論詐騙罪行為方式

1、-PAGE . z論詐騙罪的行為方式摘要本文以詐騙罪的詐騙行為為研究對象。行為是犯罪論的根本問題，而詐騙行為是構(gòu)成詐騙犯罪的核心問題，因此討論詐騙行為具有重要的意義。本文在對詐騙概念理解的根底上探討詐騙罪的行為方式，進(jìn)而討論了不作為能否構(gòu)成詐騙罪并且在總結(jié)其他學(xué)者的觀點(diǎn)的根底上談一下我自已的看法。關(guān)鍵詞：詐騙；詐騙罪；不作為；詐騙行為一、關(guān)于詐騙的理解一詞源意義上詐騙的概念?辭源?中對“詐的解釋為“欺騙、假裝?辭源?第四冊商務(wù)1983年版，第2885頁。，對“騙的解釋為“蒙哄、欺誑?辭源?第四冊商務(wù)1983年版，第3461頁。?漢語大詞典?中，對“詐的解釋為“欺騙；作假、裝假；用語言或手段騙人

2、，誘使對方透露真情， 漢語大辭典?第11卷，漢語大詞典，1993年版，第105頁。對“詐騙的解釋為“訛詐騙取 漢語大辭典?第11卷，漢語大詞典，1993年版，第107頁。，對“詐欺解釋為“欺詐、欺騙。 漢語大辭典?第11卷，漢語大詞典，1993年版，第109頁。?辭海?中對“詐騙的解釋為：“以假冒身份、偽造證明、虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相等欺詐手段來騙取公私財(cái)物以及其他招搖撞騙的行為。?辭海?上冊，*辭書，1989年版，第1021頁。由此看來，無論是古代還是現(xiàn)代，“詐騙在詞源意義上都具有兩個(gè)根本含義，即“騙與“取。而“詐騙一詞，本身就帶有很強(qiáng)的法律色彩。二刑法意義上詐騙行為的概念1、我國歷代刑法對詐騙

3、行為的規(guī)定在我國，將詐騙行為在立法中加以規(guī)定為犯罪詐騙犯罪由來已久。早在西周奴隸制時(shí)代，就有了詐騙罪及其處分容的法律規(guī)定的記載， 引自*國藩著：?中國刑法史新論?，人民法院1992年版，第369頁。以下凡引用古籍，均轉(zhuǎn)引自該著作。如?尚書費(fèi)誓?中的“竊馬牛、誘臣妾，汝則有常刑。這里的“誘臣妾指的即為用詐騙的方法把奴隸拐騙走，由于在奴隸社會中，“臣妾是奴隸主的私有財(cái)產(chǎn)，因此采用誘騙的方法將其拐走與盜竊馬牛一樣，屬于犯罪行為，處以同樣的刑罰。這是我國最早的有文字記載的將詐騙行為的形式規(guī)定下來，予以定罪和處分的法律規(guī)。在三國西晉南北朝時(shí)期，對詐騙罪的立法越來越規(guī)，并將詐偽犯罪從盜律中別離出來，獨(dú)立成

4、篇，還明確規(guī)定了詐騙罪的概念。如?晉書刑法志?給“詐定義為“背信藏巧謂之詐。到了唐朝，對詐騙罪規(guī)定得更為明確和詳細(xì)，?唐律?共十二篇，第九篇即為詐偽律。根據(jù)?唐律?將以下幾種詐騙行為規(guī)定為罪：一是詐欺官私財(cái)物的。?唐律詐偽律?規(guī)定：“諸詐欺官詐私，以取財(cái)物者，準(zhǔn)盜論。二是詐偽官和文書求財(cái)?shù)摹?詐偽律?規(guī)定：“諸詐官私文書及增減，欺妄以求準(zhǔn)盜淪；贓輕者，從詐偽文書法。三是詐療疾病取財(cái)?shù)摹?詐偽律?規(guī)定：“諸醫(yī)違方詐療病，而取財(cái)物，監(jiān)臨之丁凡人，各位本法，以盜論。四是詐除去死免官戶奴婢的。?詐偽律?規(guī)定：“詐除、去、死免官戶奴婢及私相博易者，徙二年。由此可見，?唐律?對詐騙行為的認(rèn)定和處分原則是相

5、當(dāng)完備和明確的。但并未規(guī)定該犯罪行為相應(yīng)的刑罰，而是準(zhǔn)用盜竊罪的規(guī)定。至元朝時(shí)對詐偽罪的刑罰處分極為嚴(yán)酷，?大元通制?將主謀偽造符寶鈔及受財(cái)鑄造，偽造制敕，在制書中妄加增減、偽造寶鈔等詐騙行為的刑罰都規(guī)定為死刑；對偽造省府印信文字，禁侍官詐傳上旨者杖一百，除名不敘。明朝?大明律?刑律十一卷對詐偽罪作了專門規(guī)定，其中在?賊盜?中規(guī)定：“凡用計(jì)詐欺官私以取財(cái)物者，并計(jì)贓準(zhǔn)竊盜論，免刺。假設(shè)期親以下自相期詐者，亦親屬相盜律，遞減科罪。假設(shè)監(jiān)臨主守詐取所臨守之物者，以監(jiān)守自盜論。假設(shè)冒認(rèn)及誆賺局騙帶人財(cái)物者，亦計(jì)贓二竊盜論，免刺。清末制定的?大清新刑律?第一次把偽造貨幣罪、偽造度量衡罪、偽造文書印文罪

6、等有詐騙性質(zhì)的犯罪與詐欺取財(cái)罪別離，單獨(dú)規(guī)定了詐欺取財(cái)罪。根據(jù)?大清新刑律?的規(guī)定，凡詐欺取財(cái)或?yàn)樗颂幚砦膭?wù)中圖利，或乘人未滿16歲或精神錯(cuò)亂之際，取得財(cái)產(chǎn)上不法之利益，官員利用職務(wù)從中圖利，均屬詐欺取財(cái)罪。國民黨政府1935年刑法將詐欺背信及重利罪規(guī)定在一章。該法典第339條規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有，以詐欺使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑，拘役或并科1000元以下罰金。以前項(xiàng)方法得財(cái)產(chǎn)上不法之利益或使第三人得之者，亦同。第341條規(guī)定“意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿20歲之人知慮淺薄，或乘人之精神耗弱，使之將本人或第三人之物交付者，處。以前項(xiàng)方法得財(cái)產(chǎn)上之

7、不法利益，或使第三人得之者，亦同。從以上我國歷代關(guān)于詐騙的立法中我們可以發(fā)現(xiàn)，歷朝歷代的刑法均將所有使用了詐術(shù)行騙而構(gòu)成犯罪的行為，都規(guī)定在詐偽罪之中，并不僅限于財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)利益的侵害，如偽造皇帝八寶，偽造官文書印，以詐術(shù)逃避勞役、兵役，詐假官等均構(gòu)成詐偽犯罪。直至清末?大清新刑律?開場，才將詐騙取財(cái)和財(cái)產(chǎn)上利益的犯罪同其他種類的詐偽罪分開，單獨(dú)予以處分，形成現(xiàn)代意義上的詐騙犯罪的立法體例。由此可見對詐騙罪的懲罰圍有由廣及狹的趨勢。這是由于我國從早期的公、私法不分到近現(xiàn)代的公、私法分野，導(dǎo)致民事詐欺、經(jīng)濟(jì)詐欺從刑法中分化出來，進(jìn)入非犯罪化的階段。詐騙罪中的詐騙行為，主要是以取財(cái)為主的傳統(tǒng)詐騙犯罪

8、行為，當(dāng)然亦包括少量的以詐術(shù)侵害到統(tǒng)治階級其他秩序的詐騙行為。2、有關(guān)詐騙罪的歷史淵源及刑事立法詐騙罪有狹義詐騙罪和廣義詐騙罪之分。狹義的詐騙罪，也可以稱為普通的詐騙罪，是詐騙罪的根本形態(tài)，也就是我國刑法理論常所說的詐騙罪。我在本文中將要討論的詐騙罪即是狹義的詐騙罪。與其他詐騙型犯罪相比，普通詐騙罪是一個(gè)比擬老的罪名，合同詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪等詐騙型犯罪可以說是在普通詐騙罪的根本涵的根底上開展而來。但是，作為財(cái)產(chǎn)犯罪，與盜竊罪相比它又是一個(gè)比擬新的罪名。現(xiàn)代意義的普通詐騙罪最早出現(xiàn)在二百年前的英美法系的制定法中，趙秉志著?英美刑法學(xué)?，：中國人民大學(xué)，2004年版，第372頁。是為了

9、填補(bǔ)普通法的空白。在普通法中，偷盜是侵犯占有權(quán)的犯罪，而侵占是在行為人對財(cái)產(chǎn)事先已有合法占有權(quán)的前提下侵犯所有權(quán)的犯罪。但是，如果被告人不僅非法獲取了對財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)，而且非法取得了所有權(quán)，或者只是非法獲取了所有權(quán)，就既不構(gòu)成盜竊，也不屬于侵占。由于法院在創(chuàng)制新的普通法罪名上猶豫不決，立法機(jī)關(guān)遂通過公布關(guān)于詐騙罪的制定法來彌補(bǔ)普通法的漏洞。二對于詐騙罪立法規(guī)定關(guān)于詐騙罪的概念，英美法系各國及地區(qū)的刑法大多有概括性的規(guī)定。以英國?1968年盜竊罪法?和我國地區(qū)?盜竊罪條例?的規(guī)定為例，“懷有永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)的成心，通過欺詐不老實(shí)地取得他人財(cái)產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪。但是，在現(xiàn)代英美法系國家和地區(qū)的立法當(dāng)中

10、，詐騙行為并不是作為獨(dú)立的犯罪加以規(guī)定，也就是說他們對詐騙罪的涵與外延的理解并不一致。例如，美國?模刑法典?就將以欺騙取得他人財(cái)物的行為作為盜竊罪的類型之一予以規(guī)定，是為“竊取罪。在英國和我國地區(qū)，成立詐騙罪，在客觀上要求被告人實(shí)施通過欺詐取得他人財(cái)產(chǎn)的行為。即詐騙罪的客觀要素是:欺詐行為，取得他人財(cái)產(chǎn)，欺詐行為和取得他人財(cái)產(chǎn)之間具有因果關(guān)系。而所謂“欺詐行為，即是指:“基于成心或輕率，通過言辭或行動，在相關(guān)事實(shí)或者法律上所實(shí)施的欺詐行為，包括對欺詐行為人或任何其他人當(dāng)前意圖方面的欺詐行為。趙秉志著?英美刑法學(xué)?，：中國人民大學(xué)，2004年版，第373頁。在大陸法系刑法理論中，從詐騙犯罪的立法

11、體例來看，或采取一罪式，即在刑法中概括規(guī)定一種詐騙罪，并讓其包容所有的詐騙現(xiàn)象；或采取多罪式，即在即在普通詐騙罪之外，還規(guī)定了一些特別的詐騙罪，諸如詐騙利益罪、準(zhǔn)詐騙罪、使用計(jì)算機(jī)詐騙罪等，其種類各國規(guī)定不一。多罪式的立法模式在大陸法系各國中占主導(dǎo)地位，我國也屬于多罪式的立法模式。大陸法系刑法詐騙罪的實(shí)行行為可以分為兩局部:一是行為人的欺詐行為，二是因受害人處分行為，即處分行為。至于行為人通過受騙人的處分行為是自己獲得利益還是讓別人獲得利益則在所不問。所以與其他犯罪行為不同的是詐騙罪的成立是由行為人的行為和受害人的行為共同完成的。通說認(rèn)為詐騙罪的構(gòu)造是:行為人的欺詐行為被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識被害人

12、基于錯(cuò)誤認(rèn)識而交付(或者處分)財(cái)產(chǎn)行為人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。二、關(guān)于詐騙罪中詐騙行為的討論“無行為，即無犯罪。同樣成立詐騙罪，必須具有詐騙行為?！疤摌?gòu)事實(shí)、隱瞞真相即為詐騙罪的欺詐行為。所謂虛構(gòu)事實(shí)，即是指行為人捏造客觀上并不存在或者根本不可能發(fā)生的事情；這種行為可以是使用言語文字的述，也可以是舉動的虛假表示，而舉動的虛假表示可以是明示的也可以是默示的。以作為的形式實(shí)施詐騙罪在刑法理論上是無可非議的。所謂隱瞞真相，意是指行為人明知對方己經(jīng)陷入錯(cuò)誤，有義務(wù)告知對方*種真實(shí)事實(shí)，而成心不告知，使對方在受蒙蔽的情況下“自愿交付財(cái)物。“隱瞞事實(shí)的規(guī)定中的“成心不告知被認(rèn)為是欺詐

13、行為不作為方式。這也就是大陸法系國家諸如德國、瑞士的刑法中“隱瞞事實(shí)的規(guī)定被認(rèn)為是欺詐行為不作為方式的法律根源。即認(rèn)為詐騙罪也可以以不作為的方式實(shí)施。但是能否以不作為的方式實(shí)施詐騙罪呢.即詐騙罪中的欺騙行為能否表現(xiàn)為不作為.對此，目前刑法理論界仍存在著爭議?？隙ㄕf“肯定說認(rèn)為,詐騙罪中的欺騙行為完全可能由不作為構(gòu)成。 *明楷：論詐騙罪的欺騙行為，載?*政法學(xué)院學(xué)報(bào)?，200580.德國刑法理論的通說與判例都采取肯定說。日本刑法理論成認(rèn)不作為的欺騙；日本判例的立場是,當(dāng)行為人具有告知事實(shí)的法律上的義務(wù)時(shí),單純對事實(shí)的沉默也成立欺騙。如不說明已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)的事實(shí)而出賣土地的，不說明物有瑕疵而設(shè)定擔(dān)

14、保物權(quán)的，都被認(rèn)定為不作為的欺騙行為。英美刑法以往認(rèn)為沉默不披露不構(gòu)成欺騙，即使行為人明知被害人是基于不明真相而交付財(cái)物的，也不成立詐騙罪。但是在以下幾種情況下,這一規(guī)則也在發(fā)生變化： 趙明明：論英美刑法中的欺詐罪，載?法制與社會?，200707.1當(dāng)犯罪嫌疑人有義務(wù)包括法律明文規(guī)定的義務(wù)和基于合同規(guī)定產(chǎn)生的義務(wù)向被害人批露信息時(shí)，如果被告人不批露的，成立欺詐罪。2當(dāng)被害人與犯罪嫌疑人之間有一種特殊的信任關(guān)系導(dǎo)致被害人相信犯罪嫌疑人會提供所有相關(guān)的信息，被害人依賴嫌疑人的特殊的知識和技能做出決定，但事實(shí)上犯罪嫌疑人沒有提供，或者“行為人明知錯(cuò)誤印象將影響跟自己有信托或者信用關(guān)系的他人單位予以更

15、正的，成立欺詐罪。一些案例說明,當(dāng)被告人有義務(wù)向被害人披露信息時(shí),如果被告人不披露的，也成立詐騙罪。世界上大多數(shù)國家都成認(rèn)了不作為的詐騙罪，為了與國際接軌，我國刑法理論屆許多學(xué)者也認(rèn)為我國的普通詐騙罪也可以由不作為的方式構(gòu)成。二否認(rèn)說“全面否認(rèn)說一般否認(rèn)欺騙行為可以表現(xiàn)為不作為,但理由各不一樣。如麥耶認(rèn)為，不作為只有在意思方面與作為等價(jià)時(shí)，才可能與作為等價(jià)；而不真正不作為犯只有直接包含在構(gòu)成要件的記述中時(shí)，才能與作為等價(jià)。也就是說必須有刑法的明文規(guī)定才行。但是，許多犯罪的構(gòu)成要件行為是不可能由不作為實(shí)施的，如不作為的奪取行為就幾乎不可能，詐騙罪也是如此?！叭绻圆辉试S的方法對構(gòu)成要件行為進(jìn)展變

16、更解釋，就會使構(gòu)成要件的外延擴(kuò)大，有對行為人進(jìn)展不利的類推解釋的嫌疑。 趙秉志著：?大陸刑法原理?，：中國人民大學(xué)，2000年版.例如，如果認(rèn)為具有說明義務(wù)的人因?yàn)楸３殖聊顾讼萑脲e(cuò)誤就認(rèn)定為詐騙罪，則，詐騙罪構(gòu)成要件的界限就被無限擴(kuò)。此外，立法者特別記述了欺騙的行為樣態(tài)，說明立法者的歷史的意圖是不處分單純利用他人錯(cuò)誤的行為。Naucke也認(rèn)為,對刑罰法規(guī)的解釋應(yīng)當(dāng)受立法者意思的拘束。如果探求立法者意思，就會發(fā)現(xiàn)只有作為才被視為欺騙行為；因?yàn)榱⒎ㄕ邔ζ垓_行為的描述說明，行為人沒有作用于被欺騙者的表象能力時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在欺騙行為；將不作為解釋為欺騙行為違反立法者的意思，因而違反罪刑法定原

17、則。Grnwald否認(rèn)不作為可以構(gòu)成欺騙的主要理由有:成心的重要要素是對因果經(jīng)過的目的性操縱的意欲，不作為并不存在這種意欲；不僅如此，詐騙罪還是目的犯，目的是引起外界事象的目的實(shí)現(xiàn)意思，而不作為的領(lǐng)域不可能存在這種目的；即構(gòu)成要件要求作為超過心傾向的目的時(shí)，不作為不可能實(shí)現(xiàn)該構(gòu)成要件。轉(zhuǎn)引*明楷：論詐騙罪的欺騙行為，載?*政法學(xué)院學(xué)報(bào)?，200580.“局部否認(rèn)說只成認(rèn)特定的局部不作為可以成立欺騙。該說認(rèn)為不作為的實(shí)行，只有在行為人就結(jié)果的實(shí)現(xiàn)可能問責(zé)的場合才可以考慮；其他情況下則不允許。因?yàn)?，在行為人以其態(tài)度引起*種結(jié)果屬于刑法特別規(guī)定的構(gòu)成要件時(shí),只有能夠?qū)⒔Y(jié)果的發(fā)生歸屬于行為人時(shí),才能認(rèn)

18、定構(gòu)成要件符合性。因此,只有通過不阻止他人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí),才成立不作為的欺騙。如果他人已經(jīng)陷入認(rèn)識錯(cuò)誤而不履行說明義務(wù),使其繼續(xù)維持認(rèn)識錯(cuò)誤的,則不成立不作為的欺騙。如果處分單純使他人維持錯(cuò)誤的不作為,就會導(dǎo)致不當(dāng)處分對他人錯(cuò)誤進(jìn)展經(jīng)濟(jì)利用的一切行為。簡單的說不作為不可能引起已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果,而且也不可能防止已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果。所以，在他人已經(jīng)陷入認(rèn)識錯(cuò)誤的情況下，具有說明義務(wù)的人不履行說明義務(wù)，使他人繼續(xù)維持認(rèn)識錯(cuò)誤的，不成立詐騙罪。三本人的觀點(diǎn)我認(rèn)為詐騙罪不能以不作為的行為方式構(gòu)成。其原因：1詐騙罪中的欺騙行為,必須是使他人(受騙者)陷入或者繼續(xù)維持處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯(cuò)誤的行為。如果行為人實(shí)施了*種

19、“欺騙行為,但其容不是使對方作出財(cái)產(chǎn)處分行為,則不屬于詐騙罪中的欺騙行為。就拿找錢詐騙來說，行為人明知道對方多找錢了但卻默不作聲，我認(rèn)為行為人此時(shí)默不作聲的不作為并不能構(gòu)成詐騙罪中的“欺騙行為，因?yàn)闃?gòu)成詐騙罪中的“欺詐必須具備的條件之一就是，受欺詐人因錯(cuò)誤而為意思表示，而錯(cuò)誤的認(rèn)識必須是進(jìn)展意思表示的直接動因。而找錢詐騙中，行為人獲取不正當(dāng)?shù)睦嬷饕怯墒芎θ说闹卮筮^失導(dǎo)致的。也就是說行為人的行為與被害人的重大過失行為共同導(dǎo)致法益侵害結(jié)果，并且此時(shí)被害人的過失行為是由自己導(dǎo)致時(shí)，追究行為人的行為是不正義的。2根據(jù)不作為犯罪的刑法理論。不作為成立欺騙，以行為人具有告知真相義務(wù)(或說明義務(wù))為前提

20、。日本刑法理論與判例認(rèn)為，不作為的欺騙的告知義務(wù)來源，除了基于法律、法令等明文規(guī)定產(chǎn)生的告知義務(wù)以外，還包括基于合同、交易習(xí)慣、條理特別是老實(shí)信用原則引起的義務(wù)。 日大谷實(shí)著：?刑法總論?，黎宏譯.：法律，2003年版，第111頁.而德國的刑法理論也認(rèn)為不作為的欺騙的告知義務(wù)來源除了法律的明文規(guī)定,合同的約定，違反義務(wù)的前行為即危險(xiǎn)前行為外還包括老實(shí)信用原則，合同以外的特別信賴關(guān)系。由此看出他們德日刑法理論成認(rèn)不作為的詐騙罪的前提條件是不作為的義務(wù)來源包含道德義務(wù)。但是這并不說明在我國不作為犯罪理論當(dāng)中，也成認(rèn)道德義務(wù)為不作為犯罪的義務(wù)來源之一。實(shí)際上正如我上面所講的目前成認(rèn)道德義務(wù)是不作為犯罪的義務(wù)來源是違反罪刑法定的原則的，即可能會是一般人難以承受，也就是說超出了國民的可預(yù)測圍。違反了罪行法定原則的根本精神：與正義。最后，我們知道從犯罪學(xué)的角度講，有關(guān)欺騙的認(rèn)識有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人在本質(zhì)上不老實(shí)，會主動尋找欺騙的時(shí)機(jī)。比方，一個(gè)人經(jīng)過自動加油站時(shí)會猜想那里有多少錢，如果盜竊會有多大的概率，而一旦被人抓住會遭到怎樣的懲罰?；凇氨惧X收益 的計(jì)算，