1.法理學(xué)考點(diǎn)精解3、法的要素

1、【法的要素】考點(diǎn)精解【大學(xué)生求職網(wǎng)/】教研團(tuán)隊(duì)法的要素法的要素的定義 法的要素指法的基本成分，即法律的基本元素。法的要素的分類（一）、命令模式命令模式，即將法律歸結(jié)為單一（二）、規(guī)則模式令”要素法律是一個規(guī)則系統(tǒng)，分為主要規(guī)則和次要規(guī)則。（三）、規(guī)則、政策和原則模式政策是指某種面的改善原則是一種，這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定了一個要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，該目標(biāo)通常指特定在經(jīng)濟(jì)、政治等方，指對正義的要求。（四）、律令、技術(shù)和理想模式法律包括法律秩序、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)。法律概念釋義含義性資料和司法行政過程。性資料包括律令、技術(shù)和法律理想，律令包括規(guī)則、1、法律概念是指有法律意義的概念，即對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行

2、概括而形成的法律術(shù)語，是認(rèn)識法律與表達(dá)法律的關(guān)鍵。2、法律概念的來源有兩個：一個是來自于日常生活中的概念，直接被法律人吸收成為法律概念；一個是有法律人創(chuàng)造的法律概念（二）功能1、表達(dá)功能2、認(rèn)識功能3、提高法律合理化程度的功能二、法律概念的分類依不同標(biāo)準(zhǔn)可以對法律概念作不同分類。依概念涉及的內(nèi)容來分,法律概念有涉人概念、涉事概念、涉：本資料未任何天貓店，天貓店出售本資料是盜版行為有獎】家局第 1頁淘寶和京東本資料，請認(rèn)準(zhǔn)本，查詢真?zhèn)握垺荆篶ntop600 或 cntop500下單國物概念。涉人概念是關(guān)于人（自然人和團(tuán)體人）的概念，例如，“公民”、“人”、“法人”、“法定代理人”、“”等。涉事概

3、念是關(guān)于法律事件和法律行為的概念，例如故意”、“過失”、“責(zé)任”、“”、“”、“”等。涉物概念是有關(guān)物品及其質(zhì)量、數(shù)量和時間、空間等無的概念，例如，“標(biāo)的”、“金額”、“國家”、“有體物”、“無體物”、“”、“時效”等。按法律概念的功能不同可以將它分為描述性概念和規(guī)范性概念。描述性概念是對外在事物進(jìn)行描述的概念,通過描述使法律得到表達(dá)。描述性概念通常是對與法律有關(guān)的事物、時間、地點(diǎn)的描述。例如，租賃、等。規(guī)范性概念是對人的行為有規(guī)范意義、本身具有規(guī)范內(nèi)容的概念。例如，故意、過失、違法等。按概念的確定性程度不同可以將法律概念分為確定性法律概念和不確定性法律概念。確定性法律概念是外延、內(nèi)涵相對確定

4、的法律概念，不確定性法律概念是外延與內(nèi)涵相對不確定的法律概念。前者如定金、賠償、；后者如正當(dāng)程序、俗等。當(dāng)然，確定性是一個程度問題，“確定性”、“不確定性”這些詞本身是相對的，因此，確定性法律概念與不確定性法律概念的區(qū)分也是相對的。一個不確定的法律概念可能通過或法律解釋或而確定起來；由于新事物產(chǎn)生，一個原本確定的法律概念也可能不確定起來。例如，第一中的“表達(dá)”在 18 世紀(jì)的立憲者們那里是很確定的，它是指國旗是否在與出書、出第一的。當(dāng)出現(xiàn)了廣播、互聯(lián)網(wǎng)以后，廣播表達(dá)、互聯(lián)網(wǎng)上的表達(dá)，甚至的保護(hù)范圍內(nèi)就不確定了。當(dāng)然，這種不確定經(jīng)過的解釋又取得了新的確定性。確定性法律概念的解釋不允許裁量，只能依

5、法而釋；不確定性法律概念在運(yùn)用時需要或者裁量。按法律概念涵蓋面大小可以將法律概念劃分為一般法律概念和部門法律概念。一般法律概念指適用于整個法領(lǐng)域的法律概念，例如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、規(guī)則、原則等。一般法律概念是法律概念的最高等級，通?？煞Q為法律范疇。部門法律概念是指僅適用于某一法律領(lǐng)域的法律概念,它的涵蓋面遠(yuǎn)較一般法律概念為窄：例如，、刑罰、合同、行政相對人、行政處罰、開庭、質(zhì)證等,這些法律概念就只分別適用于刑法、民法、行政法或、法律規(guī)則釋義（在我國，法律規(guī)范=法律規(guī)則）法領(lǐng)域。法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的規(guī)定。法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)（1）三要素說法律

6、規(guī)則是由假定、處理、三個部分假定：指適用規(guī)則的前提、條件或情況處理：具體要求人們做什么或人們做什么：指行為要承擔(dān)的法律的部分（2）二要素說法律規(guī)則有行為模式和法律組成行為模式是法律規(guī)則中規(guī)定人們可以作為、應(yīng)該作為和不得作為的行為方式。法律是指法律規(guī)則中規(guī)定的可能的法律結(jié)果。：本資料未任何天貓店，天貓店出售本資料是盜版行為有獎 國家局第 2頁淘寶和京東本資料，請認(rèn)準(zhǔn)本，查詢真?zhèn)握垺尽浚篶ntop600 或 cntop500下單法律規(guī)則的分類(一)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和合性規(guī)則這是依據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容所作的分類。性規(guī)則是指示人們可以作為、或要求別人作為、不作為的規(guī)則。性規(guī)則的作用在于賦予人們一定的權(quán)利

7、去構(gòu)筑或變更、終止其法律地位或，為性規(guī)則的人們的行為和良性互動提供行為模式，為社會的良性和發(fā)展提供動力與規(guī)則保障。特點(diǎn)是為權(quán)利主體提供一定的選擇，對于權(quán)利主體來說不具有強(qiáng)制性,它既不強(qiáng)令權(quán)利人作為，也不強(qiáng)令權(quán)利人。相反，它為行為人的作為、提供了一個的空間。權(quán)利規(guī)則常常同時暗含對相對義務(wù)人一定的作為或義務(wù)的規(guī)定，否則性規(guī)則就會落空。和民商法中含有豐富的性規(guī)則。例如，“中民公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家，有提出批評和建議的權(quán)利”，就是性規(guī)則。性規(guī)則通常采用“可以”、“利”、“有”等用語。性規(guī)則在法律中所占的隨著法律的進(jìn)化而遞增。在現(xiàn)代法律中,性規(guī)則居首要地位。性規(guī)則不同，義務(wù)性規(guī)則表現(xiàn)為對義務(wù)主體義務(wù)

8、性規(guī)則是直接要求人們作為或的規(guī)則。與的約束，為人際互助、維持社會安全提供保障。義務(wù)性規(guī)則具有三大特征：第一,強(qiáng)制性。義務(wù)性規(guī)則通常具有強(qiáng)行性,對于不履行義務(wù)的人具有強(qiáng)大的壓力，義務(wù)性規(guī)則的主體常常要付出代價，即法律會作出否定性反應(yīng)，這種反應(yīng)可能是否定行為的、予以處罰或責(zé)令賠償或補(bǔ)償?shù)?。第二，必要性。為，義務(wù)性規(guī)則是必需的，沒有義務(wù)性規(guī)則，社會了社會成員的和利益、維系社會安全和法的將不存在。在社會，這種必要性還表現(xiàn)在，者確定一項(xiàng)義務(wù)性規(guī)則必須有“社會必要性”，即義務(wù)性規(guī)則的確立必須有這一規(guī)則要保護(hù)的更高的價值，否則就不得規(guī)定，因?yàn)榱x務(wù)性規(guī)則本身是一種負(fù)擔(dān)，隨意確定義務(wù)性規(guī)則本身對的：第三，不利性

9、。義務(wù)性規(guī)則雖然對他人和社會有利，對義務(wù)人卻是不利的,是一種犧牲或“克己”。應(yīng)當(dāng)，有些論著將法律規(guī)則分為性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和和性規(guī)則三大類，將性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則并列的做法是不可取的。因?yàn)榱x務(wù)本身包括作為義務(wù)義務(wù)兩種,性規(guī)則規(guī)定的是義務(wù)，它其實(shí)是義務(wù)性規(guī)則中的“義務(wù)規(guī)則”。將性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則并列犯了子項(xiàng)相容的邏輯錯誤。規(guī)定作為義務(wù)的義務(wù)性規(guī)則常采用“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)該”、“必須”等術(shù)語，規(guī)定義務(wù)的義務(wù)性規(guī)則常采用“不得”、“”、“嚴(yán)禁”等術(shù)語，或者在描述行為模式后加上不利的法律。合性規(guī)則指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。合性規(guī)則大多是有關(guān)國家機(jī)關(guān)組織和活動的規(guī)則。依其指示的對象和作用可以

10、分為委任規(guī)則、組織規(guī)則、審判規(guī)則、承認(rèn)規(guī)則等。合性規(guī)則的特點(diǎn)是，一方面被指示的對象按照法律規(guī)則的規(guī)定做出一定行為，另一方面做出這些行為又是其不可推卸的義務(wù)。從作為的一面來看，它具有性規(guī)則的特性，從必須或應(yīng)當(dāng)作為的一面來合性規(guī)則，因?yàn)闄?quán)利本身是一種作為看,它又具有義務(wù)性規(guī)則的屬性。法律授予權(quán)利的規(guī)則通常是的能力，同時,不按法律的規(guī)定作為本身是違法的。例如，如果某機(jī)關(guān)“監(jiān)督的實(shí)施”，如果該機(jī)關(guān)不去監(jiān)督，則(二）規(guī)范性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則違法。這是依據(jù)法律規(guī)則的形式特征所作的分類。規(guī)范性規(guī)則指內(nèi)容明確、肯定和具體，可直接適用的規(guī)則。例如，“每一選民在一次中只有一個投票權(quán)”。：本資料未任何天貓店，天貓店出

11、售本資料是盜版行為有獎 國家局第 3頁淘寶和京東本資料，請認(rèn)準(zhǔn)本，查詢真?zhèn)握垺尽浚篶ntop600 或 cntop500下單標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則指法律規(guī)則的部分內(nèi)容或全部內(nèi)容（事實(shí)狀態(tài)、權(quán)利、義務(wù)、等)具有一定伸縮性.須經(jīng)解釋方可適用且可適當(dāng)裁量的法律規(guī)則。例如，“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”,這一規(guī)則里的“社會公德”,“社會公共利益”均有很大的伸縮性,須解釋才能適用。(三）調(diào)整性規(guī)則和性規(guī)則這種分類的依據(jù)是法律規(guī)則的分類。調(diào)整性規(guī)則是對已有行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則,它的功能在于控制行為。從邏輯上講,該規(guī)則所調(diào)整的行為先于規(guī)則本身,規(guī)則的功能在于對行為的模式予以控制、改變或統(tǒng)一。在這個

12、意義上講，調(diào)整性規(guī)則占了法律規(guī)則的大多數(shù)。性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則。從邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身。例如，設(shè)定某一機(jī)構(gòu)的規(guī)則屬性規(guī)則，這一機(jī)構(gòu)的活動有賴于設(shè)立機(jī)構(gòu)的組織性規(guī)則本身,沒有相關(guān)組織的性規(guī)則，相關(guān)組織的活動是不可思議的。(四）強(qiáng)行性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則這是依據(jù)法律規(guī)則的強(qiáng)制性程度所作的分類。強(qiáng)行性規(guī)則指要求行為主體必須作為或的規(guī)則。絕大多數(shù)義務(wù)性規(guī)則屬于強(qiáng)行性規(guī)則，國際強(qiáng)行定的規(guī)則是強(qiáng)行性規(guī)則。依據(jù)指導(dǎo)性規(guī)則，行為人可自己決定是否按規(guī)則指定的行為辦事，規(guī)則只具有指導(dǎo)意義而不具強(qiáng)行性,這是一種命令性較弱的義務(wù)性規(guī)則。國際法上許多規(guī)則對國家來說屬指導(dǎo)性規(guī)

13、則。例如，1948 年世界的規(guī)則課以成員國以保護(hù)的義務(wù)，但它的義務(wù)對成員國機(jī)關(guān)只具有指導(dǎo)性，不具有強(qiáng)行性。再如,行政法中課以國家機(jī)關(guān)義務(wù)的大部分規(guī)則是強(qiáng)行性規(guī)則，國家機(jī)關(guān)必須照辦，但是英國行政法中存在對行政機(jī)關(guān)具有指導(dǎo)性的法律,其中的法律規(guī)則對行政機(jī)關(guān)只具指導(dǎo)意義。行政指導(dǎo)行為中涉及的法律規(guī)則對行政相對人來說也是指導(dǎo)性規(guī)則。法律原則釋義法律原則是指可以作為法律規(guī)則基礎(chǔ)或本源的綜合性 穩(wěn)定性原理和原則。法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別（1)在對事及對人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則常常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)。（2)在變化的速率方面，法律原則有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。

14、法律原則通常是社會改變，相比之下,法律規(guī)則的改變要容易得多。價值的積淀，不會輕易（3)在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確；當(dāng)原則與原則、規(guī)則與規(guī)則相互沖突時，選擇的方法也不同。的規(guī)則的適用常常是要么無效，要么有效，確定相互的原則的適用時，常常要對的原則所代表的利益作出權(quán)衡,相互的原則必須衡量或平衡，以確定某些原則比其他原則具有更大的“分量”。法律原則的分類(一）政策性原則和公理性原則這種分類的依據(jù)是原則產(chǎn)生的不同基礎(chǔ)。政策性原則是國家和其他政治為了達(dá)到某一目的或目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務(wù)而制定的方略,通常是關(guān)于社會的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國防的發(fā)展目標(biāo)、措施或社會動員等問

15、題的。我國學(xué)者則因其常常出現(xiàn)在法律條文中而將它視為法律原則之一種。公理性原則是從社會關(guān)系性質(zhì)中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為法律公理的法律原則，這是嚴(yán)格意義上：本資料未任何天貓店，天貓店出售本資料是盜版行為有獎 國家局第 4頁淘寶和京東本資料，請認(rèn)準(zhǔn)本，查詢真?zhèn)握垺尽浚篶ntop600 或 cntop500下單的法律原則。例如，中的分權(quán)原則和原則，法的普遍、直接、原則，現(xiàn)代刑法中原則，刑事的罪刑法定原法中的誠實(shí)信用原則，行政法中的原則，法中的法中的無罪推定原則，國際法中的國家則較政策性原則有更大的普適性原則等。由于公理性原則來自事物本身的性質(zhì)，所以公理性原(二）律原則和具體法律原則這是依據(jù)原則的覆

16、蓋面作出的分類律原則是指體現(xiàn)法的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導(dǎo)和出發(fā)點(diǎn),的神經(jīng)中樞。例如，現(xiàn)代法律中的法律面前人人原則、基本人某一法律領(lǐng)域權(quán)不可原則等均為現(xiàn)代法律的基本原則。具體法律原則是律原則的具體化,的法律規(guī)則的基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn),例如，分權(quán)原則、 律規(guī)則難以區(qū)分。例如，回避原則、時效原則等。(三）實(shí)體性原則和程序性原則原當(dāng)程序原則等。最具體的法律原則與法這是依據(jù)法律的不同內(nèi)容作出的分類。實(shí)體性原則指規(guī)定實(shí)體能是調(diào)整實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如.罪刑法定原則、誠實(shí)信用原則、的原則。實(shí)體性法律原則的功俗原則等。程序性法律原則是規(guī)定程序性冋避原則、律原則，例如，法律原則的適用（一）特點(diǎn)1、存在于法律的原則。程序性法律原則的功能是調(diào)整程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如，公開原則、原則、誰主張誰舉證原則、排除原則、公平原則等。原則等。當(dāng)然也有實(shí)體與程序兩界的法的全過程，包括法律的制定和實(shí)施過程。2、存在分量問題，即法律原則可以部分的適用。當(dāng)兩個法律原則發(fā)生的適用3、在發(fā)生個案不公時，法律原則的適用可以排斥規(guī)則的適用。（二）適用條件時，將兩個法律原則不同程度1、只能適用法律原則，不能適用道德原則、政治原則等律原則，否則將破壞法律本身。2、法律規(guī)則優(yōu)先適用規(guī)則。在