有限合伙法律問題探討

1、.：.；有限合伙法律問題討論 HYPERLINK law.law-star/psearch?rjs2_id=8431 t _self 孫玉榮 一、有限合伙的概念與特征 嚴厲地說，有限合伙是一個英美法的概念。1916年美國一致州委員會經(jīng)過的對有限合伙的定義是：“有限合伙是指至少由一名普通合伙人和至少一名有限合伙人所組成的合伙，普通合伙人對合伙的債務(wù)負無限責任，有限合伙人僅以其出資為限對合伙的債務(wù)擔任，即負有限責任。英國1907年公布的規(guī)定，有限合伙中應(yīng)至少有一名對合伙全部債務(wù)擔任的普通合伙人和至少有一名有限合伙人，有限合伙人于參與合伙時向合伙投入一定量的資金或財富而不負擔超越其所投入資金或財富的

2、債務(wù)。大陸法系國家關(guān)于有限合伙的概念與英美法系國家根本堅持一致。第23條規(guī)定，“有限合伙是根據(jù)契約成立，其中一個或數(shù)個合伙人負無限責任，一個或數(shù)個合伙人只以其出資定額為限而擔任任的合伙。第171條、172條規(guī)定，有限合伙是指為了在某一商號的名義下從事商業(yè)營業(yè)而建立的一種商事合伙。在這種合伙中，有兩類合伙人：即至少一個無限責任合伙人和一個有限責任合伙人，有限責任合伙人在其出資的范圍內(nèi)對合伙的債務(wù)人承當責任。 由此可見，各國立法對有限合伙概念的界定大同小異。比較而言，法國商法對有限合伙的界定較為全面，既包括了有限合伙成立的法律根底合伙合同，也涵蓋了合伙的組織構(gòu)造由兩種合伙人構(gòu)成以及這兩者對合伙的債

3、務(wù)各負的責任。但上述一切定義均未闡明有限合伙的全部特征，它們或是脫漏了有限合伙的根底法律關(guān)系合伙合同，或是把普通合伙人的責任僅局限于無限責任，而未指出普通合伙人為二人以上的情況下還應(yīng)負的連帶責任。筆者以為，有限合伙作為一個完好的法律概念，應(yīng)該這樣表述：有限合伙是由至少一名普通合伙人與至少一名有限合伙人以契約為根底，依法經(jīng)核準登記注冊而組成的合伙組織。在該合伙組織中，普通合伙人對合伙債務(wù)負無限連帶責任，有限合伙人以出資額為限對合伙債務(wù)承當有限責任?；谝陨蠈τ邢藓匣锔拍畹慕缍?，我們可將有限合伙的法律特征概括為如下幾點： 1組織構(gòu)造的二元性。從概念中可知，有限合伙由至少一名普通合伙人與至少一名有限

4、合伙人組成。這兩種合伙人的存在是有限合伙成立并存續(xù)的要件。這既區(qū)別于全由普通合伙人組成的普通合伙，也區(qū)別于由股東組成的有限責任公司和股份。 2責任方式的二元性。有限合伙與普通合伙的最顯著區(qū)別在于它集有限責任和無限責任于一身，合伙人之間表達了人合與資合兩種協(xié)作優(yōu)勢。有限合伙以普通合伙人的個人信譽及普通合伙人相互間的人身信任關(guān)系作為對外信譽的根底，同時又以有限合伙人出資而構(gòu)成的合伙資本作為立信于社會的根底。這是普通合伙與有限責任公司和股份所不能同時具備的。有限合伙取普通合伙與股份二者之長而舍二者之短。 3有限合伙具有較強的融資才干。由于有限合伙人僅以其出資為限對合伙債務(wù)負有限責任，其風險的有限性與

5、獲利的相對無限性，對投資者具有較大吸引力。因此有限合伙既可在短時間內(nèi)籌集到足夠的資本，又可以縮短設(shè)立時間，節(jié)約設(shè)立本錢，同時也為有限合伙的運營及日后的開展奠定了根底，在其開展過程中，有限合伙假設(shè)要擴展消費運營規(guī)模，很容易添加擴展再消費所需的資本。這一點它比普通合伙具有很大的優(yōu)勢。 4有限合伙屬非法人團體。有限合伙雖然比獨資企業(yè)與普通合伙更具實體性，但在主體位置上仍屬非法人團體，不具有法人資歷。這是世界上多數(shù)國家所持的態(tài)度和所采取的作法。我國采取了與英美國家一樣的作法，即不成認有限合伙為法人。雖然除德國以外的大陸法系國家對有限合伙給以“特殊待遇，即把有限合伙視為法人，但它并不是完全意義上的法人，

6、因其不具有 HYPERLINK law.law-star/search?rjs0=公司法&dbsType=chl 公司法人的本質(zhì)性特點。 二、有限合伙是風險投資機構(gòu)的最正確組織方式 由于風險投資高風險的特點，使得普通合伙及公司均無法順應(yīng)風險投資的要求。對普通合伙來說，由于其合伙人必需承當無限連帶責任，在加強其信任和穩(wěn)定的同時，也相對地添加了多個合伙人的責任。使其難以擺脫規(guī)模小、資本缺乏的局限性，以致在社會化大消費中往往顯得力不從心，無限責任的鼓勵性僅僅留存于為數(shù)不多的合伙人之間，其隱性缺陷也漸漸浮出水面。有限責任是 HYPERLINK law.law-star/search?rjs0=公司法&

7、dbsType=chl 公司法的基石，它有效實現(xiàn)了資本有機結(jié)合和集中，對經(jīng)濟的開展起到了推進作用，然而其負面效應(yīng)也日益顯現(xiàn)出來，有限責任成為少數(shù)人濫用 HYPERLINK law.law-star/search?rjs0=公司法&dbsType=chl 公司法律人格的工具。公司人格獨立的有限責任制度，在一定程度上妨礙了侵權(quán)行為法作用的發(fā)揚，甚至會淪為躲避侵權(quán)責任的工具。有限責任存在的缺陷，致使公司這種組織方式在實際層面難以有效維護債務(wù)人的利益，而有限合伙可以有效地處理公司有限責任制的弊端。有限合伙彌補了無限責任之缺乏，修正了有限責任之缺陷。有限合伙的最大特征就在于責任的混合制無限責任和有限責任

8、并存，相得益彰，實現(xiàn)社會資源的最正確配置。一方面有限合伙使有限合伙人的無限連帶責任得以減輕，拓寬了融資渠道，又減輕了投資人的投資風險；另一方面，經(jīng)過普通合伙人的設(shè)立，強化了合伙人的鼓勵機制，加強其團結(jié)和凝聚力，使有限合伙具有穩(wěn)定性、平安性。風險投資需求的正是這兩種責任方式的交融，它需求身兼普通合伙與有限責任公司之長的新型企業(yè)組織方式有限合伙。有限合伙作為風險投資機構(gòu)的最正確組織方式并非偶爾，由于有限合伙的制度設(shè)計滿足了風險投資的內(nèi)在需求，能順應(yīng)不同主體的條件的需求，并可以促進風險投資機制的健全與完善。 由于風險投資行業(yè)存在著高風險性及高度的信息不對稱與品德風險，投資者把金錢投入有限合伙之后，是

9、不能干涉企業(yè)運營管理的，所以風險投資家對于企業(yè)的運營管理究竟作出了多大的努力，投資者是無法獲知的。在公司制的構(gòu)造中就很難保證風險投資家的忠實與謹慎。而在有限合伙的方式中，風險投資家需求承當?shù)氖菬o限責任，所以其在選擇投資時就會相當謹慎，不會冒過高的不適當風險。而且這種制度設(shè)計還將風險投資家的利益與企業(yè)的利益實現(xiàn)有機連動，對于風險投資家的運營業(yè)績，干得好就應(yīng)該有高報答，干得不好就要承當相應(yīng)的風險，充分表達風險與收益相匹配的原那么。所以，在公司制中難以處理的代理問題經(jīng)過有限合伙這種方式可以得到處理。從各方面來分析，風險投資機構(gòu)采用有限合伙這一組織方式，具有較強的順應(yīng)性和科學(xué)性，是目前實業(yè)界和實際界公

10、認的風險投資基金運作的最正確組織方式。有限合伙可以大幅降低代理本錢和運營本錢，較公司制具有很大優(yōu)勢，可以吸引優(yōu)秀的風險投資家投入到風險投資基金的運作中來，使風險投資基金產(chǎn)生高能的預(yù)期鼓勵收益，還可以為風險投資提供便利的退出通道。 有限合伙在風險投資中的突出價值主要表達在以下幾方面： 一有限責任和無限責任并存的架構(gòu)正適宜風險投資各方的需求。 有限合伙人通常為有一定資金實力的機構(gòu)投資者，是風險投資基金的主要提供者，其對合伙債務(wù)依出資比例負有限責任，不介入企業(yè)的日常運營管理，作為有限合伙人監(jiān)視基金的運作，既可以將風險控制在出資額范圍內(nèi)，又可以獲得高額報答。普通合伙人是風險投資機構(gòu)的實踐管理者，通常為

11、資深的風險投資專家，具有金融、管理和技術(shù)專才，但大多沒有多少資金，只需向企業(yè)注入少量資金，其肩負著運作基金工程并將投資變現(xiàn)的義務(wù)，對企業(yè)承當無限責任。普通合伙人通常以本人的業(yè)績和聲譽來吸收投資，使社會投資者能明顯地域別風險投資家的綜合素質(zhì)，在投入資本時防止盲目，有一定的參照比較性和可信性。由于投資勝利后的高額的自有資本報答和提成報答，有限合伙制對普通合伙人和有限合伙人均具有很強的吸引力。這樣的法律設(shè)計很好地平衡了當事人各方的權(quán)益和義務(wù)，兩種不同的責任方式的靈敏組適宜應(yīng)了不同投資者的需求，這也是采用有限合伙方式的風險投資基金勝利運做的最主要緣由。 二有限合伙最大程度地減少了品德風險，有效施行對管

12、理人的鼓勵和約束機制。 1有限合伙協(xié)議基于擬投資工程而簽署，存在有限期限。風險投資機構(gòu)具有周期性地籌集風險資本的特點，絕大多數(shù)有限合伙制風險投資機構(gòu)每隔二至五年就要籌集新的資金用于新工程。一個風險投資機構(gòu)能夠同時運作兩個或兩個以上的處于不同合伙周期的相互獨立的基金?；诤匣飬f(xié)議，投資到期后，風險投資家必需歸還本金、支付收益。因此，風險投資家為了獲得投資新工程的后續(xù)資本，與其他投資者簽署新的合伙協(xié)議，必需有較好的投資業(yè)績。所以有限合伙的有限生存期促使風險投資家出于建立良好的社會和業(yè)界聲譽思索，一定會有積極、謹慎、擔任的任務(wù)態(tài)度。 2投資者可分階段注入承諾資本并可提早追回投資?；谕顿Y者在注資后產(chǎn)

13、生的對企業(yè)運營管理問題的擔憂，其有保管吊銷后續(xù)資金投入的權(quán)益，并且有限合伙協(xié)議通常還會規(guī)定，普通合伙人在有限合伙人的投資沒有收回之前不能分享投資的盈利，此制度可有效地約束和鼓勵普通合伙人。 3普通合伙人也須投入至少1份額的個人資產(chǎn)進展運營。這使得投資者與風險投資專家即經(jīng)理層之間構(gòu)成了特有的位置較為平衡的反復(fù)博弈，給詳細管理基金并對合伙債務(wù)承當無限連帶責任的風險投資家添加了壓力和動力，使投資收益變化首先影響到運營合伙人的利益，而且假設(shè)由于他的錯誤決策使合伙組織資不抵債，普通合伙人還必需以本人的其它資產(chǎn)去彌補損失，這就使它的風險和收益完全對稱，使普通合伙人的運營管理活動和本身利益嚴密相連，有利于提

14、高風險投資基金的運作質(zhì)量，使其最大限制地增值，減少了品德風險和逆向選擇。 三有限合伙降低了風險投資機構(gòu)的運營本錢。 有限合伙制以其獨特治理構(gòu)造和運轉(zhuǎn)機制吸引和鼓勵投資者投入資金。在運營本錢方面，有限合伙的組織構(gòu)造簡單，不存在復(fù)雜的層級制約構(gòu)造，投資戰(zhàn)略的制定和詳細的運營管理活動由普通合伙人即經(jīng)理層操作，內(nèi)部溝通與決策便利，戰(zhàn)略意見較易整合，且與運營效益相聯(lián)絡(luò)，放更有利于降低管理本錢，運作效率更高。有限合伙人可分階段注入承諾資本，當企業(yè)沒有好的投資工程時，其認繳的資本可以暫時不到位，而在有了好的投資工程時，又可以集中投入資金，從而防止資金積壓，提高運用效益。在納稅方面，有限合伙具有較大的優(yōu)勢。對

15、于公司而言，需求交納雙重稅收，對公司所得要交納稅款，對于投資者個人所得還要再交納一次稅款，致使稅負過重；而有限合伙因其不是法人，所以不被視為納稅主體，有限合伙對其收益不納所得稅，僅對合伙人的收益納稅，可以防止雙重納稅。可見，有限合伙稅負較輕，本錢更少。 四有限合伙可以為風險投資提供便利的退出通道。 根據(jù)有限合伙的法律規(guī)定，有限合伙人可以將合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓，較之普通合伙中合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓更為方便。各國的有限合伙立法都規(guī)定有限合伙不由于其中一名有限合伙人的死亡或者終止而終止，以保證有限合伙的繼續(xù)性。而作為風險投資的一個重要特征是不以追求產(chǎn)品的利潤實現(xiàn)報答而是以勝利轉(zhuǎn)讓一次性退出獲得高額利潤。風險資本在持有

16、創(chuàng)業(yè)股權(quán)的同時，就要思索如何退出投資企業(yè)，獲得高額報答后，再進展新的投資活動。因此，無論是風險投資機構(gòu)還是風險資本投資者都要思索一個便利的退出通道，使資金平安的退出。假設(shè)采用有限合伙方式，風險投資者可以根據(jù)企業(yè)的開展情況隨時將合伙權(quán)益售出，這就為合伙人以為需求時撤出其投資提供一條方便的道路，而合伙權(quán)益的轉(zhuǎn)讓也可以不影響有限合伙的繼續(xù)存在。 三、關(guān)于我國風險投資機構(gòu)采取有限合伙組織方式的法律思索 從制度經(jīng)濟學(xué)的微觀分析以及西方國家的實際可以看出，有限合伙是風險投資機構(gòu)的最正確組織方式。但是，簡單照搬西方方式求必會在我國產(chǎn)生一樣的合理的效果，由于我國的經(jīng)濟制度和法律制度有本人的開展特點，市場經(jīng)濟體

17、制還不健全、不規(guī)范，資本市場還處于初步生長階段，還不很興隆，因此，在我國建立、開展有限合伙制風險投資基金必需從國情出發(fā)，分階段、分步驟地穩(wěn)妥推進，建立、健全配套的外部政策、法律和宏觀經(jīng)濟環(huán)境，使風險投資與外部建立相互影響、相互作用，構(gòu)成互動良性開展。實際證明，只需符合我國社會制度和開展階段詳細國情的風險投資主體才干安康開展，我們不能由于開展現(xiàn)狀不理想就倡導(dǎo)全套引進西方方式，急功近利地抹殺本身特點和開展的特殊規(guī)律，這樣必然會存在過大風險，不利于風險投資事業(yè)的長久開展。 有限合伙制在我國尚缺乏法律政策上必要的引導(dǎo)、規(guī)范和保證。從法律制度規(guī)范的角度講，每個國家的法律法規(guī)并非總是超前于實際，而很多情況

18、是法律根據(jù)實際的開展和需求而不斷修訂和完善。經(jīng)濟領(lǐng)域中的新事物、新方法只需不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，就可以根據(jù)實際開展的需求在一段時期內(nèi)允許其在體制外運轉(zhuǎn)，一方面可以為法律政策的制定提供實踐根據(jù)，同時也可以相互對照、發(fā)現(xiàn)問題、總結(jié)閱歷，指點今后實際的開展。從我國目前情況來看，由于現(xiàn)行 HYPERLINK law.law-star/search?rjs0=合伙企業(yè)法&dbsType=chl 合伙企業(yè)法與 HYPERLINK law.law-star/search?rjs0=公司法&dbsType=chl 公司法對有限合伙未作規(guī)定，而且也開場在地方立法中明確規(guī)定風險投資機構(gòu)可以采取有限合伙組織方式。似乎

19、我們可以在實際中推行這種新型的企業(yè)組織方式了？其實不然，由于在關(guān)于合伙人的條件規(guī)定中，限定合伙人必需是承當無限責任者，在該法的其他有關(guān)條文中也有相應(yīng)的限制，這就使得的修正成為一個當前迫切需求處理的立法問題，否那么有限合伙這一特殊的企業(yè)組織方式不能運用于我國的風險投資實際。 目前我國經(jīng)濟開展迫切需求確立有限合伙法律制度。由于有限合伙的全國性立法滯后，現(xiàn)實中曾經(jīng)出現(xiàn)了因法律規(guī)范沖突而引起的為難事例。如北京市的規(guī)定風險投資機構(gòu)可以采取有限合伙方式。于是，北京天綠創(chuàng)業(yè)投資中心以有限合伙的方式在中關(guān)村成立。但后來“天綠的兩大有限合伙人新疆天業(yè)和石河子開發(fā)區(qū)經(jīng)濟開展總公司因證監(jiān)會的反對而退伙?！疤炀G因失去

20、了資金支持而解散。即使后來北京市工商局出具了“新疆天業(yè)作為有限合伙人承當?shù)氖怯邢挢熑蔚淖C明也無濟于事。法律與地方性法規(guī)的矛盾成了“天綠的生死結(jié)?？梢娪邢藓匣锏摹皩嶋H先行由于超越了法治限制并沒有真正的法律保證。因此，在有限合伙這種企業(yè)方式曾經(jīng)走到前臺之時，應(yīng)該正式立法確立其法律位置。這是健全和完善我國商事主體法律制度并促進社會主義市場經(jīng)濟開展的現(xiàn)實需求。 本來在1996年3月人大財經(jīng)委起草的中“有限合伙是作為一項重要內(nèi)容加以規(guī)定的，并且單列一章。但在最后審議時，由于有限合伙在當時的法律價值還沒有充分顯示出來，主流意見遂以我國尚沒有有限合伙的實際而建議將此內(nèi)容刪去，以致在最后經(jīng)過的中不僅沒有對有限

21、合伙作出規(guī)定，而且還設(shè)置了在地方立法中規(guī)定有限合伙的法律妨礙。 下面是筆者關(guān)于我國修正的幾點詳細建議： 一在第一章總那么中添加一條，規(guī)定“合伙企業(yè)可以采取有限合伙的方式，同時規(guī)定“有限合伙的概念，并刪去第5條關(guān)于合伙企業(yè)在其稱號中不得運用“有限或者“有限責任字樣的規(guī)定，或者在保管這一規(guī)定的情形下，對有限合伙企業(yè)稱號中“有限字樣運用問題作出特殊規(guī)定。 二刪去第8條關(guān)于合伙人的條件中規(guī)定合伙人“必需是依法承當無限責任者，并對國有企業(yè)作為有限合伙的普通合伙人問題作出必要的限制，即必需獲得原國家授權(quán)投資機構(gòu)的贊同后，國有企業(yè)才干作為有限合伙的普通合伙人，以防止國有資產(chǎn)的流失。 三對于有限合伙的詳細內(nèi)容

22、規(guī)定，如有限合伙的設(shè)立、運營期限、合伙人的資歷認定、位置、出資方式、權(quán)益與義務(wù)、合伙事務(wù)的執(zhí)行、利潤分配和虧損負擔方法、入伙與退伙、解散和清算等均應(yīng)參照國外先進的立法閱歷和體例，結(jié)合我國的詳細實踐，在總結(jié)國內(nèi)外正反兩方面閱歷和教訓(xùn)的根底上作出科學(xué)規(guī)范。但是鑒于有限合伙制度在我國還是一個新惹事物，需求有一個試點和總結(jié)提高的過程，一些詳細規(guī)定如在中加以規(guī)范能夠影響法律的修正進程，因此可以在中規(guī)定“對有限合伙的詳細管理方法由國務(wù)院另行制定。國務(wù)院對有限合伙進展立法規(guī)范時，立法之初也不宜做方面涉及過多、規(guī)定過細和過多強迫性的規(guī)范，在起到引導(dǎo)、規(guī)范有限合伙制整體框架運作的同時應(yīng)預(yù)留一部分操作空間以到達鼓

23、勵積極嘗試、敢于實際探求的目的，為今后不斷總結(jié)閱歷以完善有限合伙立法不斷提供實際根據(jù)。 四刪去第37條“合伙企業(yè)該當依法履行納稅義務(wù)的規(guī)定，或明確規(guī)定“對有限合伙企業(yè)不征收企業(yè)所得稅。有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業(yè)所得稅。現(xiàn)行只籠統(tǒng)規(guī)定合伙企業(yè)應(yīng)依法履行納稅義務(wù)，但對合伙企業(yè)應(yīng)該交納的稅負卻沒有提及，這一規(guī)定容易呵斥反復(fù)納稅而且不利于有限合伙的推行。世界上大多數(shù)國家都不征收合伙企業(yè)所得稅，只征收合伙人的個人所得稅，從而使合伙企業(yè)在稅收上享有優(yōu)惠待遇。這是我們在進展有限合伙立法時應(yīng)予以自創(chuàng)的，否那么有限合伙便失