ，公權力不當干涉私權的行使，私法自 治的精神得不到有效地貫徹，私權得不到有效的保護。私法的理念和價值在法的 實施過程中沒有得到很好地貫徹，沒有在公民和執(zhí)法人員中得到認可，這必然導 致法律的引導功能難以發(fā)揮，這也正是我國非法強制拆遷案件層出不窮的一個根 本法律原因。因此,在城市私房拆遷立法中，應該首先明確該拆遷行為的私法性質(zhì) 復位私法自治在私法領域的地位，確立私法自治為該活動的根本原則。（二）協(xié)調(diào)好私權本位與社會本位的關系雖

11、然說私法自治依然是民法的根本原則，但是我們也應該正視近代民法向現(xiàn)代民 法轉(zhuǎn)變的這個事實，這種轉(zhuǎn)變確實使民法的一些原則、理念及價值觀發(fā)生了變化， 私法自治受到了多方面的限制。因此，在城市私房拆遷的立法中，應該在以私法自 治為基本原則的前提下，兼顧對該原則缺陷的彌補，而這實質(zhì)上也是私人利益與 社會公共利益、私權本位與社會本位的協(xié)調(diào)問題。一切所有者都可能遇到的對財產(chǎn)的限制之一就是 ：政府有時會要求他們把財產(chǎn)出 賣給政府。政府的這種特權通常是一種憲法所賦予的特權，但是由于它是一種特權,也必然會存在著特有的限制規(guī)定，現(xiàn)在被多數(shù)國家承認并在法律中予以確認 的兩個制：(1)占用是為了公共利益；(2)所有者須

12、得到公的補償。對于公共利益，在實踐中是很難被界定的，但是基于利益的分配將直接影響到公 正和效率問題，因此我們從經(jīng)濟學角度來看這個問題是比較合理的。在經(jīng)濟學上,私人產(chǎn)品的最有效利用者是私人，而政府是某些公共產(chǎn)品的最有效率的供應者，這就意味著占用權應被用來促進政府的公共產(chǎn)品而不是私人產(chǎn)品的供應。因此，當政府要供應那些具有非排他性和非對抗性特征的產(chǎn)品(即公共產(chǎn)品)時，私權才能讓位于社會公共利益。由此看來，公共產(chǎn)品才是界定公共利益的關鍵。而影響 公共利益的界定的另一個重要因素，則是政府的相對人人數(shù)的多寡。如果政府打 算提供公共產(chǎn)品，要求占用少數(shù)人的私人財產(chǎn)，那么由于政府購買所需的少數(shù)資 源的談判成本是

13、低廉的，因此政府沒必要強迫那些所有者按合理的市場估價出售 財產(chǎn)。在這種情況下，政府應與私人開發(fā)者一樣，按私人所有者的任何要價通過與 私人所有者協(xié)商購買。只有存在眾多的賣主，并且每個賣主都控制了開發(fā)工程所 必需的資源時，政府才能運用強制出售措施。除此之外,在實際生活中還有一種廣 泛存在的例外情況，即征用財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給私人。在這種情況下，雖然私人用途并不符 合公共利益中的公共產(chǎn)品標準，但是各國卻有一種“商業(yè)工具例外”的做法，即 為了建設或改進商業(yè)街區(qū)如高速公路、鐵路、運河等商業(yè)工具而將征用財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給私人是合法的。但是這種做法既然是對一般的例外也就有著一個嚴格的 標準:(1)最極端的公共必需品；(2)對

14、公眾應負持久責任的性質(zhì);(3)按照獨立的 公共意義實情選擇土地。因此，在對城市私房拆遷的公益性的確定上，至少應該對 三個方面進行評定，即是否是公共產(chǎn)品、相對人的人數(shù)、是否屬商業(yè)工具例外。建立公正的程序和有效的監(jiān)督要實現(xiàn)城市私房拆遷中的私法自治、私權理念復位，除了上述兩種措施以外，公正 的程序與有效的監(jiān)督是必不可少的。不論一部法律如何完善，如果沒有公正的程序及有效的監(jiān)督與其相配套，該法律也只能是一紙空文。怎樣的程序才是公正的 程序？側(cè)重點不同得出的結(jié)論也會有所不同，“從程序法的出發(fā)點來看，法律程序 必須是民主的；從權利與權力的關系看，法律程序必須制約權力；從無差別對待看 法律程序必須做到平等；從

15、公平程度看，法律程序必須具有公開性；從法律程序與 客觀規(guī)律的關系看，法律程序必須是科學的；從法律程序的發(fā)展趨勢看，法律程序 必須是文明的”如此看來，城市私房拆遷的法律程序的設定如果要達到公正 ，那 么起碼要符合以下的基本條件：程序公開。在私房拆遷中，拆遷人與被拆遷人在法律上是平等的主體，他們有權獲悉房屋拆遷的程序問題、有權得到相對稱的消息，尤其是被拆遷人，因為雖然拆 遷人與被拆遷人在主體資格上是平等的，但是在現(xiàn)實生活中由于經(jīng)濟實力、社會 地位的差別，被拆遷人實際是處于弱勢群體的地位。在以往的私房拆遷中，被拆遷 人往往對房屋拆遷的程序不知曉，對需要拆遷房屋的建設項目及其目的不了解，甚至將某些私人商業(yè)拆遷當成政府行為，在強制拆遷問題上也是由于不了解應有 的程序而造成許多非法拆遷混水摸魚。因此在城市私房拆遷的程序上一定要做到 公開,做到信息對稱，最基本的也應該將建設項目及其目的在拆遷前向被拆遷人 進行公示。程序民主。房屋所有權人應該享有對非社會公益拆遷行為的異議權。“公益”并不能成為可以肆意侵害他人利益的合法借口。 當房屋拆遷的目的并非是為了公 共目標或者并非符合法定的“商業(yè)工具例外”條件時 ，房屋所有