2017法律淵源的概念與類型劃分

1、 凱程法碩，國(guó)內(nèi)領(lǐng)先的法碩法學(xué)輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)，法碩考研，首選凱程！第 頁2017法律淵源的概念與類型劃分法律淵源;概念;類型 法律淵源是一個(gè)歧義較多的法學(xué)基本范疇,對(duì)于這一問題,法學(xué)界長(zhǎng)期未予重視。本文擬對(duì)此談點(diǎn)個(gè)人的看法,以就教于方家。一 、法律淵源語義多樣性與置換嘗試在 法律科學(xué)中,恐怕再?zèng)]有一個(gè)法律概念象法律 淵源一樣易生歧義和模糊的了。因此,盡管法學(xué)界 均無疑義地將法律淵源作為法學(xué)的一個(gè)基本范疇 之一,但一些專門研究法學(xué)基本范疇的著作卻將它 排除在外,從體系化的角度講,這多少是件遺憾的 事情。從 語源上看,法律淵源(sourceoflaw)演化于 羅馬法的fontesjuris,原意是指“法

2、的源泉”。但是 ,什么是法的源泉呢?羅馬法時(shí)代及后世的法學(xué)家 又有不同的理解。英 美法系國(guó)家中,法律淵源的研究較大陸法系國(guó) 家中的研究要多,因而關(guān)于法律淵源的語義的觀點(diǎn) 亦多種多樣。英國(guó)早期分析法學(xué)派代表人物之一的 霍蘭德(ThomasErskingHolland)認(rèn)為法律淵源 一詞有四層涵義:(1)它是指我們獲悉法律知識(shí)的 來源;(2)它是指賦予法律強(qiáng)制力的最終權(quán)威,即國(guó) 家;(3)它是指那些使已取得法律強(qiáng)制力的規(guī)則得 以自發(fā)產(chǎn)生的原因,即習(xí)慣、宗教和科學(xué)論述;( 4)它是指一些國(guó)家機(jī)關(guān),通過這些機(jī)構(gòu),國(guó)家可以 認(rèn)可以前無權(quán)威的規(guī)則具有法律效力,或者國(guó)家自 身創(chuàng)制新的法律,即判例法、衡平法、

3、制定法 。1隨 后,JW薩爾蒙(JohnWilliamSalmon)發(fā)揮 了霍蘭德觀點(diǎn),他明確指出:法律淵源一詞有幾種 不同的涵義。首先,應(yīng)區(qū)分法律的正式淵源和材料 淵源。前者是指法律規(guī)則從中取得強(qiáng)制力和效力的 淵源,即國(guó)家的意志和權(quán)力;后者是指法律從中取 得材料而不是效力的淵源。其次,法律的正式淵源 只有一個(gè),而其材料淵源卻有很多,又可以分為法 定淵源和歷史淵源。法定淵源是指那些法律自身所 認(rèn)可的淵源。歷史淵源是指那些事實(shí)上存在但缺乏 法律認(rèn)可的淵源。2美 國(guó)法學(xué)家JC格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法為其立論的基礎(chǔ),認(rèn)為法律是法 院在其判決中權(quán)威地確立的規(guī)則,法律淵源即是

4、法 官在制定構(gòu)成法律的規(guī)則時(shí)習(xí)慣地依靠的某些法 律和非法律的資料,它包括立法機(jī)關(guān)的法規(guī)、司法 判例、專家意見、習(xí)慣和道德原則(包括公共政策 的箴規(guī))。3對(duì)此觀點(diǎn),綜合法理學(xué)的創(chuàng)始人,美國(guó)法 學(xué)家E博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本贊 同。4原 籍奧地利的美國(guó)法學(xué)家H凱爾森(HamsK elsen)認(rèn)為:法律淵源不僅用來指習(xí)慣和立法(廣義)這兩種創(chuàng)造法律的方法,而且也用來說明法律 效力的理由,尤其是最終理由;因而基礎(chǔ)規(guī)范是法 律的淵源,任何“高級(jí)”法律規(guī)范就是“低級(jí)”法律 規(guī)范的淵源,法律的淵源始終是法律本身。在他看 來,道德規(guī)范、政治原則、法律學(xué)說、法學(xué)專家的 看法不屬于法律淵

5、源。5另 有一些法學(xué)家則把法律文件和文獻(xiàn)資料的貯 藏處認(rèn)定為法律淵源,如法令全書、司法判例集、判 例法摘要、條約集、百科全書和法律期刊。6或者,將 法律淵源等同于某些法律體系,這些體系被當(dāng)作是 法律規(guī)則和原則的傳統(tǒng)貯藏所,如普通法、衡平法 、商法和學(xué)院法。7在 大陸法系國(guó)家,法律淵源詞義的分歧不象英美 法系國(guó)家那樣突出,比較一致的意見是,法律淵源 乃指法律的效力淵源,因此,制定法、習(xí)慣法和條 約,就往往被宣布為法律唯一的淵源。8我 國(guó)法學(xué)界關(guān)于法律淵源的理解,大體上有兩種 觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律淵源即指法律的效力淵源 。9另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為法律淵源有實(shí)質(zhì)意義上的淵 源和形式意義上的淵源之分,前者

6、是指法的來源 、發(fā)源、源泉、根源等而言,亦即法的內(nèi)容導(dǎo)源、派 生于何處、發(fā)生原因?yàn)楹?也就是說法律內(nèi)容的最 終決定力量,通常即指法的經(jīng)濟(jì)根源;后者是指法 律規(guī)范的創(chuàng)制方式或外部表現(xiàn)形式,如法律、法規(guī) 、習(xí)慣、判例、命令、章程等。10由 上可見,法律淵源一詞的確頗費(fèi)解釋。客觀地 說,名家所言均有其道理和根據(jù),只是合理性程度 不同而已。所以,英國(guó)法學(xué)家戴維M沃克( PavidM.Walker)在其撰寫的牛津法律大辭典 中,將法律淵源歸納為五種涵義:首先是指法的 歷史淵源,即引起特定法律原則和規(guī)則產(chǎn)生的過去 的行為和事件;第二是指影響了法律、促進(jìn)過立法 和推動(dòng)過法律改革的理論原則和哲學(xué)原則;第三是

7、指法律的形式淵源;第四是指法律的文件淵源,即 含有對(duì)法律規(guī)則權(quán)威性解釋的文件,人們可以在其 中找到對(duì)法律的權(quán)威性解釋;第五是指法律的文獻(xiàn) 淵源,即法律文獻(xiàn)和內(nèi)容為有關(guān)各種問題的法律資 料的書籍,這里法律并沒有被權(quán)威性地解釋。11如果 加上經(jīng)濟(jì)根源,則法律淵源有六種涵義。好 在這許多年來,學(xué)者們雖對(duì)法律淵源一詞盡情 地依自己的“意識(shí)流”作解釋,但并未發(fā)生十分激 烈的“論戰(zhàn)”。然而,這種現(xiàn)象恐怕并不是一種好現(xiàn) 象。正如H凱爾森指出的那樣,法律淵源一詞的 模糊不明似乎使這一用語近乎無甚用處,人們應(yīng)當(dāng) 采用一個(gè)明確并直接地說明人們心里所想的現(xiàn)象 的說法以代替這一會(huì)使人誤解的比喻語。12為 避免法律淵源

8、的多義性帶來的不便,美國(guó)法學(xué) 家R寵德將法律淵源與法律形式作了區(qū)分。他認(rèn) 為法律淵源即法律所來自的淵源,包括慣例、宗教 、判案、法學(xué)家的科學(xué)討論、民社所有之道德觀感 以及立法等六個(gè)方面;而法律形式則是指法律規(guī)則 所由宣示之體裁(modes),包括立法、司法判決和 法學(xué)經(jīng)典。13較 R龐德更為突出的做法,是將法律形式直接 替換法律淵源。他們對(duì)法律淵源一詞的詰難主要為 :一是法律淵源一詞存在著各種不同的解釋或在不 同意義上使用,容易產(chǎn)生混亂;二是法律淵源一詞 較多地是在法的效力淵源上使用,實(shí)質(zhì)即是法律形 式,再使用淵源一詞,意義相差甚遠(yuǎn),易生誤解 。14至 此,我們油然而生了一種不安和躁動(dòng):如此多

9、 義的法律概念是否與法律所要求的確定性相違背 ?當(dāng)對(duì)方說法律淵源時(shí),是否能準(zhǔn)確地把握其意蘊(yùn) 而不致誤解?我們到底應(yīng)在怎樣的“寬度”和“ 深度”上使用法律淵源一詞呢?二 、法律淵源語義的選定法 律淵源詞義的非單一性已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí) ,問題在于如何正確地選定其涵義,而大可不必對(duì) 之舍棄不用。因?yàn)檫@一法律概念的第二次勃興是比 較法學(xué)發(fā)展的結(jié)果,而起初羅馬法學(xué)家只是在對(duì)比 市民法和萬民法效力來源的時(shí)候使用法律淵源一 詞的。近代以來的法學(xué)家頻繁使用和研究法律淵源 的情況表明,法律淵源是一個(gè)有很大生存價(jià)值的概 念,從理論上說,它兼有一定深度的學(xué)理性和法律 適用技術(shù)性。例如,在埃德加博登海默看來,法律 淵

10、源乃是適用法律的“工具、裝置、技術(shù)”方面的 問題,因而將它與法律的技術(shù)共組成一編。15在 筆者看來,法律淵源即法律的源泉,也就是法 律的來源,亦即法律從什么而來、從哪里而來。如果 這樣的理解不是錯(cuò)誤的話,那么,將有助于對(duì)法律 淵源語義的選定。不論古今中外的法學(xué)家關(guān)于法律的定義是多么 的不同,是從什么角度來思考法律,但有一點(diǎn)是共 同認(rèn)可、不容置疑的,那就是法律的基本構(gòu)成是法 律規(guī)范。16因此,法律淵源即是法律規(guī)范的淵源、法 律規(guī)范的源泉、法律規(guī)范的來源。考 察大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、社會(huì)主 義法系各國(guó)的法律狀況,我們認(rèn)為,法律淵源語義 的選定應(yīng)依據(jù)多數(shù)法學(xué)家所認(rèn)同的意見,即法律淵 源是指

11、法律規(guī)范的效力來源。同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確,在現(xiàn) 實(shí)生活中,一個(gè)行為規(guī)則之所以產(chǎn)生并上升為法律 規(guī)范,具有法律上的效力和權(quán)威性,往往是多種因 素共同作用的結(jié)果。因此,法律淵源作為一個(gè)法學(xué) 術(shù)語,主要在以下四種語義上使用:1 .歷史淵源。即指引起特定法律規(guī)范產(chǎn)生的過去 的行為、事件和法律。換句話說,法律的歷史淵源 是指特定法律規(guī)范與歷史上出現(xiàn)過的行為、事件有 什么聯(lián)系,或從歷史上某種法律中汲取了什么內(nèi)容 或受到什么樣的影響。比如羅馬法的歷史淵源是十 二銅表法,普通法的歷史淵源是11至14世紀(jì)英國(guó) 法官在巡回審判中形成的判例,英格蘭國(guó)王和貴族 之間的沖突產(chǎn)生了大憲章,現(xiàn)代民法的歷史淵源 是羅馬法、日爾曼法、

12、寺院法和中世紀(jì)商法。2 .理論淵源。即指特定法律規(guī)范(包括法律原則 )的理論源泉。這些理論提出并論證了某種社會(huì)行 為或法律原則的合理性,并得到掌握政權(quán)的階級(jí)的 普遍認(rèn)同,成為特定法律規(guī)范(包括法律原則)的理 論基礎(chǔ)。因此,許多平等原則的淵源是自然正義的 學(xué)說,19世紀(jì)許多的改革性立法的淵源是功利主 義理論、功利哲學(xué),社會(huì)主義法的理論淵源是馬克 思主義關(guān)于法的理論。3 .本質(zhì)淵源。即從本質(zhì)上說法律來源于什么。關(guān) 于法律的本質(zhì)淵源,各種觀點(diǎn)紛呈,歸納起來有以 下三種:第 一,國(guó)家主義。它的核心是國(guó)家主權(quán),認(rèn)為法 律的效力來自于國(guó)家權(quán)力,制定法是法律的唯一淵 源。該理論在中國(guó)及西歐各國(guó)的早期都有萌芽

13、,但 上升為完整的理論是在19世紀(jì)中期。17從法理學(xué)史 的角度看,它是對(duì)自然法學(xué)說的反動(dòng),它打破了自 然法學(xué)派對(duì)自然理性的崇拜,認(rèn)為法律的本質(zhì)不在 于自然性。分析法學(xué)派的創(chuàng)始者奧斯汀(JohnA ustin)雖認(rèn)為判例法是真正意義上的實(shí)在法,但他 認(rèn)為法的源泉只有到主權(quán)者的命令中去追尋,“ 惡法亦法”,屬典型的國(guó)家主義法源理論者。第 二,非國(guó)家主義。該理論認(rèn)為法律最終并非來 自國(guó)家權(quán)力。如自然法學(xué)派認(rèn)為一切實(shí)在法最終都 來自自然理性,這種自然理性有的認(rèn)為是永恒的正 義觀念,有的認(rèn)為是天賦人權(quán),有的認(rèn)為是人類的 公意;社會(huì)法學(xué)派則認(rèn)為制定法的效力受到社會(huì)運(yùn) 行中的客觀法的制約;歷史法學(xué)派認(rèn)為法律

14、最終來 自民族精神或歷史傳統(tǒng)。第 三,馬克思主義。馬克思主義認(rèn)為法律的本質(zhì) 淵源是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn),是該社會(huì)占統(tǒng)治地位 的生產(chǎn)關(guān)系。誠(chéng)如馬克思所言,立法者或立法機(jī)關(guān) “不是在制造法律,不是在發(fā)明法律,而是在表述 法律,如果立法者用自己的臆想來代替事物的 本質(zhì),那么我們就應(yīng)該責(zé)備它的極端任性”。18馬克 思主義的法律的本質(zhì)淵源的理論解決了國(guó)家主義 與非國(guó)家主義各執(zhí)一端的爭(zhēng)議,即認(rèn)為法律植根于 社會(huì),社會(huì)物質(zhì)生活條件是法律的最終源泉,也認(rèn) 為法律在形式上是由國(guó)家制定或認(rèn)可的,即國(guó)家權(quán) 力是法律的直接源泉,從而使人類關(guān)于法律本質(zhì)淵 源的思維方式進(jìn)一步符合事物本身的邏輯。4 .形式淵源。即法律規(guī)范的

15、形式來源,它通常包 括兩個(gè)方面的問題:一是法律規(guī)范的創(chuàng)立方式,即 哪些國(guó)家機(jī)關(guān)可以在什么范圍內(nèi)以什么方式創(chuàng)制 法律規(guī)范;二是法律規(guī)范表現(xiàn)為何種法律文件,抑 或是其它什么形式。我國(guó)法學(xué)界更主要、更普遍地 是在這種意義上使用法律淵源一詞。在這種意義上 ,法律形式與法律淵源有著相當(dāng)程度的共性。但是 ,我們畢竟不能用法律形式來替換法律淵源,一則 是因?yàn)槎叩膬?nèi)涵、外延均不相同,19二則是二者的 著眼點(diǎn)不同。法律淵源著眼的是法律的來源,在此 意義上,凡是能夠成為一國(guó)現(xiàn)行法律或法律根據(jù)的 現(xiàn)象,都可以稱為法律淵源。例如,立法是產(chǎn)生法 律的途徑,當(dāng)然屬法律淵源,在一些國(guó)家,判例、宗 教、道德、法理、學(xué)者之見

16、也可作為法律的根據(jù),亦 即法律的淵源。法律形式的著眼點(diǎn)則在于說明國(guó)家 制定或認(rèn)可法律采取何種具體的外部形態(tài),是判例 法還是制定法,是成文法還是不成文法,是習(xí)慣法還是創(chuàng)制法,等等。20因此,筆者主張還是保留法律 淵源的概念為妥。并且,我國(guó)法學(xué)界主要在這種意 義上使用法律淵源一詞的做法不應(yīng)輕易否定。誠(chéng)然 ,每一法律規(guī)范都有其歷史淵源和理論淵源,但只 有在它成為公認(rèn)的形式淵源以后才具有法律效力 ,具有權(quán)威性和強(qiáng)制性,具有實(shí)在法的意義。三 、法律淵源的類型劃分在 法律淵源的多種語義之外來討論法律淵源的 類型,法學(xué)界所做的工作似不太多。討論這一問題 ,往往容易與法律淵源的構(gòu)成相混雜,即法律淵源 的類型和

17、法律淵源的構(gòu)成有相當(dāng)程度的重合性。同 時(shí)存在的一個(gè)事實(shí)是,它還與法律淵源的語義密切 相關(guān)。一 些學(xué)者依據(jù)法律淵源是否直接有法律效力,將 法律淵源分為直接淵源和間接淵源。所謂直接淵源 ,是指由一定的國(guó)家機(jī)關(guān)按一程序制定的、以規(guī)范 性文件的形式表現(xiàn)出來的法,如憲法、法律、行政 法規(guī)、地方性法規(guī)等成文法,以及英美法系國(guó)家的 判例法。所謂間接淵源,是指雖未經(jīng)國(guó)家制定,但經(jīng) 國(guó)家認(rèn)可和保障的調(diào)整人與人之間關(guān)系的行為準(zhǔn) 則,如習(xí)慣、判例、法理等,它們本身不具有法律 效力,經(jīng)國(guó)家認(rèn)可后才具有法律效力。21從實(shí)質(zhì)上說 ,這種劃分是依據(jù)法律的創(chuàng)制方式不同而作出的 。這對(duì)于了解它們之間的效力等級(jí)和相互關(guān)系是大 有

18、好處的。把 法律淵源分成兩大類,即正式淵源和非正式淵 源,最早可追溯至R龐德的司法判決的理論 中,但明確提出這種劃分的則是E博登海默。正 式淵源是指清楚地、逐字逐句地、系統(tǒng)地體現(xiàn)在一 個(gè)有權(quán)威性的法律文獻(xiàn)中的淵源,其主要例子是憲 法和法規(guī)、行政命令、行政規(guī)則、條例、自治或準(zhǔn) 自治團(tuán)體和組織的特許證和規(guī)章、條約和其它一些 協(xié)定,以及司法判例。非正式淵源則指具有法律意 義的資料和因素,它們沒有在正式的法律文獻(xiàn)中得 到一種權(quán)威性的或至少是明晰的表述和體現(xiàn),如 正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則和事物本性的研究、個(gè)別衡平 、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮和習(xí)慣法。22這種 分類是基于他對(duì)法律淵源的理解作出的,對(duì)于大陸

19、法系國(guó)家尤其是我國(guó)的許多學(xué)者來說,的確有點(diǎn)費(fèi) 解。當(dāng)我們僅在法律的形式淵源的層面論及法律 淵源時(shí),E博登海默關(guān)于法律淵源的確定似乎有 些泛化了,而所謂的非正式淵源,實(shí)質(zhì)上僅是影響 創(chuàng)造法律機(jī)關(guān)的因素,它們本身并無任何拘束力 。筆 者認(rèn)為,在中國(guó)這樣一個(gè)具有幾千年成文法傳 統(tǒng)的國(guó)家里,確定法律的正式淵源和非正式淵源的 分類是十分必要的。但必須指出的是,E博登海默 關(guān)于法律淵源的語義及分類的確定,主要是以美國(guó) 法為考察對(duì)象的,如果從世界范圍的角度看,不論 采用法律淵源的何種意義,其外延似有過于寬乏之 感。如何界定法律非正式淵源呢?在筆者看來,應(yīng) 綜合考慮以下三個(gè)方面:第 一,法律上的非認(rèn)可性。即它

20、們并未被法官用 來直接作為有約束力的規(guī)范,也就是說,尚未上升 為國(guó)家意志,沒有得到國(guó)家的認(rèn)可,從而缺乏與法 律正式淵源的同等效力,始終不屬于法律規(guī)范體系 的有機(jī)組成部分。這是確定、研究法律非正式淵源 的前提條件,也是劃分法律正式淵源與非正式淵源 的依據(jù)。第 二,具有一定的法律意義。法律非正式淵源作 為一類社會(huì)規(guī)范,在一定的社會(huì)條件下規(guī)范、引導(dǎo) 人們的行為,或者反映了社會(huì)的共同需求,或者蘊(yùn) 含了一定的法律價(jià)值內(nèi)涵,或者為社會(huì)法律秩序的 建立提供了符合社會(huì)利益的模式。換言之,即法律 非正式淵源在相當(dāng)大的程度上具有引導(dǎo)人們行為 符合法律意愿的作用。更為主要的是,在某種極少 和極端的情況下,法律的非正

21、式淵源可以幫助執(zhí)法 者正確地適用法律的正式淵源?？梢哉f,法律的非 正式淵源是法律正式淵源面臨困境時(shí)的唯一指路 明燈。另外,法律的非正式淵源的某些規(guī)范在時(shí)機(jī) 成熟時(shí),還可以得到國(guó)家的認(rèn)可,從而成為某一類 法律的正式淵源。法律非正式淵源的這一屬性,既 是它最本質(zhì)的方面,同時(shí)也對(duì)確定法律非正式淵源 的體系有著重要的意義。第 三,對(duì)社會(huì)生活的規(guī)范作用。人類社會(huì)的發(fā)展 史表明,自人類社會(huì)形成之初起便與規(guī)范結(jié)下了不 解之緣,沒有規(guī)范,人類社會(huì)便不可能是文明、有序的社會(huì)。從更廣泛的意義上說,凡集群生活高等動(dòng) 物,都有其規(guī)范使這個(gè)集群能夠存在下去。在生物 學(xué)中,這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。規(guī)范體現(xiàn)了行為的正 當(dāng)性、正

22、常性和社會(huì)合理性,體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治 制度等的客觀需要。法律規(guī)范是十分典型的社會(huì)規(guī) 范。法律非正式淵源既要成為法律淵源的另一種形 態(tài),故須具有社會(huì)規(guī)范這一共性。很顯然,只有覆 蓋社會(huì)關(guān)系和社會(huì)活動(dòng)的全部或部分,能對(duì)一定的 社會(huì)關(guān)系有具體的、正確的、確定的反映并調(diào)整這 種關(guān)系,才能成為社會(huì)規(guī)范,才能成為法律非正式 淵源的可能。法 律的非正式淵源在人類社會(huì)中是客觀存在的 ,是不以學(xué)者、司法人員的意志為轉(zhuǎn)移的,不獨(dú)是 判例法國(guó)家,即使在完全實(shí)行成文法的國(guó)家,法律 非正式淵源的地位和作用亦是十分突出的。在筆者 看來,法律的非正式淵源至少有著以下三方面的功 能:1 .對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的導(dǎo)向功能正 如

23、法律的非正式淵源鼻祖E博登海默指出 的那樣,當(dāng)一種正式的、有權(quán)威性的法律淵源對(duì)一 個(gè)法律問題能夠提供一個(gè)明確的回答時(shí),在絕大多 數(shù)情況下就不需要也不應(yīng)當(dāng)去求助于非正式淵源 了。23但是,社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的不斷發(fā)展、變化 ,社會(huì)關(guān)系的紛繁復(fù)雜,使任何國(guó)家的法律都不可 能對(duì)各種問題、條件的處理包羅無遺,總會(huì)出現(xiàn)法 律規(guī)范沒有明文規(guī)定或相應(yīng)規(guī)定的情況。對(duì)于這種 法律漏洞,不進(jìn)行彌補(bǔ)很顯然是不現(xiàn)實(shí)和有害的 。但是,執(zhí)法者如何彌補(bǔ)、依據(jù)什么來進(jìn)行彌補(bǔ)的 問題,卻是相當(dāng)重要的。在英美法系國(guó)家,法官的 確被賦予造法的職能,然而,其所造規(guī)范的來源是 什么呢?是否完全任由他隨心所欲?問題恐怕絕非 如此。他們

24、可造法律規(guī)范的來源或基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法律 非正式淵源。在大陸法系和社會(huì)主義法系等有著成 文法傳統(tǒng)的國(guó)家里,法官造法是受到嚴(yán)格限制的 ,但法官面對(duì)成文的措詞模糊不清或模棱兩可或者 一個(gè)規(guī)范可能有兩種或兩種以上的解釋以致適用 于眼前的案件有困惑的境況時(shí),如何對(duì)現(xiàn)行法律作 出正確解釋以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益呢?其可資依 據(jù)應(yīng)當(dāng)主要是法律的非正式淵源。說“主要”而非 “絕對(duì)”,是因?yàn)槌傻姆钦綔Y源外,還與社會(huì) 環(huán)境、法官的法律意識(shí)等密切相關(guān)。2 .自由裁量的參照系功能自 由裁量是執(zhí)法者在處理個(gè)案時(shí)依法對(duì)事實(shí)作 出推斷和處理。自由裁量是執(zhí)法者操作法律的過程 ,是法律的孿生姐妹。自由裁量包括法官自由裁量 和行

25、政自由裁量。隨著人類法律文明的進(jìn)步,法官 自由裁量經(jīng)歷了一個(gè)從絕對(duì)的自由裁量到絕對(duì)的 嚴(yán)格規(guī)則,最后發(fā)展到相對(duì)的自由裁量的演進(jìn)過程 。24而行政自由裁量問題直到近代以來才引起重視 ,現(xiàn)在的發(fā)展趨勢(shì)是必須對(duì)行政自由裁量權(quán)予以合 理的限制。對(duì)法官自由裁量權(quán)來說,就大陸法系和 英美法系比較而言,由于成文法和判例法的巨大差 異,大陸法系法官的自由裁量權(quán)較小,英美法系法 官的自由裁量權(quán)較大。25因此,自由裁量是客觀存在 的。無 論是法官自由裁量還是行政自由裁量,在現(xiàn)代 社會(huì)中其自由裁量權(quán)的行使均須有客觀上的依據(jù) ,受一定原則的約束,這些原則和依據(jù)共同構(gòu)成了 自由裁量權(quán)行使的參照系。這個(gè)參照系非法律的非

26、正式淵源莫屬。3 .新法律規(guī)范的孕育功能如 前所述,法律的非正式淵源的某些規(guī)范在條件 成熟時(shí),可以上升為法律的正式淵源而具有法律約 束力。換言之,這種法律規(guī)范早就在非正式淵源中 孕育、成長(zhǎng)著。但 是,必須指出,法律非正式淵源的最大特征在 于其非法定性、模糊性和抽象性,對(duì)于法律的正式 淵源起補(bǔ)充作用方面,只是一種主要的因素而不是 唯一的因素。就我國(guó)情況而言,法律的非正式淵源 應(yīng)當(dāng)引起廣泛的關(guān)注和深入的研究。這 里有必要談?wù)勎覈?guó)的正式淵源問題。在 我國(guó)法學(xué)界,通行的觀點(diǎn)是將制定法作為法律 的正式淵源,不承認(rèn)司法判例的法律淵源地位。從 中國(guó)的法律文化考察,司法判例的確不能成為法律 的正式淵源,只能作為法律的非正式淵源而存在 。而所謂的制定法,包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律 、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、一定級(jí)別的地方人大及 其常委會(huì)制定的地方法規(guī)、國(guó)務(wù)院各部委制定的部委規(guī)章、一定級(jí)別的地方政府制定的地方規(guī)章等 ,參加的國(guó)際條約也具有正式淵源的地位。令人費(fèi) 解的是,隨著我國(guó)“地改市”的廣泛實(shí)行,省會(huì)城 市與非省會(huì)的設(shè)區(qū)的市,級(jí)別一般是相同的,然而 ,省會(huì)城市的人大、政府制定的規(guī)范性文件是法,非 省會(huì)城市的人大、政府制定的規(guī)范性文件就不是法 ,基于地