全球化、技術文明與知識產權法律全球化的進路

1、.：.；全球化、技術文明與知識產權法律全球化的進路 鄭萬青*全球化某種意義上是技術文明的全球化，技術文明的興起是經濟全球化的根本緣由，而知識產權制度的產生與開展正是同人類技術文明相生相伴的。法律全球化有兩種不同的方式：地方化的全球主義和全球化的地方主義，前者是國際組織的條約、規(guī)那么為內國所接受，轉變?yōu)閷葒哂蟹杉s束力的規(guī)那么。后者是指一國或一個地域范圍內通行的法律制度在全球分散。這兩種方式在知識產權法律全球化的方面都有所表現(xiàn)，前者主要表現(xiàn)為知識產權維護的國際組織和國際條約對各國知識產權法律構成和開展的決議性影響；后者主要表現(xiàn)為美國的知識產權法律制度對國際條約的影響及進而借助國際條約對他國的

2、浸透。本文意在沿著知識產權法律全球化的演進軌跡，分析知識產權法律全球化的雙重進路。 一、技術文明的全球化與知識產權維護面臨的挑戰(zhàn) 全球化某種意義上是技術文明的全球化，技術文明的興起是經濟全球化的根本緣由，而知識產權制度的產生與開展正是同人類技術文明相生相伴的。工業(yè)文明時代知識產權制度在工業(yè)化國家產生并逐漸由國內法向國際法開展，知識產權維護國際組織也隨之構成。在信息化社會后工業(yè)文明時代，知識經濟使得知識產權的國際維護日趨重要，國際組織和國際條約成為推進知識產權法全球化的強大動因，而以美國為首興隆國家的國內法成為知識產權法全球化的另一深具影響的驅動力量。雖然迄今人們對全球化Globalizatio

3、n的詳細含義的詮釋依然眾說紛紜，莫衷一是，但從根本上說，全球化意味著世界經濟一體化。必需留意這種“一體化已突破了過去我們在“區(qū)域一體化語境中的含義。它意味著全球經濟相互依存，資本在全球范圍內自在滾動，貿易和投資在全球范圍內自在拓展，技術在全球范圍內得以推行和分散。任何討論全球化的文章都要論及資本和技術這兩大要素，資本和技術的分散是全球化的特征，也是全球化的根源。全球化的典型明證是作為資本與技術載體的跨國公司成為“失去祖國的世界性經濟巨人，甚至被稱為“跨國政府。在資本和技術這兩大要素中，技術決議了資本的流向，由于技術的開展在引導資本的投向。從某種意義上說，全球化就是技術文明的全球化，是技術文明的

4、擴張。俄羅斯科學院院士斯捷賓教授將人類文明劃分為傳統(tǒng)文明和技術基因文明，并提出了 “技術基因文明一詞，即技術是整個文明的基因。而知識是滿足技術文明的手段，技術文明開展到一定階段，就構成以知識為中心的文明。*鄭萬青，男，法學博士，浙江工商大學知識產權研討所所長，浙江工商大學法學院教授，碩士研討生導師。2005年10月19日斯捷賓在清華大學的演講：所謂“知識經濟就是對這一時代經濟特征的描畫。 經濟協(xié)作與開展組織OECD1996年的年度報告即題為，報告對“知識經濟的含義界定為“這種經濟直接根據(jù)于知識和信息的消費、分配和運用?！斑@個術語于對知識和技術在經濟增長中的充分了解。表達于人力資本和技術中的知識

5、是經濟開展的中心。知識經濟的中心部分是計算機與軟件、通訊技術和生物技術，而其至關重要的部分那么是版權、專利、商標等無形資產。 全球化浪潮下的知識經濟時代面臨的最大挑戰(zhàn)之一便是知識產權的維護問題。這種挑戰(zhàn)以下諸方面：1、知識產權領域成為各國維護本身競爭力的關鍵所在。面臨全球化浪潮下的知識經濟開展，國與國之間競爭力的衡量不僅僅取決于擁有多少資本、資源和勞動力，更取決于技術、知識等無形資產的擁有量。一旦一國的知識產權流失，就意味著競爭力的減弱。美國“特別301條款的立法背景，就是美國國會將其80年代末經濟不景氣的緣由歸于其知識產權在國際上得到的維護不夠而導致其競爭力受影響。因此美國為維護其知識產權不

6、受進犯，動輒動用“301條款制造貿易沖突。而近年來日本等國大力推行知識產權戰(zhàn)略，就是為了維護本人的國際競爭力。2、技術文明全球化的重要內容是信息高速化，這使得知識產權制度不斷面臨新的課題。高新技術的開展使得知識產權維護的客體日益增多。如美國國會1984年1月8日同意了“半導體蕊片法，使美國成為第一個立法維護集成電路知識產權的國家。其他一些國家也隨之制定了類似的法規(guī)。又如對于計算機軟件的維護，初期各國均針對其技術適用性的特點，經過專利法予以維護。但最后又由于某些軟件缺乏專利性，并且專利的審批期限又過長，使得一些興隆國家改以著作權來維護軟件。但是對計算機軟件的維護又不同于對普通的著作權維護，由于經

7、過著作權法對軟件加以維護的國家的法律中對計算機程序的維護引入了專利維護的“運用權概念，這又是介于著作權和工業(yè)產權之間的維護。開展到TRIPS協(xié)議中又規(guī)定了運用權中的“出租權。隨著電子商務的開展，美國率先對商業(yè)方法授予專利，突破了傳統(tǒng)上專利法對運營方法不予維護的限制。近年來迅速開展的生物技術領域也面臨著知識產權維護的新課題。過去的法律在傳統(tǒng)上對于動植物種類并不提供專利維護，其理由是基于生命是不能被復制的。但隨著生物技術的開展，人工發(fā)明而成的動植物新種類不僅可以被復制，而且可以發(fā)明宏大的經濟價值。因此對包括動植物種類在內的生物技術的專利維護制度在許多國家相繼建立和健全，并在不斷開展之中。信息高速化

8、也使得知識產權制度面臨挑戰(zhàn)。有的學者以為，伯爾尼公約國民待遇根本原那么中的“作品來源國，在信息高速公路各終端運用的多媒體作品上，曾經難以確認，故如何維護作者精神權益中“維護作品完好性一項，將變得非常困難。參見鄭成思，載1995年第1期第9頁。 3、知識產權的國際維護日益復雜。如前所述，全球化時代的競爭主要是知識經濟的競爭，那么知識產權的國際維護就順理成章地成為各國維護國際競爭力的利器。知識產權維護成為國與國之間經貿關系的一個重要領域，甚至在國與國之間的政治關系中也占有重要的一席之地。北美自在貿易協(xié)定便將“不能對外國公司的知識產權提供適當維護的國家拒之于協(xié)定之外。參見美J蘇德和L米勒，載美199

9、6年3-4月號。早在上世紀80年代，美國便將當時的經濟衰退歸結為其知識產權在對外貿易中沒有得到充分維護，1983年里根總統(tǒng)簽署了。根據(jù)該法，假設加勒比海各國到達一定規(guī)范，他們的貨物在美國市場享有免稅待遇。而假設這些國家的國有機構未經美國版權一切人贊同，就播放享有版權的資料，美國總統(tǒng)將不得不取消這一優(yōu)惠待遇。加勒比海國家為了以優(yōu)惠條件進入美國市場，只好聘請美國專家協(xié)助 起草其國內版權法?！八麄兊陌鏅喾ú豢煞乐沟亟⒃诿绹陌鏅喾绞礁咨稀Ｃ绹_場了在世界范圍內分散其知識產權規(guī)范的過程。開場了一個時代：“為了在貿易和知識產權機制之間構成全球化的協(xié)作同伴關系，美國的重要人物可以改寫知識產權規(guī)那么。

10、參見澳彼得達沃豪斯/約翰布雷斯韋特著，劉雪濤譯，知識產權2005年9月版第92頁。這是第一次將貿易與知識產權問題掛鉤，接著繼續(xù)了的這種做法。最后，在美國國會1988年8月修訂的中，設定了“特別301條款。正是基于此條款，中美自1989年便開場了幾輪知識產權談判。1992年1月的通暢改動了一個國家傳統(tǒng)的實施國際公約的程序，使中國國務院發(fā)布了，等于一方面對于本人所簽署的國際條約作出保證，而按“國際法優(yōu)于國內法的原那么，國際條約業(yè)已成為中國國內法的一部分。參見鄭成思，載1995年第1期第9頁。因此，中國在“備忘錄簽署之后還作出一方面承諾，可以說是史無前例的。而在區(qū)域經濟共同體內部，對知識產權的維護也

11、呈現(xiàn)十清楚顯的準國際效能。如1992年歐共體的“歐洲法院，就曾按照歐共同體“羅馬條約推翻了英國上議院的終審問決，而認定英國廣播公司BBC的廣播電視節(jié)目表不享有版權，并判BBC制止其他公司轉載其時間表的行為屬“不正當競爭。1993年，歐洲法院也曾斷定依德國版權法在德國本來不受維護的一位英國藝術家的著作權該當按照予以維護。這些都闡明在全球化浪潮下，知識產權的“地域性特征早就遭到極大挑戰(zhàn)。參見鄭成思(修訂本)，中國人民大學,1997年3月版第12 頁。二、Roberson的全球化互動思想與Santos的兩種法律全球化方式實際伴隨著技術文明全球化的演進，知識產權法律全球化的開展有其特定的進路。美國匹茲

12、堡大學社會學系教授羅蘭羅伯遜Roland Robertson在1992年出版的(Globalization)一書中，構畫了全球化演進的軌跡，并提出了全球文化與地方文化的互動實際。羅伯遜以為，現(xiàn)有的全球化實際對全球化本身的了解大致可分為兩種：一種是所謂普遍主義了解，另一種是特殊主義的了解。前者又可稱為可普遍化的全球化的了解，以為全球化作為人類現(xiàn)代化社會運動的必然趨勢和結果，從文化上看，必然是以某一既定的社會理念或價值觀系統(tǒng)為前提的單極化、同質化或一元化普遍主義。后者那么以為，由于文明類型的多樣性和文化傳統(tǒng)的多元化，全球化即使能夠成為人類現(xiàn)代化社會運動的必然趨勢，也只能表如今現(xiàn)代經濟生活的顯性層面

13、，而不能夠深化為世界政治和文化的趨同或一體化，這種了解更多的是固執(zhí)于文化的獨特性或異質性的強調，過度強調不同文明或文化傳統(tǒng)之間的“文明沖突。有關全球化的這兩種不同了解，本質上是兩種相互沖突甚至對立的實際立場。而羅伯遜試圖超越它們之間的對立，并且找出處理這種對立的方法。用他本人的話來說，就是進展既對特殊性和差別性又對普遍性和同質性堅持直接關注的嘗試。 參見程光泉主編，湖南人民,2002年版第129頁。對于普遍主義與特殊主義的關系，羅伯遜以為二者是互動的。羅伯遜以為人們該當從特殊主義的普遍化和普遍主義的特殊化這一雙重過程的制度化的一致中來了解全球化，全球化包含了普遍主義的特殊化和特殊主義的普遍化二

14、者的制度化。羅伯遜以為，所謂普遍主義的特殊化，指的是普遍性這個問題在全球的詳細化；特殊主義的普遍化，指的是對特殊的東西尋求具有全球普遍性。經過“普遍性的特殊化與“特殊性的普遍化的雙向推進，某種全球化的認知理念和文化價值理念是可以特殊化的。與之相對應，只需各民族群體或外鄉(xiāng)群體放棄各種特殊方式的文化本質主義，開放地融入全球化進程，或者不再固執(zhí)于對某種族群性文化或地方性知識權益的過度吁求，其族群文化或地方性知識同樣可以獲得全球化的普遍意義。羅伯遜把前一過程稱之為“全球地方化glocalize，把后者稱為“地方全球化(locglobalize)。全球化可以被了解為上述兩個方面的相互一致。羅伯遜要求從普

15、遍主義和特殊主義的關系中去把握全球化，強調了二者之間的關系對于了解全球化過程和衍生結果的中心意義，他以為全球化包含了特殊主義的普遍化和普遍主義的特殊化二者之間的相互浸透。 參見前引第131頁。美國威斯康星大學法學教授桑托斯BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS區(qū)別了兩種方式的法律全球化，以為它們可以運用于不同的景象，但也可以是同一景象的不同方面。第一種方式是全球化的地方主義，即一種地方性的法律景象勝利地成為全球性的法律景象，這方面的例子如美國經過版權維護計算機軟件的法律為全世界所采用。第二種法律全球化是地方化的全球主義。其構成要素是跨國界的慣例和規(guī)那么對地方情況施加的特別影響，而

16、地方情況相應地解構和重建以回應跨國界慣例和規(guī)那么。這方面的例子如建立自在貿易特區(qū)等。桑托斯還以為，全球性分工確定了以下方式：中心國家努力于全球化的地方主義，而邊緣國家被強加于地方化的全球主義。世界體系被精巧地設計成由地方化的全球主義和全球化的地方主義所構造的“全球化之網(wǎng)。 See Santos,Boaventura De Sousa.“Toward a new common sense:law,science and politics in the paradigmatic transition,published in Great Britain by Routledge,1995,page

17、.263.在以上Santos的“地方化的全球主義和全球化的地方主義兩種法律全球化方式實際根底上，中國法學家朱景文教授提出了國際法的國內化和國內法的國際化觀念。前者是國際組織的條約、規(guī)那么為內國所接受，轉變?yōu)閷葒哂蟹杉s束力的規(guī)那么。后者是指一國或一個地域范圍內通行的法律制度在全球分散。 參見朱景文第567-570，中國人民大學2001年版。這兩種方式在知識產權法律全球化的方面都有所表現(xiàn)，前者主要表現(xiàn)為知識產權維護的國際組織和國際條約對各國知識產權法律構成和開展的決議性影響；后者主要表現(xiàn)為美國的知識產權法律制度對國際條約的影響及進而借助國際條約對他國的浸透。三、全球化的歷史軌跡與知識產權國際

18、維護的進路在上述羅蘭羅伯遜(Globalization)一書中，還構畫了全球化演進的軌跡。羅伯遜強調了全球化開展的過程性。羅伯遜以為，全球化是先于現(xiàn)代性的，全球化不等同于、也不能被看作是一種不定型地表達的現(xiàn)代性的直接后果，相反都是全球化直接推進了現(xiàn)代性的擴展。他對全球化的歷史進程作了觀念上的描畫，提出了全球化開展前后遞進的五個階段，要求人們從延續(xù)性和階段性的一致中去把握全球化。 參見前引第頁。他指出全球化的“萌芽階段是發(fā)生在15世紀早期到18世紀中葉的歐洲。而后閱歷了18世紀中葉到19世紀70年代的“早期開展階段，從19世紀70年代到20世紀20年代中期的“起飛階段，又閱歷了20世紀20年代中

19、葉到60年代末的“爭奪霸權階段，最后到達始于60年代末迄今仍在繼續(xù)的“不確定階段。 See Roland Robertson Globalization: Social Theory and Global Culture. p8-59. London， Sage publisher1992.羅伯遜繪制的全球化演進軌跡闡明，全球化的歷史開展是與近現(xiàn)代技術文明與國際經濟關系的開展同步的。15、16世紀開場，伴隨著工業(yè)革命的完成和英國資產階級革命的勝利，資本主義開辟了世界性市場，在不到200年的時間內使各國的消費和消費都成為世界性的了。正如馬克思所描畫的：“新的工業(yè)的建立曾經成為一切文明民族的生命攸

20、關的問題；這些工業(yè)所加工的，曾經不是本地的原料，而是極其遙遠的地域的原料；它們的產品不僅供本國消費，而且同時供世界各地消費。舊的、靠本國產品來滿足的需求，被新的、要靠極其遙遠的國家和地帶的產品來滿足的需求所替代了。過去那種地方的和民族的自給自足和閉關自守形狀，被各民族的各方面的相互往來和各方面的相互依賴所替代了。見，載第1卷，第276頁，北京，人民，1995。這就是全球化的萌芽與早期開展過程。同全球化歷史軌跡的起點同步，知識產權作為工業(yè)革命的伴生物，也產生于15世紀的歐洲。從歷史上調查，最早產生的是專利制度。1474年，威尼斯第一次以法律方式向某些機器和技術發(fā)明授予10年期的特權。1623年，

21、英國國會經過了，自1624年起實施。1709年英國下議院經過了世界上第一部版權法。法國大革命后，1793年公布第一部版權法。至于商標制度，17世紀英國就有過維護商標權的判例，到1804年法國第一次確認商標權也是財富權。1857年法國又公布了更系統(tǒng)的商標法，英國于1862年，美國于1870年，德國于1874年都先后制定出成文的商標法?？傊瑥?7世紀到19世紀后期，隨著戒嚴革命和機器時代的到來，歐洲國家逐漸建立了知識產權維護制度。到了二十世紀，這一制度又逐漸推行到世界各國。19世紀后半期，隨著國際經濟交往活動的深化開展，知識產權領域因各國國內法規(guī)定不一致而產生的矛盾日益顯露，而版權、專利、商標的

22、經濟價值也隨著國際經濟貿易的開展而不斷跨國界轉移，加之國與國之間的技術和文化交流也日益頻繁，知識產權的交換和糾紛開場增多。這就產生了協(xié)調各國知識產權制度的需求。從19世紀后半期開場，知識產權的國際維護開場出現(xiàn)。而這正是羅伯遜所稱的全球化的“起飛階段The take off phase這個時期“全球溝通方式的數(shù)量和速度迅速增長羅伯遜語。這表現(xiàn)為國際社會開場大量以條約方式調整關系。在知識產權方面，1883年由比利時、西班牙、巴西、法國、危地馬拉、意大利、荷蘭、葡萄牙、薩爾瓦多、塞爾維亞、瑞士等11國發(fā)起，在巴黎簽署了。1886年，由英國、法國、德國、意大利、比利時等10國發(fā)起，在瑞士首都伯爾尼簽署

23、了。1893年，根據(jù)建立的“巴黎聯(lián)盟國際局與根據(jù)建立的“伯爾尼聯(lián)盟國際局合并，成立了“維護知識產權聯(lián)盟國際局，知識產權維護的國際協(xié)調機制逐漸加強。和無疑是全球化的必然產物。這兩大公約產生后的100多年來，隨著國際經濟一體化的過程，知識產權維護的法律制度不斷邁向全球化，迄今為止國際社會簽署了幾十個國際知識產權條約，逐漸構成了知識產權維護全球性法律體系。進入20世紀以后，特別是第二世界大戰(zhàn)以后，世界經濟一體化趨勢逐漸加強。 這就是羅伯遜所說的全球化的爭奪霸權階段(The struggle for hegemony phase)，羅伯遜將此階段界定為20世紀20年代中葉到60年代末。這一階段的世界經

24、濟顯示兩個突出特點：科學技術迅速開展和各國之間的經濟技術協(xié)作進一步加強。而知識產權制度因其“地域性特征，各國法律之間的差別給科學和文化交流呵斥了極大的不便。越來越顯明的全球化趨勢要求各國在法律規(guī)定上減少差別。一方面，知識產權維護的國際化成為順應全球化需求的趨勢：1967年召開了斯德哥爾摩會議，簽署了，決議將維護知識產權聯(lián)盟國際局的全部職能移交給公約生效后的世界知識產權組織；另一方面，全球化趨勢促使各國知識產權的法律規(guī)定走向趨同：各主要工業(yè)國家從70年代起先后修正了專利法、商標法和版權法，開展中國家也相繼建立起知識產權維護制度，各國知識產權法律在實體方面的差別已大大減少。1974年，世界知識產權

25、組織成為結合國組織系統(tǒng)的一個專門機構，肩負著管理知識產權事務的義務，這一義務得到了結合國會員國的成認。1996年，世界知識產權組織同世界貿易組織(WTO)簽署了協(xié)作協(xié)定，從而擴展了其在全球化貿易管理中的作用。在1995年世界貿易組織產生以前，世界知識產權組織是在知識產權維護方面獨一的全球性國際組織，從1893年和的兩個的國際局合并，到成立了被稱之為維護知識產權結合國際局，直至最終成立世界知識產權組織，合并到結合國的體系之中，知識產權制度根本上有了相對一致的國際規(guī)范和程序，有了一致的專門主管機構，根本完成了有組織的法律全球化。60年代以后，全球化逐漸開展為不可抗拒的力量。信息技術革命興起于70年

26、代，90年代初期開場人類正式進入“網(wǎng)絡時代。這一時期恰好是羅伯遜所稱的全球化的“不確定階段(The uncertainty phase)。這一階段在知識產權制度上發(fā)生的艱苦事件很多。其中最能反映全球化時代特征的是關貿總協(xié)定烏拉圭回合談判所達成的(TRIPS)。它是對近兩個世紀以來國際知識產權制度的總結和開展，它第一次在國際上把知識產權與國際貿易問題聯(lián)絡起來，并規(guī)定了相應的強迫措施。它闡明在知識產權制度方面已根本實現(xiàn)了法律的全球化，其標志是知識產權的維護實現(xiàn)了全球的規(guī)范化。TRIPS本身是全球化的結果，也表達了法律全球化的新開展：1、TRIPS是經濟全球化的客觀要求。隨著經濟全球化的開展，新技術

27、革命在二十世紀中后期帶來了新的一輪國際貿易昌盛，技術答應貿易和版權貿易快速增長，高科技產品以及電影、音樂、圖書、計算機軟件、植物新種類等本身含有知識產權的商品在國際貿易中所占比重越來越大，而且知識產權本身的貿易額上升幅度大大高于貨物買賣。而與此同時，冒充、盜版商品的貿易規(guī)模也越來越大。因此國際貿易的開展客觀上要求在全球范圍內加強與貿易有關的知識產權維護。 2、TRIPS是經濟全球化過程中興隆國家主導的結果，是“全球的地方主義產物。美國在二十世紀八、九十年代曾經順利完成由制造業(yè)向信息產業(yè)的晉級，計算機及其軟件、生物制品等高科技產品成為美國的主要出口商品，而隨著音像技術的開展，美國的文化產業(yè)也迅速

28、向全球分散。因此知識產權的維護問題成為以美國為代表的興隆國家貿易政策的重中之重。將知識產權維護納入貿易領域本來美國國內法的做法。1974年的美國貿易法就針對與貿易有關的知識產權問題制定了301條款，在1988年的中又在301條款項下專門規(guī)定了特別301條款，中心是要對那些未能對美國知識產權提供有效維護的國家進展調查并訴諸貿易制裁。歐共體在1984年公布的264/84指令，也規(guī)定將貿易與知識產權掛鉤。在烏拉圭回合的談判中，美國堅持將知識產權納入GATT的框架內，并以退出談判對開展中國家要挾。而最后的結果是在TRIPS協(xié)議中，作為美國國內法的301條款曾經經過TRIPS “全球化了。WTO的爭端處

29、理程序與301條款程序非常類似。在實體法方面，美國的國內知識產權立法都直接轉化為TRIPS的有關規(guī)定，如將計算機軟件經過版權維護，對商業(yè)未公開信息予以維護等等。TRIPS充分表達了美國國內法的國際化。3、TRIPS是經濟全球化過程中國與國之間搏弈達成的利益平衡結果。以美國為首的興隆國家堅持在該當在GATT的框架內制定新的公約以加強知識產權的國際維護，經過同開展中國家的長期爭論，1986年9月在烏拉圭召開的部長會議最終確認了美國的提議，會議達成的部長宣言規(guī)定在烏拉圭回合中將討論與貿易有關的知識產權問題，并予以詳細授權。但在烏拉圭回合談判中興隆國家與開展中國家展開了猛烈爭論，興隆都提出了內容根本類

30、似的提案，主張知識產權該當完全在GATT的框架內處置，必需制定維護知識產權的新規(guī)范，而寬廣開展中國家那么以為制定關于維護和實施知識產權新規(guī)范是世界知識產權組織的職權范圍，而讓開展中國家承當與經濟最興隆、技術最先進的國家國內法一致的義務，會影響其經濟開展，是極其不公平的。雖然TRIPS根本上代表了興隆國家的意志和利益，但由于烏拉圭回合的各項協(xié)議和附件必需一攬子接受，開展中國家不希望對本人有利的紡織品協(xié)議、效力貿易協(xié)議由于TRIPS的流產而不被美國國會經過。在談判進展中興隆國家也在農產品和紡織品貿易中做出了退讓，并在一定程度上接受了開展中國家“不把知識產權變成合法的貿易妨礙的主張。此外，開展中國家也希望利用TRIPS的多邊爭端處理機制替代美國動輒以301條款相要挾的單邊301條款。因此經過妥協(xié)和交換，1991年由GATT總干事鄧克爾提出的“與貿易有關的包括冒充商品貿易在內的知識產權協(xié)議最后文本草案根本獲得經過。這是經濟全球化過程中國與國之間搏弈達成的利益平衡結果