法律培訓之一：擔保總論及保證

1、.PAGE ：.；PAGE 12法律培訓之一：擔?？傉摷氨ＷC對于擔保法的一些根本規(guī)定有必要一同來學習一下，不進展全面的實際學習，主要是一些容易混淆的概念以及實踐任務中遇到的問題。擔保概論1、擔保的概念、種類及擔保的從屬性擔保法上的擔保主要包括人保、物保及金錢擔保。擔珍重要特征即為從屬性，主要在于：1成立的從屬性，擔保之債為主債務的存在或未來存在而存在，假設主債不成立擔保之債也不成立；2主債務變卦時擔保之債相應變卦。有除外條款 3效能上的從屬性，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有商定的按照商定。 4消滅上的從屬性，主債務消滅，擔保債務也消滅。另外表達在訴訟管轄、轉移

2、上。正由于如上分析的擔保的從屬性，我們在實踐任務中要留意擔保合同與主合同的對應：擔保合同中一定要留意明確所擔保的主合同，包括合同編號、日期、借款人人稱號、金額、用途等方面盡量明確明晰，防止擔保人屆時逃避擔保責任。對于我行規(guī)范的擔保合同曾經規(guī)定的比較完善，大家留意合同中空白部分的對應；在此需求留意的主要是追加擔保時出具的承諾函、保證書的情況，在資產部接納的貸款中出現(xiàn)保證書不能明確對應主合同的情況主合同編號、合同用途均不能對應，在訴訟中曾經引起爭議，對方律師以此提出免責理由。2、無效的擔保合同及其責任各種不同類型的擔保合同均有其無效的個性理由，也有共性：主體方面，國家機關、公益法人違法提供擔保的；

3、標的，以法律法規(guī)制止流通的、不可轉讓的財富設定擔保。其他還有違反公司法規(guī)定提供擔保的。 無效擔保合同的責任：擔保合同無效，擔保人不再承當擔保合同所載明的擔保責任，但有過錯的當事人要根據(jù)相應的過錯承當民事責任，此中責任屬于締約過失責任，詳細參見擔保法司法解釋7、8條。3、物保與人保的關系176條，被擔保的債務既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人商定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債務人該當按照商定實現(xiàn)債務；沒有商定或者商定不明確，債務人本人提供物的擔保的，債務人應領先就該物的擔保實現(xiàn)債務；第三人提供物的擔保的，債務人可以就物的擔保實現(xiàn)債務，也可以要求保證人承當保證責任。提供擔保的

4、第三人承當擔保責任后，有權向債務人追償。由此，假設設定擔保時有明確商定各自所擔保的債務范圍，那么按照商定構成按份責任，如無商定的需求進一步區(qū)分：3.1借款人提供的物保與第三人保證并存。先執(zhí)行物保，再執(zhí)行保證；債務人假設放棄了借款人提供的物保，那么保證人在債務人放棄的優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，除非該保證人依然承諾提供保證擔保；債務人在主債務履行期滿后怠于行使所致?lián)Ｎ飺p毀的，適用上述規(guī)那么；物保合同被確以為無效、被撤銷，債務人有過錯的，保證人在擔保物價值范圍內相應免那么；債務人無過錯的，保證人依然承當全部擔保責任；擔保物因不可抗力滅失且沒有代位物的，保證人承當全部保證責任。3.2第三人提

5、供的物保與另一第三人保證共存在外部關系上，對于債務人，物保人與保證人負有連帶責任，沒有先后順序之分；物保人與保證人之間的內部責任分擔問題比較復雜，在此不作分析。上述借款人提供的物保與第三人保證并存的第3.4.5條也適用于本情形。該方面有不同觀念根據(jù)以上物保與人保的關系，我們需求留意：借款人提供的擔保物的變現(xiàn)情況，能否容易及時變賣？實際中出現(xiàn)由于借款人提供的抵押物出現(xiàn)某些緣由遲遲不能依法處置，第三人保證的范圍也不能明確，即使保證人擔保才干充足也不能執(zhí)行，延緩了整個工程的處置進度；部分抵押合同由于存在瑕疵而無效，受影響的不僅僅是抵押物優(yōu)先受償權本身，進而影響到對保證人責任的清查。另外保證人可根據(jù)保

6、證欺詐條款第三十條 有以下情形之一的，保證人不承當民事責任：一主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；二主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。主張免責，保證人能夠提出：銀行方明知抵押物有瑕疵而不告知情況使得保證人作出錯誤的判別而提供擔保。保證概念及特征保證，是指保證人和債務人商定，當債務人不履行債務時，保證人按照商定履行債務或者承當責任的行為。保證人的資歷擔保法規(guī)定：具有代為清償債務才干的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。國家機關不得為保證人，但經國務院同意為運用外國政府或者國際經濟組織貸款進展轉貸的除外。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位

7、、社會團體不得為保證人。從事運營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同該當認定為有效。企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。 企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。結合實踐分析討論：國家機關、學校、醫(yī)院、企業(yè)法人分支機構的保證人資歷問題。2.1國家機關，原那么上不可以，特定對外貸款時可以，我們根本不涉及。2.2學校提供的擔保能否有效。1學校提供的保證無效。第九條對學校保證人資歷問題有明確的規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。因此，凡學校提供的保證應一概無效。實際中私立學校能否可以作

8、為保證人？私立學校普通是非利用國家財政性教育經費所舉行的學校等教育機構。根據(jù)的規(guī)定，任何組織和個人不得以盈利為目的舉行學校及其他教育機構，此外，也規(guī)定“社會力量舉行教育機構不得以盈利為目的。因此學校的公立和私立只是根據(jù)辦學經費來源的不同作的區(qū)分，該區(qū)分目前還不能改動學校這一組織的公益性?？梢钥闯鏊搅W校也不能作為保證人。2學校為他人債務提供的抵押無效，但可以以其教育設備或其他公益設備以外的財富為本身債務設定抵押。擔保法司法解釋第五十三條作了明確規(guī)定。2.3醫(yī)院擔保法司法解釋第16條：從事運營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽署的保證合同該當認定為有效。如

9、何來認定某醫(yī)院能否屬于從事運營性活動的范圍？根據(jù)國務院轉發(fā)的，我國目前將醫(yī)療機構分為盈利性和非盈利性兩類進展管理。衛(wèi)生部等部門發(fā)布的規(guī)定醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門核定醫(yī)療機構的性質。由此我們可以以為，有關主管部門確認的營利性醫(yī)療機構屬于擔保法司法解釋所稱的“從事運營性活動的事業(yè)單位的范圍，即持有衛(wèi)生部頒發(fā)的的醫(yī)院可以為他人債務提供保證擔保。留意擔保法規(guī)定的醫(yī)療衛(wèi)生設備不得用于抵押，這里沒有區(qū)分醫(yī)療機構的性質。即即使是營利性的醫(yī)療機構也不得以其醫(yī)療衛(wèi)生設備設定抵押擔保。2.4企業(yè)法人分支機構、職能部門司法解釋第十七條企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。因此給債務人呵斥損失的，該

10、當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處置。 企業(yè)法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，假設法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構該當對保證合同商定的全部債務承當保證責任。 企業(yè)法人的分支機構運營管理的財富缺乏以承當保證責任的，由企業(yè)法人承當民事責任。 企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后該當承當賠償責任的，由分支機構運營管理的財富承當。企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法第二十九條的規(guī)定處置。 第二十九條 企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債務人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債務人和企業(yè)法人有過錯的，該當根據(jù)其過錯各自承當相應的民事責任；債務人無過錯的，由企業(yè)法人承

11、當民事責任。 司法解釋第十八條：企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債務人知道或者該當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此呵斥的損失由債務人自行承當。 債務人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此呵斥的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處置。 擔保法第29條：企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債務人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債務人和企業(yè)法人有過錯的，該當根據(jù)其過錯各自承當相應的民事責任；債務人無過錯的，由企業(yè)法人承當民事責任?？偨Y：企業(yè)職能部門一概不能作為保證人；分支機構，法人書面授權范圍內有效、授權范圍不明的債務人無

12、過錯有效、無授權或超出授權范圍的部分無效。保證方式及責任保證的方式主要區(qū)分為普通保證、連帶責任保證，普通保證的特點是保證人具有先訴抗辯權：普通保證的保證人在主合同糾紛未經審問或者仲裁，并就債務人財富依法強迫執(zhí)行仍不能履行債務前，對債務人可以回絕承當保證責任。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債務人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承當保證責任。 當事人對保證方式沒有商定或者商定不明確的，按照連帶責任保證承當保證責任。普通保證和連帶責任保證的保證人均享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。主合同變卦對保證責任的影響4.1

13、主債務轉移，原那么上主債務依法轉讓的，保證人繼續(xù)承當原保證責任，不作過多討論。4.2主債務轉讓：保證期間內債務的轉讓，除非獲得保證人的書面贊同，否那么對轉讓的債務不再承當保證責任；保證人對未轉讓部分的債務仍承當保證責任；4.3主合同內容變卦除非保證合同另有商定，主合同內容的變卦需征得保證人書面贊同，否那么根據(jù)不同得詳細情形產生不同得結果：司法解釋三十條：保證期間，債務人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人贊同的，假設減輕債務人的債務的，保證人仍該當對變卦后的合同承當保證責任；假設加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承當保證責任。 債務人與債務人對主合同履行期限作

14、了變動，未經保證人書面贊同的，保證期間為原合同商定的或者法律規(guī)定的期間。 債務人與債務人協(xié)議變動主合同內容，但并未實踐履行的，保證人仍該當承當保證責任。司法解釋第三十九條：主合同當事人雙方協(xié)議以新貸歸還舊貸，除保證人知道或者該當知道的外，保證人不承當民事責任。 新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。 留意：追加的保證人不要呵斥債務轉讓的結果，實際中貸款出現(xiàn)逾期、預警時往往要求企業(yè)法定代表人或其他關聯(lián)方出具承當連帶責任的承諾書，但承諾書有時表述成“某借款人的欠款由我來承當，假設對方能進一步舉證我行對該方案予以認可的證據(jù)資料，那么容易被認定為債務的轉讓， 原保證人可據(jù)此主張免責任。因此追加擔

15、保的擔保函件也要規(guī)范、嚴肅，否那么能夠呵斥更不利的后果。結合實踐分析：“借新還舊貸款防備借款人免責借新還舊是銀行進展貸款重組的常用方式，普通由原擔保人對新的借款提供擔保，或由第三人對新發(fā)放的貸款提供擔保。司法解釋第39條：主合同當事人雙方協(xié)議以新貸歸還舊貸，除保證人知道或該當知道的外，保證人不承當民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。因此，如何證明保證人知道所保證的貸款為歸還舊貸款性質至關重要，為防備風險應留意：新貸變卦保證人或新增保證人的，貸款合同中應明確商定貸款用途為借新還舊，或進一步明確歸還某某借款合同項下貸款，不能商定為流動資金等用途。并留意保證合同一定要與主合同對應明

16、確，合同商定也盡量明晰。保證期間與訴訟時效保證期間與訴訟時效的區(qū)別與關系容易混亂。1保證期間的性質，為除斥期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延伸的法律后果。中相關規(guī)定表述上存在問題，司法解釋有進一步明確。保證期間經過引起的保證人的保證責任滅失，而不是債務人勝訴權喪失。2保證期間的種類，可以自在商定，未商定的推定為6個月；保證合同商定保證人承當保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為商定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。 3保證期間的起算，從主債務履行屆滿之日起算；主合同對主債務履行期限沒有商定或者商定不明的，保證期間自債務人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。4保證期

17、間的經過。以普通保證與連帶保證不同：在普通保證保證期間，債務人未對債務人提起訴訟或者懇求仲裁的，保證人免除保證責任；在連帶保證保證期間內，債務人未要求保證人承當保證責任的，保證人免除保證責任。5保證期間與保證合同訴訟時效的銜接。普通保證的債務人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者懇求仲裁的，從判決或者仲裁判決生效之日起，開場計算保證合同的訴訟時效；連帶責任保證的債務人在保證期間屆滿前要求保證人承當保證責任的，從債務人要求保證人承當保證責任之日起，開場計算保證合同的訴訟時效。在保證期間內，債務人行使了權益，使保證期間的作用消滅，此時開場起算訴訟時效。保證期間屆滿，權益本身消滅，法院可以駁回債務人

18、的懇求；訴訟時效經過，法院受理訴訟，訴權不消滅，勝訴權消滅。最高額保證問題訴訟時效問題。民法上的訴訟時效，是指權益人在法定期間內不行使權益，就會喪失懇求人民法院維護其民事權益的法律制度。訴訟時效期間是權益人懇求人民法院維護其權益的有效期限。而貸款糾紛訴訟時效適用普通訴訟時效，即貸款合同期滿之日起二年內為有效的訴訟時效期間，而貸款擔保合同是貸款合同的從合同，故其訴訟時效在普通情況下，隨貸款合同糾紛案件而定。 作為擔保合同的特殊類型最高額保證借款合同該如何確定其訴訟時效呢？目前有很多的討論和爭議，有一種觀念以為：最高額保證下能夠發(fā)生多筆債務，每一筆債務的履行期又各不一樣，因此，最高額保證下的每一筆主債務的訴訟時效應逐筆計算。另一觀念以為最高額保證合同的訴訟時效要等到決算日后一致計算，逐筆計算訴訟時效不符合最高額保證合同的特征。 第一種觀念忽略了最高額保證借款合同所獨有的