最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第六條 墊資原則按有效處理

1、.：.；第六條 墊資原那么按有效處置 HYPERLINK blog.163/yanjun2141126/blog/ l m=0&t=1&c=fks_087069085086082065092081094095082094081067092086095071 o 建立工程法律 建立工程法律 2021-10-27 09:21:50 閱讀83 評(píng)論0 字號(hào)：大中小訂閱 第六條 墊資原那么按有效處置 司法解釋原文 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有商定，承包人懇求按照商定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是商定的利息計(jì)算規(guī)范高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 當(dāng)事人對(duì)墊資沒有商定的，按照工程欠款處

2、置。 當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有商定，承包人懇求支付利息的，不予支持。條文主旨 本條是關(guān)于合同中墊資條款的效能及發(fā)生糾紛后如何處置的原那么規(guī)定。對(duì)墊資問題的處置包括本金及利息兩方面問題。此前在處置墊資問題無論從學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界都有不同的觀念和作法，有的觀念以為墊資是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段或者屬于企業(yè)之間非法拆借資金的方式，應(yīng)認(rèn)定為無效；有的以為墊資是建立工程施工合同常有的景象，也是建筑領(lǐng)域的買賣慣例，不應(yīng)認(rèn)定為無效。本條原那么地認(rèn)可了墊資合同的效能，對(duì)以往處置該類問題可以說是一個(gè)突破，從而確立了墊資既不同于拆借資金，又不同于普通下程欠款的處置原那么。在墊資合同或者合同中的墊資條款中對(duì)墊資本金及利息有明確商

3、定的，如雙方發(fā)生糾紛，應(yīng)按照合同的商定處置本金及利息的問題；假設(shè)僅對(duì)墊資本金有商定，對(duì)利息沒有商定，那么承包人懇求返還利息的懇求不應(yīng)支持；假設(shè)雖有墊資的行為，但合同中沒有關(guān)于墊資的商定，那么發(fā)生糾紛后，曾經(jīng)發(fā)生的墊資按照普通的工程欠款處置。了解與適用 一、起草背景及對(duì)墊資問題上認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變 在建立工程施工合同中，時(shí)常會(huì)遇到當(dāng)事人雙方有關(guān)于墊資的商定。所謂墊資是指，承包方在合同簽署后，不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場(chǎng)進(jìn)展施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款。以前，人民法院在審理建立工程施工合同糾紛案件中主流觀念以為，建立工程施工

4、合同中的墊資條款或者另行簽署的墊資合同性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金行為，因違反國家金融法規(guī)規(guī)定而無效，普通另行制造民事制判決議書對(duì)墊資及利息予以收繳。這種觀念的法律根據(jù)為1996年原國家方案委員會(huì)、建立部和財(cái)政部結(jié)合發(fā)布的，通知規(guī)定制止建筑施工企業(yè)墊資或者帶資施工。但是，在實(shí)際中卻出現(xiàn)了為墊資“松綁的景象，以致于關(guān)于墊資的上述規(guī)定與建立工程實(shí)踐情況呈現(xiàn)為難的南轅北轍畸形特征。上述通知其中明確規(guī)定，不論是開發(fā)商還是施工單位，均不能以墊資為條件參與招招標(biāo)。普通以為，這就是國家對(duì)建筑市場(chǎng)中墊資問題的“禁行令。但以后的幾年間里，該規(guī)定卻不斷面臨著無法實(shí)際的為難局面。二十世紀(jì)90年代初，某大型建筑施工企

5、業(yè)曾經(jīng)就工程建立中的墊資施工問題作過一個(gè)統(tǒng)計(jì)：該公司的墊資工程按照工程個(gè)數(shù)計(jì)算為50以上；按照施工造價(jià)算，墊資總額占合同造價(jià)的20左右。近年來業(yè)內(nèi)就此問題也有一個(gè)流行甚廣的判別：10個(gè)工程9個(gè)墊；墊到正負(fù)零是客氣的，墊到構(gòu)造完工也不稀奇。換言之，墊資問題沒有由于上述通知的出臺(tái)被阻止，反而愈演愈烈了。 正所謂“上有政策下有對(duì)策，不被管理者和執(zhí)法者能否認(rèn)可墊資行為，在近年來的市場(chǎng)上確實(shí)非常盛行。而為了躲避有關(guān)規(guī)定，承包方和發(fā)包方也想出了不少變通的方法。最為常見的對(duì)策就是“陰陽合同，又稱“黑白合同，即雙方外表上按照招招標(biāo)文件訂立一份外表上無懈可擊、用來掩入耳目的“陽合同；私底下還有一份雙方實(shí)踐執(zhí)行的

6、、見不得光的、包含墊資條款的“陰合同。該當(dāng)成認(rèn)，上述通知出臺(tái)的初衷是為了維護(hù)施工企業(yè)的利益，緩解工程款拖欠問題。按當(dāng)年的政策解釋：墊資是市場(chǎng)混亂的根源，假設(shè)沒有墊資，就不會(huì)存在工程拖欠款問題，沒有拖欠款也就不會(huì)產(chǎn)生各種社會(huì)問題。因此，制止墊資不僅可以處理拖欠款問題，更可以規(guī)范建筑市場(chǎng)。但如今看來，實(shí)踐情況和當(dāng)初的想象大相徑庭。雖然，在司法實(shí)際中上述通知往往會(huì)成為法官判決墊資條款無效的根據(jù)，但其法律效能太低卻是一個(gè)客觀存在。按照最高人民法院1999年12月出臺(tái)的關(guān)于適用假設(shè)干問題的司法解釋的規(guī)定，“實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，該當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為根據(jù)，不

7、得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為根據(jù)。上述通知是位列部門規(guī)章之下的規(guī)范性文件，不能成為否認(rèn)合同效能的根據(jù)，這無疑會(huì)影響它的施行。但這還不是最根本的緣由。一些專家以為，制度設(shè)計(jì)的一個(gè)根本原那么是必需符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。上述通知雖然出于良好的愿望，但卻與建筑市場(chǎng)的規(guī)律不一致。實(shí)踐上，工程墊資是我國建立工程在終了了長達(dá)幾十年的由國家全額投資的方案體制以后，最先由市場(chǎng)主體自覺與國際工程承包慣例接軌的一種市場(chǎng)行為。是承發(fā)包雙方根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“雙向選擇的原那么確定協(xié)作對(duì)象的一種方式。在目前市場(chǎng)條件下，雖然這種方式對(duì)承包方而言有點(diǎn)無法，但依然是在成認(rèn)現(xiàn)實(shí)的根底上，雙方自愿達(dá)成的商定，從墊資行為的有效性看，它并不違反

8、現(xiàn)行任何法律；對(duì)比我國其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，它也并非建筑市場(chǎng)獨(dú)創(chuàng)。因此有人甚至斷言，即使用行政法規(guī)乃至于法律來規(guī)定墊資行為無效。也難以在實(shí)際中得以防止墊資行為。 應(yīng)該看到，在目前的市場(chǎng)條件下，工程款拖欠景象依然非常嚴(yán)峻，并且很多情況下都與墊資問題連在一同，但是二者之間能否具有廣泛的必然聯(lián)絡(luò)呢？在國外，墊資施工早已成為慣例，但是并沒有出現(xiàn)嚴(yán)重的拖欠款問題。國內(nèi)許多民營企業(yè)近年來墊資施工的比例也越來越高了，有的企業(yè)甚至到達(dá)了100，除了一些正常的債務(wù)糾紛，拖欠款問題也沒有給企業(yè)正常運(yùn)營呵斥難堪?？梢妷|資本身并不是問題，問題在于市場(chǎng)機(jī)制和企業(yè)體制。從這些民營企業(yè)的情況看，他們都有一整套防備墊資演化為拖欠款的

9、方法，所以他們可以大膽地墊資。但在部分國有企業(yè)中，情況就不一樣了。由于國有企業(yè)體制上的局限性，對(duì)墊出的大筆資金如何收回沒有有效的機(jī)制。在這種情況下，墊資必然產(chǎn)生拖欠款。因此，有人以為，政府從一開場(chǎng)就瞄錯(cuò)了靶子。要真正處理拖欠款和由此帶來的一系列問題，重要的不是制止墊資而是建立完善的企業(yè)管理制度和建立資金監(jiān)視管理機(jī)制。只需可以保證建立方的資金百分之百用于工程建立，墊資又有什么不可以呢？買把菜刀，雖然可以用來殺人，但更重要的是用來切菜。因噎廢食顯然是不可取的。就墊資而言同樣如此，真正要做的是發(fā)明菜刀只能切菜、墊資只能用于工程建立的環(huán)境。實(shí)踐上，國家有關(guān)管理部門早已認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題對(duì)市場(chǎng)的影響。建立部

10、有關(guān)部門擔(dān)任人也曾經(jīng)明確表示，管理層并不以為墊資違反現(xiàn)行法律。之所以遲遲沒有明確的位置，主要是思索市場(chǎng)的接受力。專家們分析以為，管理層傾向于等待國有企業(yè)體制改革完善后再開禁是可以了解的。但是也有專家指出，解除墊資的禁令實(shí)踐上宜早不宜遲，由于如今我國曾經(jīng)將國門翻開，外資企業(yè)曾經(jīng)可以進(jìn)入中國建筑市場(chǎng)，而進(jìn)來的企業(yè)無一不是墊資施工的能手，他們有一整套運(yùn)作墊資承包的規(guī)范，有保證工程款順利收回的機(jī)制。更有接受工程款收不回的實(shí)力。假設(shè)我國不盡早將墊資松綁，讓我們的企業(yè)順應(yīng)“陽光下的墊資施工，讓市場(chǎng)構(gòu)成規(guī)范的墊資環(huán)境，等到這些跨國企業(yè)在中國站穩(wěn)腳跟，我們的民族建筑業(yè)很難與其競(jìng)爭(zhēng)。 隨著時(shí)間推移，人民法院審理

11、建立工程施工合同糾紛案件時(shí)，對(duì)墊資效能在觀念上有所轉(zhuǎn)變，有的法院開場(chǎng)認(rèn)定墊資條款有效；主要是由于我國參與WTO后，審理案件該當(dāng)顧及國際慣例，而墊資那么是國際建筑市場(chǎng)慣例，并且也符合我國建筑市場(chǎng)實(shí)踐情況。在起草本解釋中，就墊資問題反復(fù)聽取管理部門、法律專家、社會(huì)各界的意見，最后構(gòu)成共識(shí)以為：從法律上講不屬于第五十二條規(guī)定的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定，不具有該當(dāng)適用的效能，人民法院以此作為認(rèn)定墊資無效的法律根據(jù)，理由似不充分。墊資符合行業(yè)和國際慣例。目前建筑市場(chǎng)正在推行發(fā)包人支付工程款和承包人承接工程保證金制度及支付工程款的商業(yè)保險(xiǎn)制度，隨著這些制度的逐漸完善，將從根本上處理拖欠工程款問題，墊資合

12、法化不會(huì)導(dǎo)致發(fā)生大量拖欠工程款。此外，能否墊資和墊資多少，也是建筑施工企業(yè)綜合實(shí)力的表達(dá)，經(jīng)過競(jìng)爭(zhēng)可以實(shí)現(xiàn)建筑施工企業(yè)的優(yōu)化組合。在審問實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)承包人在承攬工程時(shí)，自動(dòng)要求墊資，以到達(dá)承接工程的目的；而在訴訟時(shí)又堅(jiān)決主張墊資條款無效，懇求返還墊資款本息；如其主張得到支持，不符合誠信原那么。據(jù)此，解釋稿將墊資行為合法化符合精神，也符合建筑市場(chǎng)的實(shí)踐情況。 二、正確處置墊資問題 建筑安裝施工合同糾紛是當(dāng)前房地產(chǎn)糾紛案件中的占比重較大的一部分，其中墊資建房而導(dǎo)致糾紛是突出的一種。該種糾紛的構(gòu)成與目前我國建筑市場(chǎng)的不規(guī)范，及相關(guān)法律的不健全有直接的關(guān)系。從目前法院受案的情況看，此類糾紛為數(shù)不少，

13、多數(shù)表現(xiàn)為提供墊資一方因在施工中墊資過高，無力繼續(xù)承當(dāng)?shù)那闆r下，而要求建立方給付工程款。而建立一方那么要求繼續(xù)按合同履行。法院在審理該類糾紛中，如對(duì)有關(guān)建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特別是對(duì)產(chǎn)生“墊資的緣由、性質(zhì)及后果未做深化了解的話，其處置結(jié)果將不能得到好的社會(huì)效果。正確處置這種糾紛的前提，應(yīng)首先明確產(chǎn)生糾紛的緣由、性質(zhì)及后果，只需這樣才干總結(jié)出適宜當(dāng)前建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀的審問思緒。 (一)、墊資建房的緣由 在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問題多種多樣，故作為建立單位(發(fā)包方)和施工單位(承包方)在協(xié)作能夠會(huì)發(fā)生多種類型的爭(zhēng)議，例如有關(guān)工程質(zhì)量、工期、工程結(jié)算等問題。近年來，

14、由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈明顯添加趨勢(shì)，逐漸成為建筑工程施工合同糾紛中的主要表現(xiàn)。 墊資建房是我國房地產(chǎn)業(yè)逐漸開展中的一種產(chǎn)物。普通來講，作為承包方，其承接工程的目的，就是為經(jīng)過工程款獲取施工利潤。但由于我國房地產(chǎn)市場(chǎng)尚處于發(fā)育階段，特別是在房地產(chǎn)開發(fā)中，相關(guān)法律法規(guī)不健全、不配套，尤其是有關(guān)建筑工程公開招招標(biāo)的竟標(biāo)程序未法律化，即使是公布了有關(guān)政策、法規(guī)，也缺乏有效強(qiáng)迫力保證明施。呵斥在建筑市場(chǎng)中，一些未經(jīng)過公開招標(biāo)程序而產(chǎn)生的“人情合同非常之多。施工單位，特別是一些實(shí)力雄厚的建筑公司為了在競(jìng)爭(zhēng)中擊敗對(duì)方，拿到工程合同，不惜壓低報(bào)價(jià)，或以其他不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)方式來爭(zhēng)取合同。承諾墊資施工即是其中一種

15、方式。同時(shí)，其他中小建筑企業(yè)為生存，也不惜以向銀行貸款為代價(jià)以墊資方式參與競(jìng)爭(zhēng)。在上述方式中，最大的受害者即為建立單位。由于一些資金缺乏的開發(fā)商，僅憑有關(guān)部門同意的立項(xiàng)、規(guī)劃手續(xù)，就可以經(jīng)過施工單位墊資方式進(jìn)展施工，而一分錢不花地等著建筑物的落成。更有甚者，有些開發(fā)商是以房屋的預(yù)售、銷售款來支付工程款，而將市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁給施工一方。這就是墊資施工建房易出現(xiàn)矛盾的主要緣由。 如上所述，施工單位承當(dāng)了本應(yīng)由開發(fā)商(建立單位)負(fù)擔(dān)的還貸風(fēng)險(xiǎn)及市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。有些觀念以為，墊資建房屬于建立單位與施工單位的糾紛，且墊資行為是施工單位自愿的意思表示，如施工單位無法繼續(xù)履行商定，無才干提供充分的施工資金，違約責(zé)

16、任應(yīng)由其自行承當(dāng)。但從客觀上講，墊資建房也存在相應(yīng)的社會(huì)危害性。由于在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，承包方較發(fā)包方是相對(duì)弱者，為了拿到合同，不惜以墊資為代價(jià)。而資金來源中的一部分為自籌資金，另一部分通常是由貸款而來，并以其先行啟開工程。在施工過程中一些資料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)用往往經(jīng)過賒欠其他單位的費(fèi)用實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，施工單位為減少資金投入及加快工期進(jìn)度，在施工中偷工減料、拖欠工人工資、資料費(fèi)的做法屢屢發(fā)生，以此來緩解資金的緊張。由于施工單位工程款的回收情況取決于開發(fā)商的運(yùn)營效果，一旦開發(fā)商銷售業(yè)績低于估計(jì)程度，就會(huì)導(dǎo)致建立單位無力支付工程款的問題，從而一系列問題均會(huì)相伴而來。所以，普通在墊資糾紛案件審理過程中，除有工程

17、款糾紛外，還常伴有雙方的勞務(wù)費(fèi)糾紛、與資料商的資料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工程質(zhì)量瑕疵等諸多問題。另外，因在施工中，隨著市場(chǎng)的變化，原資料、人工費(fèi)等難免存在有調(diào)整變化，且墊資者還將承當(dāng)銀行利息及逾期罰息等，這些政策變化而產(chǎn)生的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)無疑也會(huì)添加到施工單位的身上。而作為建立單位，由于是由施工單位墊資，在資金上并無壓力，其給付工程款普通是從預(yù)售、銷售房款中支取，故雙方合同商定能否完全順利履行，主要憑仗房屋預(yù)售、銷售情況而定。如房屋未能銷售業(yè)績不佳，建立單位普通總是以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是順利銷售出房屋，建立單位也總是先思索再次開發(fā)的用款，而對(duì)拖欠的工程款采取盡能夠的逃避、拖延態(tài)

18、度。同時(shí)，假設(shè)在房屋建成之后施工單位仍無法回收工程款，勢(shì)必面對(duì)銀行、資料商、施工工人及其他債務(wù)人的強(qiáng)大壓力；為了盡快處理債務(wù)困擾，施工單位不得不勉強(qiáng)滿足建立單位的各種不合理的要求。由此可以看出，墊資建房在很大程度上損害了施工單位的權(quán)益，且對(duì)建筑市場(chǎng)正常的經(jīng)濟(jì)次序存在潛在危害性。 (二)、墊資建房的性質(zhì) 墊資建房從外表上看是雙方自愿的一種合同方式，它可以使建立單位在自有資金短缺的情況下，經(jīng)過施工單位提供資金的作法及時(shí)啟開工程。施工單位亦可在承攬到工程的同時(shí)，防止損失并獲取施工報(bào)酬和利益。從總體來講，墊資施工對(duì)施工單位而言只能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中表達(dá)一些優(yōu)勢(shì)，往往施工單位無法對(duì)施工期間墊資款項(xiàng)的利息等提出

19、要求。故從表象上看，僅為一種協(xié)作的方式而已。但是，墊資建房掩蓋了建立單位(開發(fā)商)資金缺乏的現(xiàn)實(shí)。其次，開發(fā)商建房的目的是為了出賣，本身應(yīng)屬其運(yùn)營行為的消費(fèi)環(huán)節(jié)，為其消費(fèi)環(huán)節(jié)籌措資金建房是運(yùn)營者承當(dāng)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。第三，利用他人資金消費(fèi)，又不承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)及法律責(zé)任，運(yùn)用不正當(dāng)?shù)氖侄螕屨际袌?chǎng)，擠垮同行，破壞正常的房地產(chǎn)市場(chǎng)。另一方面將其市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給他人，又不承當(dāng)法律責(zé)任。因此有人以為，墊資的本質(zhì)是兩個(gè)非金融企業(yè)之間的資金拆借；也有人以為，墊資是同行業(yè)之間不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段。我們以為，首先，墊資合同不是單純的借貸合同，雖然承包人為發(fā)包人預(yù)墊工程款類似于借貸行為，但就合同的目的而言，雙方根本的合意還是完

20、成某一特定的工程，本質(zhì)還是建立工程合同，將其簡(jiǎn)單了解為借貸合同不免有些牽強(qiáng)。其次，這類合同也不屬于買賣合同的范疇，由于建立方擁有土地運(yùn)用權(quán)，所以其對(duì)建立工程自始擁有一切權(quán)，而不是在施工單位完成一部分建筑工程后，建立方按約支付相應(yīng)款項(xiàng)后才擁有這一部分的一切權(quán)。建立單位也正是基于一切權(quán)人的身份，才干將房屋予以預(yù)售或者將在建工程予以抵押。雖然是施工單位墊資施工，但是一旦其購買的建筑資料用于工程建立，施工單位就不再簡(jiǎn)單地?fù)碛性摻ㄖY料的一切權(quán)，否那么勢(shì)必呵斥建筑市場(chǎng)的混亂局面。再次，墊資也不能狹義地簡(jiǎn)單地以為就是行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段。能否墊資施工也是承包人承攬工程實(shí)力的表達(dá)。承包方資金及技術(shù)等施工實(shí)力

21、的加強(qiáng)，更有利于工程的施工建立，有利于房地產(chǎn)市場(chǎng)的開展，而不會(huì)成為建立施工的不利要素?；谝陨系姆治?，筆者以為，墊資合同實(shí)踐上是契約當(dāng)事人根據(jù)意思自治這一民法的根本原那么，在建筑工程合同中，發(fā)包人與承包人就承包人進(jìn)展工程建立，發(fā)包人支付價(jià)款的一種商定。只需它充分反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實(shí)施的行為，就該當(dāng)予以充分的尊重，賦予其應(yīng)有的法律效能。 (三)、墊資合同中需求留意的幾個(gè)問題 墊資施工的方式普通包括：帶資施工、籠統(tǒng)節(jié)點(diǎn)付款、低比例籠統(tǒng)進(jìn)度付款和工程開工后付款等。在目前的建筑市場(chǎng)上，無論是政府投資的工程、房地產(chǎn)工程、民營投資工程還是根底設(shè)備工程幾乎都涉及這種法律、行政規(guī)定和

22、市場(chǎng)買賣習(xí)慣并不明確的行為。因此，施工企業(yè)承接這類工程要承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)是非常大的。也由于此，對(duì)在目前市場(chǎng)條件下還不能夠簡(jiǎn)單回絕“墊資的施工企業(yè)來說，如何防治它的風(fēng)險(xiǎn)就顯得格外重要了。實(shí)際中，為了盡量減少墊資帶來的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)主要留意以下幾點(diǎn)： 1、要充分研討招標(biāo)文件。招標(biāo)文件是一種“要約約請(qǐng)，其中很多條款未來就是合約條款，涉及承包人與發(fā)包人的權(quán)益義務(wù)。因此對(duì)工程范圍、有關(guān)付款條件等直接與承包人經(jīng)濟(jì)利益親密有關(guān)的條款要仔細(xì)琢磨，招標(biāo)單位必需會(huì)同相關(guān)部門在報(bào)價(jià)、工程質(zhì)量、工程本錢、資金回收等相關(guān)方面作可行性分析。假設(shè)對(duì)招標(biāo)文件分析不適，盲目招標(biāo)，很能夠就會(huì)給墊資施工帶來宏大風(fēng)險(xiǎn)。 2、要對(duì)建立單位資信特別是

23、首度協(xié)作的建立單位進(jìn)展嚴(yán)厲的資信調(diào)查，包括開發(fā)工程的真實(shí)性和建立單位的注冊(cè)資金情況、工程資金的來源以及到位情況、既往運(yùn)營業(yè)績、履約才干以及社會(huì)信譽(yù)等各方面情況的調(diào)查。 3、要從程序和實(shí)體兩個(gè)方面把好簽約質(zhì)量關(guān)。程序上要求就是對(duì)簽約權(quán)的行使要有規(guī)范化的操作流程，實(shí)體上要求就是要對(duì)合約條款作綜合評(píng)審。簽約權(quán)的行使必需集中到法人層次，對(duì)施工企業(yè)授權(quán)代理人要有嚴(yán)厲的資歷要求，在程序上保證簽約的規(guī)范。實(shí)體上要做好合約條款的評(píng)審任務(wù)。根據(jù)合同標(biāo)的和工程風(fēng)險(xiǎn)大小，由施工企業(yè)內(nèi)部相關(guān)部門對(duì)合同條款進(jìn)展逐條評(píng)審，艱苦工程應(yīng)由施工企業(yè)組成合同評(píng)審委員會(huì)，針對(duì)合同中存在的問題提出修正意見，提出處理問題的方法。 4、

24、爭(zhēng)取在合同條款中商定建立單位工程款支付保證，這個(gè)條款雖然在目前條件下還比較難以爭(zhēng)取，但是并非不能夠，而一旦爭(zhēng)取到該條款對(duì)施工企業(yè)墊資款的回收是極其有利的。日前河北、北京、深圳等地曾經(jīng)在地方法規(guī)或規(guī)章中明確該項(xiàng)制度，企業(yè)更應(yīng)積極努力，爭(zhēng)取在合同條款中將這一內(nèi)容固定下來。建筑工程合同繼續(xù)時(shí)間長、標(biāo)的額宏大，而且合同履行過程中干擾事件多，變卦簽證頻繁。因此，施工企業(yè)必需求加強(qiáng)合同控制和簽證管理任務(wù)。充分認(rèn)識(shí)到履約管理是一種涉及工程進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、技術(shù)管理、資料管理、資金管理、勞務(wù)管理等方方面面的綜合治理工程。 5、實(shí)行工程合約經(jīng)理委派制，將工程合約經(jīng)理定位在工程副經(jīng)理的位置，賦予他特定的職責(zé)權(quán)限

25、，由公司直接指點(diǎn)，不受工程經(jīng)理的行政干涉，讓他們可以在職責(zé)范圍內(nèi)開展風(fēng)險(xiǎn)防備和預(yù)警任務(wù)。同時(shí)還應(yīng)實(shí)行工程部資金經(jīng)理委派制，由其及時(shí)收取工程款，嚴(yán)厲分包(勞務(wù))商和資料商應(yīng)付款項(xiàng)的審查與支付，監(jiān)控現(xiàn)金流向。 6、按照國際慣例深化中間結(jié)算，不放松開工結(jié)算。建筑產(chǎn)品的結(jié)算周期很長，造價(jià)的爭(zhēng)議常導(dǎo)致拖欠款債務(wù)不落實(shí)，使施工企業(yè)訴訟無據(jù)。因此，按照國際慣例，加強(qiáng)工程進(jìn)度款的中間結(jié)算就顯得尤為重要。強(qiáng)調(diào)工程進(jìn)度款的中間結(jié)算，并不意味著可以放松開工結(jié)算。開工工程的拖欠款其風(fēng)險(xiǎn)性是很大的，必需在開工后按照合同商定及時(shí)辦理開工結(jié)算。作為施工企業(yè)，首先要搜集并整理好原始憑據(jù)，抓緊建立方實(shí)物供料的結(jié)算和已付工程款的

26、核對(duì)，為開工結(jié)算發(fā)明條件；開工拖欠一旦發(fā)生，清理催討要落實(shí)責(zé)任制，井輔以對(duì)責(zé)任人考核的獎(jiǎng)罰鼓勵(lì)措施。 7、對(duì)曾經(jīng)發(fā)生的拖欠應(yīng)允許將拖欠款置換業(yè)主的消費(fèi)要素，如業(yè)主的產(chǎn)品、機(jī)電設(shè)備、庫存資料、房地產(chǎn)，股票、第三方債務(wù)的追索權(quán)等。以股抵款、以債抵款、以物抵債等方式進(jìn)展債務(wù)清理。 8、工程款優(yōu)先受償權(quán)是施工企業(yè)的法定權(quán)益，但適用的該項(xiàng)權(quán)益，施工企業(yè)必需在履約過程中應(yīng)該為其真正適用發(fā)明充分的條件。即；工程開工后28天內(nèi)向業(yè)主遞交工程開工報(bào)告及開工驗(yàn)收資料；發(fā)包人確認(rèn)后的28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交結(jié)算報(bào)告；發(fā)包人逾期不結(jié)算的承包人該當(dāng)向其發(fā)出催款函。與發(fā)包人協(xié)商就其承建的工程折價(jià)或懇求法院拍賣，其價(jià)款

27、優(yōu)先受償。 9、施工企業(yè)必需牢記，在普通情況下，有效維護(hù)本身權(quán)益的兩個(gè)非常重要的前提是：質(zhì)量和工期。因此，千方百計(jì)地保證工程質(zhì)量和工期是企業(yè)必需做到的根本條件。 三、審問實(shí)際中對(duì)墊資案件的處置應(yīng)留意的問題 1、應(yīng)做四處置案件及時(shí) 由于訴訟期間建筑施工合同停頓履行會(huì)涉及多方面的利益，對(duì)建立單位而言按時(shí)交付工程可以如期將房產(chǎn)投入市場(chǎng)以獲取利益；施工單位在審理過程中難免要承當(dāng)停工損失等；銀行貸款如不能及時(shí)返還會(huì)導(dǎo)致罰息的添加；資料商、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用的利息也日益加大。假設(shè)訴訟期間過長，難免使這些相關(guān)損失不斷擴(kuò)展。故法院在審理中應(yīng)本著及時(shí)審理的原那么。 2、審執(zhí)結(jié)合處置原那么對(duì)于社會(huì)影響較大、涉及面較廣的案件，法院除應(yīng)保證一個(gè)案件順利的審理結(jié)束，亦應(yīng)盡能夠地保證在執(zhí)行過程中社會(huì)多方面利益的真正實(shí)現(xiàn)，這也是法院審理案件、處理糾紛的最終目的。為了到達(dá)這一目的，重點(diǎn)應(yīng)采取合理合法的方式對(duì)建立單位的房產(chǎn)(就是施工單位墊資施工的房產(chǎn))進(jìn)展訴訟保全措施，詳細(xì)做法應(yīng)以既能保證施工單位墊資投入的金額，又不影響工程的進(jìn)一步