論我國資本市場監(jiān)管領(lǐng)域自律自治空間

1、-. z論我國資本市場的監(jiān)管領(lǐng)域與自律、自治空間郭富青 西北政法學(xué)院 教授關(guān)鍵詞: 資本/市場/自律/自治容提要: 監(jiān)管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易平安和廣闊投資者的利益;而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對政府監(jiān)管產(chǎn)生強烈依賴，以至于無法生成自律、自治環(huán)境機制的資本市場，永遠也不可能走向成熟。我國資本市場以政府為主導(dǎo)，管制過甚，自律、自治受到無形壓制的開展模式，必須扭轉(zhuǎn)、過渡到監(jiān)管與自律、自治并重，二者有機統(tǒng)一的軌道上，才能使我國資本市場最終走向成熟?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下

2、的資本市場必須營造一個監(jiān)管與自律、自治對立統(tǒng)一的市場環(huán)境，才能實現(xiàn)法律調(diào)整對平安和效益的追求。然而，法律如何把握適度監(jiān)管的領(lǐng)域，為各類市場主體保存適宜其生存和持續(xù)開展的空間，則是整個資本市場能否良性運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。資本市場的監(jiān)管應(yīng)建立在市場機制配置資源的根底上，尊重資本市場的規(guī)律，注重宏觀調(diào)控，間接收理，多采用經(jīng)濟手段保持市場主體的獨立性和自主經(jīng)營權(quán)。不因監(jiān)管的存在而使市場主體喪失經(jīng)營的靈活性和活力，不因監(jiān)管而阻礙其效益的增長。一、監(jiān)管與自律、自治在資本市場開展中的地位與作用古典自由經(jīng)濟學(xué)派崇尚自由經(jīng)濟，主經(jīng)濟的自由放任，反對政府干預(yù)經(jīng)濟活動。完全競爭性的市場模型能夠?qū)崿F(xiàn)資源的帕累托效率配置。即個

3、體消費者的效率最大化行為和廠商利潤最大化行為將通過“看不見的手使資源的配置到達一個理想的狀態(tài)：任何變動假設(shè)不使任何他人的境況變壞就不能使任何一個人的境況變好。這一理想狀態(tài)不需要政府的任何干預(yù)或公共政策，這是一個自我調(diào)節(jié)和修正的過程。最小政府理論以人類平等、自由、公正和人權(quán)神圣不可侵犯為最高的價值，堅信個人的主體權(quán)力能力、自我控制能力、自我約束能力和自我實現(xiàn)能力是實現(xiàn)公平、正義、平等、自由和福利的唯一途徑。因此，政府只履行守夜人和交通警察的職能。政府的功能只局限于“保護所有的公民免受暴力、盜竊和欺詐，確保合同的履行與實施。最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。然而，現(xiàn)實生活中這種完全競爭的市

4、場從來就沒有存在過。20世紀20年代末30年代初的世界性經(jīng)濟危機，隨之宣告了自由放任經(jīng)濟政策的終結(jié)。針對經(jīng)濟放任造成的后果，凱恩斯主義主國家干預(yù)經(jīng)濟的政策以實現(xiàn)充分就業(yè)和經(jīng)濟增長。然而，20世紀70年代初，西方國家出現(xiàn)的了大量失業(yè)和物價高漲并存的“停滯膨脹，使凱恩斯主義的理論和經(jīng)濟政策陷于破產(chǎn)。歷史事實告訴我們，當今的市場經(jīng)濟既不是放任自流的經(jīng)濟，也不是政府全面管制的方案經(jīng)濟，市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)節(jié)二者缺一不可。政府監(jiān)管和調(diào)控市場經(jīng)濟的正當理由，首先，是因為市場的失靈。非競爭性、非排他性的純公共物品與非競爭、可排他、可市場化的公共物品供應(yīng)缺乏，以及競爭性、非排他性的公共產(chǎn)權(quán)的過度消費和投資缺乏，使

5、市場機制的帕累托配置效率失靈;經(jīng)濟活動的外部性、自然壟斷、信息不對稱 1，以及競爭性市場的其他局限性均會引起市場的失靈。其次，自由競爭的經(jīng)濟必然走向壟斷和市場支配地位的濫用，反過來阻礙、排斥或限制競爭;再次，市場調(diào)節(jié)無法自動地實現(xiàn)社會總供應(yīng)與社會總需求的平衡，而且市場調(diào)節(jié)的事后性，只能通過對經(jīng)濟嚴重的破壞和巨大的資源浪費，才能恢復(fù)經(jīng)濟總量的再次平衡。最后，市場主體作為經(jīng)濟人均有追求自我利潤最大化的傾向和人性惡的一面，這樣，市場交易和競爭的過程中就會不可防止地出現(xiàn)損人利己的現(xiàn)象。美國憲法之父麥迪遜就曾設(shè)問“政府之存在不就是人性的最好的說明嗎?如果每個人都是天使政府就沒有存在的必要了?！叭绻麤]有一

6、個組織來防做惡者，來明確界定何為惡行的規(guī)則，個人就不可能和平地追求自己的利益，私有產(chǎn)權(quán)也不可能得到有效的保障。(1)(p119)資本市場作為作為整個市場體系的重要組成局部，為了實現(xiàn)社會公共利益，維護公平、競爭、高效的市場秩序，對資本市場必要的管制，自不待言。例如,在股票市場上，由于信息不對稱，在股票的發(fā)行人與股票的認購人之間，發(fā)行人關(guān)于自己股票的質(zhì)量信息，知道的要比認購人全面的多。當投資者無法區(qū)別質(zhì)量較高的股票與較低的股票時，較高質(zhì)量的股票就會以低于投資者能夠確知兩種股票差異時的價格出售。這樣，就會出現(xiàn)劣質(zhì)股票將優(yōu)質(zhì)股票驅(qū)逐出市場的現(xiàn)象。政府監(jiān)管除了具有消除資本市場失靈的負面影響的防作用外，還

7、有積極的促進功能。第一，政府監(jiān)管有助于資本資源的優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟效率;第二，政府的監(jiān)管能夠?qū)崿F(xiàn)公平、正義的理想社會。在市場經(jīng)濟條件下，處于平等、自由和公正交易秩序中的每一個人和企業(yè)都是自我利益實現(xiàn)的最正確判斷者。“一個好的社會必須具有限制個人的選擇干預(yù)別人選擇程度的機制;一個好的社會應(yīng)該具有暢通的讓所有的人都廣泛參與決定私人物品和社會物品配置的制度機制;一個好的社會應(yīng)盡一切可能消除天賦性的與生俱來的特權(quán)與不平等，而讓人的后天努力成為處于社會網(wǎng)絡(luò)的哪一個紐結(jié)點上的惟一決定性的因素。(2)(p205)在哈耶克看來，如果沒有經(jīng)濟自由，就不可能有進步。企圖要求社會所有的人按照一個人或者*些人的指令進

8、展生活，從而操縱人與人之間的互動活動，這種企圖必將阻礙那種可以實現(xiàn)物質(zhì)和技術(shù)進步的社會秩序的生成。政府不應(yīng)當對經(jīng)濟發(fā)號施令，而應(yīng)當創(chuàng)設(shè)和執(zhí)行有關(guān)財產(chǎn)、交換的法律，從而使人們能夠以最有利于創(chuàng)造財富的方式彼此互相交往。政府恰當?shù)哪繕藨?yīng)當是保證個人能夠充分地以自己覺得最適宜的方式利用其知識和才能?！胺汕‘?shù)哪繕藙t是為生活于其中的個人創(chuàng)造一個私域，使他們能按自己的意愿活動。 (3) (p231)哈耶克進一步認為,最優(yōu)的社會就是個人透過競爭性市場公平地發(fā)揮自己的能力,并獲得地位和物質(zhì)財富的社會,而在此競爭性市場中,人們享有交換自由和私人財產(chǎn),政府并不控制經(jīng)濟活動的細節(jié)。興旺、良好的資本市場市場環(huán)境應(yīng)當

9、建立在廣闊市場主體主動性自律的根底之上，而不是完全依賴于監(jiān)管。主要靠政府監(jiān)管才能維持秩序，市場主體普遍缺乏自律意識，違規(guī)操作盛行的資本市場，這種狀況，只能說明資本市場遠未成熟。私法自治精神僅在于“實現(xiàn)下述思想：即任何人均可隨其所欲，訂立契約，作成遺囑，設(shè)立社團。(4)(p73)資本市場的各類主體，無論是商業(yè)銀行、信托投資公司、證券公司、上市公司，中介機構(gòu)、證券交易所等法人團體，還是在資本市場投資的個人，都是獨立的市場主體，法律必須確保他們能夠行使自主經(jīng)營權(quán)，根據(jù)自己的決策，自由地開展資本經(jīng)營活動，努力實現(xiàn)自身利潤最大化經(jīng)營目標。同業(yè)者為了自身的共同利益，按照自愿的原則可以依法建立自律性組織，維

10、護團體的共同利益，協(xié)調(diào)團體與成員之間的利益，促進資本市場同業(yè)者的*開展。資本市場的競爭要有效地發(fā)揮作用,需要政府從事大量的活動以使其正常地運轉(zhuǎn),在其不能正常運轉(zhuǎn)的時候要彌補其缺陷，但是在能夠創(chuàng)造出競爭的地方就必須依賴競爭。哈耶克認為，如果政府的管理和方案是為了促進競爭，或者是在競爭無常發(fā)揮作用的時候采取行動，就不應(yīng)當進展反對，但是除此以外的一切政府活動都是非常危險的。監(jiān)管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易平安和廣闊參與市場交易者的利益;而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對經(jīng)濟活

11、動實行全面的管制就必然會排斥市場，這是方案經(jīng)濟體制的做法，完全不符合市場經(jīng)濟的客觀要求?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟既不是古典自由經(jīng)濟學(xué)派所倡導(dǎo)的放任自流純而又純的市場經(jīng)濟，也不是對經(jīng)濟活動進展全面干預(yù)的經(jīng)濟?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是政府可宏觀調(diào)控，適度監(jiān)管的經(jīng)濟。二、我國資本市場的監(jiān)管圍與自律、自治空間資本市場不是全面管制或無縫隙監(jiān)管的市場，也不是放任自流的純粹的市場。前者，無異于對市場的取締或?qū)κ袌鰴C制的全面扼殺;后者，則難以克制資本市場的局限性，防止資本市場失靈帶來的災(zāi)難。由于人們在經(jīng)濟活動中所利用的大量的知識并不能集中于一個人的頭腦中，而只能由不同的人掌握別離的知識。即便是政府也不可能掌握資本市場交易過程中所需

12、要的全部知識和信息，因此，對資本市場實行全面的管制，使其按照事先的方案運轉(zhuǎn)，不可能造就一個良性的資本市場。這一點早已被我國方案經(jīng)濟的教訓(xùn)所證實。為了建立一個高效和公正的資本市場，我們不需要政府非得無所不知、無所不能、無處不在、無限仁慈，任何時代、任何國家的政府都不可能這樣，也完全沒有必要這樣。一個興旺、健全和成熟的資本市場必須是既有健全的嚴格監(jiān)管體系和手段，又有市場主體自主經(jīng)營、公平競爭的自治空間;同時，要建立政府監(jiān)管與市場交易主體自治之間進展溝通的渠道，發(fā)揮行業(yè)自律組織的橋梁和中介作用，協(xié)調(diào)社會公共利益、行業(yè)利益與個體利益的。梁定邦先生曾經(jīng)指出，空間和社會秩序是法律的兩個重要因素，“沒有秩序

13、的話社會無法開展;沒有空間就不能調(diào)動一個民族的積極性一個社會的積極性。所以，法律本身一定要有它的框架，有它的規(guī)，使得每一人都知道這條路是寬的;使得每一人去走的時候，能發(fā)揮它的替能，它才是算好的法律。(5) (p23)關(guān)于資本市場中的監(jiān)管與自律、自治的關(guān)系，就深層次而言，實際上反映了個體、團體與社會公共利益之間的關(guān)系?！半m然我們?yōu)樯鐣嬷?，但仍必須重視個人利益。(6)(p77)我們必須考慮維護資本市場公平競爭秩序，實現(xiàn)社會公共利益的整體要求和每個市場主體的單獨要求，成認并保證市場主體享有充分的自主經(jīng)營權(quán)，可以通過自身努力經(jīng)營活動，去追求盈利目標的最大化?！罢詈玫墓芾砭褪亲屓藗兎浅Ｗ杂梢步?/p>

14、力創(chuàng)造他們自己的幸福。 (6) (p111)對資本市場的監(jiān)管應(yīng)以宏觀管理為主，微觀管理為輔。資本市場需要監(jiān)管的事項應(yīng)該是市場主體不能做、不愿做或做不好事，“關(guān)于公民個人知道的更清楚、更加擅長的那些事，國家并沒有越俎代庖;相反地它做的是，即使個人有所了解，單靠他自己的力量也無法進展的那些事。(7) (p169-170)(一) 我國資本市場中的監(jiān)管圍關(guān)于資本市場的組織、運行，哪些事項和方面屬于政府監(jiān)管的領(lǐng)域?哪些事項和方面政府不應(yīng)該插手，而應(yīng)該由資本市場的參與者自治和自律?這個問題在立法上，即使不能做出詳細的劃分，也必須進展原則性的明確界定。關(guān)于這個問題的處理，我國立法往往從規(guī)定監(jiān)管機關(guān)的職責入手

15、。我國?銀行監(jiān)視管理法?第三章 2 規(guī)定了國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)視管理機構(gòu)的監(jiān)視管理職責，可概括歸納為：(1)依法制定并發(fā)布對銀行業(yè)金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動監(jiān)視管理的規(guī)章、規(guī)則;(2)依照法定的條件和程序，審查批準銀行業(yè)金融機構(gòu)的設(shè)立、變更、終止以及業(yè)務(wù)圍;(3)對發(fā)生變更的銀行業(yè)金融機構(gòu)的發(fā)起人或持有股份達法定比例的股東的資金來源、財務(wù)狀況、資本的補充能力和誠信狀況進展審查;(4)辦理銀行業(yè)金融機構(gòu)業(yè)務(wù)圍的業(yè)務(wù)品種的審查批準和備案;(5)對銀行業(yè)金融機構(gòu)的董事和高級經(jīng)營管理人員實行任職資格管理;(6) 制定銀行業(yè)金融機構(gòu)的審慎經(jīng)營規(guī)則 3;(7) 責令銀行業(yè)金融機構(gòu)按照法律規(guī)定,如實向社會公眾披露財務(wù)會

16、計報告、風險管理狀況、董事和高級管理人員變更以及其他重大事項等信息。我國新?證券法?第179條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)視管理機構(gòu)在對證券市場實施監(jiān)視管理中履行以下職權(quán)：(1)依法制定有關(guān)證券市場監(jiān)視管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或核準權(quán);(2)依法對證券的發(fā)行、上市、交易、登記、存管、結(jié)算，進展監(jiān)視管理;(3)依法對證券的發(fā)行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理管理公司、證券效勞機構(gòu)、證券交易所、證券結(jié)算登記機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動，進展監(jiān)視;(4)依法制定從事證券業(yè)務(wù)人員的資格標準和行為準則，并監(jiān)視實施;(5)依法監(jiān)視檢查證券發(fā)行、上市和交易的信息公開情況;(6)依法對證券業(yè)協(xié)會的活動進展指導(dǎo)和監(jiān)視;

17、(7)依法對違反證券市場監(jiān)視管理法律、行政法規(guī)的行為進展查處;(8)法律、行政法律規(guī)定的其他職責。?證券投資基金法?第76條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)視管理機構(gòu)依法履行以下職責：(1)依法制定證券投資基金監(jiān)視管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或者核準權(quán);(2)辦理基金備案;(3)對基金管理人、基金托管人及其他機構(gòu)從事證券投資基金活動進展監(jiān)視管理，對行為進展查處，并予以公告;(4)制定基金從業(yè)人員的資格標準和行為準則，并監(jiān)視實施;(5)監(jiān)視基金的信息披露情況;(6)指導(dǎo)和監(jiān)視基金同業(yè)協(xié)會的活動;(7)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。從以上條款關(guān)于監(jiān)視機構(gòu)對資本市場的監(jiān)管職責的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)我國監(jiān)視管理機

18、構(gòu)對資本市場的監(jiān)管領(lǐng)域十分廣泛，其確切的圍可以從橫向圍和縱向圍兩個方向加以把握。首先，關(guān)于資本市場監(jiān)管的橫向圍。資本市場受監(jiān)管的對象包括各類市場主體、中介機構(gòu)、行業(yè)自組織及其行為。其中應(yīng)承受監(jiān)管的主體有：銀行業(yè)金融機構(gòu)、保險公司、證券的發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券結(jié)算登記機構(gòu)、證券投資基金管理機構(gòu)、證券投資咨詢機構(gòu)、資信評估機構(gòu)以及從事證券業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)的證券、基金同業(yè)協(xié)會等。此外，對證券公司、保險公司、商業(yè)銀行等商事主體的監(jiān)管還向延伸至市場主體的高管人員，以及證券從業(yè)人員，向外擴到其發(fā)起人、控股股東和其他關(guān)聯(lián)主體。納入監(jiān)管的市場行為，包括銀行業(yè)金

19、融機構(gòu)、證券公司、基金管理公司的市場準入、業(yè)務(wù)圍和經(jīng)營方式;證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算;信息披露;銀行業(yè)金融機構(gòu)的發(fā)起人或持有股份達法定比例的股東的變動情況。從資本市場的體系看，監(jiān)管覆蓋了股票市場、公司并購市場、債券市場、保險市場等。其次，關(guān)于資本市場監(jiān)管的縱向圍。從各種類市場主體的設(shè)立、變更到終止，從經(jīng)營決策、執(zhí)行到市場交易結(jié)果等均被納入全過程的監(jiān)管，甚至縱深到市場主體的人事安排、治理構(gòu)造、業(yè)務(wù)圍和業(yè)務(wù)品種和控機制。幾乎構(gòu)筑了一個全方位、立體式的監(jiān)管系統(tǒng)。(二) 我國資本市場主體自律和自治的空間資本市場的自律是指市場主體的自我管理,“當私人領(lǐng)域的*一局部的成員承當起監(jiān)視他們自己事務(wù)的

20、責任時自律就發(fā)生了。(8)(p395)我國資本市場主體與國外較興旺的資本市場上的主體相比，無論是公司自治空間，還是自律空間均相對要狹小的多。主要表現(xiàn)為：(1)無論是商業(yè)銀行、投資公司、保險公司、證券公司，還是上市公司均存在國有股一股獨大的現(xiàn)象，仍然無法做到政企分開，企業(yè)不能實現(xiàn)完全的自主決策。無限的政府監(jiān)管對這些市場主體的擠壓，致使它們能夠擁有的自主經(jīng)營權(quán)十分有限，幾乎沒有自我開展、自我完善和自我約束的能力。(2)證券公司、銀行業(yè)金融機構(gòu)、保險公司和信托投資公司實行分業(yè)經(jīng)營，其業(yè)務(wù)圍和種類必須在核定的圍開展，不能自主地拓展業(yè)務(wù)，金融工具的創(chuàng)新也受到很大的限制。(3)行業(yè)自律組織除了為成員企業(yè)提

21、供效勞，根本上無法肩負起對成員企業(yè)的經(jīng)營活動進展監(jiān)視的職責。這種局面的形成在我國并不是偶然的，其主要原因是我國市場主體歷史上缺乏自律的傳統(tǒng)，在方案經(jīng)濟體制下，政府部門長于管制，疏于開展，習慣于用行政手段管理市場，不擅長依靠經(jīng)濟規(guī)律辦事，方案經(jīng)濟運行機制的慣性在我國資本市場發(fā)育十多年的歷程中欲罷不能，陰魂不散，致使當前國資本市場依然盛行非市場化運作的傾向。三、資本市場監(jiān)管、自律、自治的模式資本市場由于政府管制與自律、自治各自所占比重不同，資本市場是以政府監(jiān)管為主導(dǎo)，還是以市場主體自律、自治為根底，還是實行政府管制與自律、自治有機結(jié)合將會形成不同的模式。各種模式是資本市場監(jiān)管、自律和自治現(xiàn)實化的具

22、體表現(xiàn)。在世界圍各國對證券市場的監(jiān)管體制,主要分為集中型管理體制、自律型管理體制和其他介于二者之間的折衷體例。目前，我國資本市場所采用運作模式雖然屬于集中管理型，它在形式上貌似美國的監(jiān)管體制，但是在實質(zhì)上卻存在著很大的差異。(一)美國集中監(jiān)管模式。以美國為代表的集中型管理體制表現(xiàn)為,國家制定專門的證券管理法，設(shè)立全國性的專門證券管理機構(gòu)對全國的證券市場進展統(tǒng)一管理。美國有關(guān)資本市場的立法和規(guī)章分為三級：一是美國聯(lián)邦立法，其中包括1933年的證券法、銀行法，1934年的證券交易法，1935年公用事業(yè)控股公司法，1939年的信托法，1940年的投資公司法，1949年的投資參謀法，1995年的金融競

23、爭法，1999年金融效勞現(xiàn)代化法，2002年的薩班斯奧克利法案。另外，還包括證券監(jiān)視委員會依照法律授予證券交易所、財務(wù)會計標準委員會、證券商協(xié)會等制定規(guī)章和自治規(guī)則。美國設(shè)立了直接隸屬于總統(tǒng)的證券集中管理機構(gòu)，證券交易委員會(SEC)，獨立行使職權(quán)，對全國性的證券交易所制定補充規(guī)定。二是各州制定的證券、金融、保險和公司方面的立法。三是由自律機構(gòu)如證券交券商、投資公司，以及證券的發(fā)行和交易實施全面的監(jiān)視管理權(quán)。證券交易委員會(SEC)，將全國劃分為9個區(qū)，每個分區(qū)設(shè)立分區(qū)委員會，負責執(zhí)行和落實管理政策與措施。美國在自由市場經(jīng)濟，契約自由和企業(yè)自治理念的指導(dǎo)下，對資本市場監(jiān)管的主要方式是注重上市公

24、司等市場主體信息的披露，解決信息不對問題，增加市場的透明度;強化董事、高級經(jīng)營管理者的誠信義務(wù)和管理職責，注重發(fā)揮資本市場對資本流動的自我調(diào)節(jié)作用，較少采用行政管制手段。因此，在美國無論是立法或是政府的監(jiān)管措施都給市場主體實行自律、自治留有足夠的余地。(二)英國自律型監(jiān)管模式。自律性的管理體制則表現(xiàn)為，除了國家必要的立法外，政府較少干預(yù)證券市場，對證券市場的管理主要依賴于證券交易所和證券商協(xié)會等組織進展自律管理。英國在20世紀80年代之前，資本市場由自愿建立的行業(yè)、專業(yè)和社會組織自主監(jiān)管它們帶有共同利益的事務(wù)，已形成自律性傳統(tǒng)。證券和投資委員會、證券交易所、職業(yè)機構(gòu)和各類公司等一系列私人運作的

25、組織，在沒有法定權(quán)利和不直接向政府官員負責或報告的情況下監(jiān)視資本市場的活動。?1986年的金融效勞法?改變了以往的狀況，使資本市場的組織和活動“在法律的框架自律。英國證券和投資委員會是一個私人公司而不是一個政府機構(gòu)，其主席由財政部和英格蘭銀行任命，并借此對其政策施加影響。它必須按照1986年的?金融效勞法?對證券市場行使監(jiān)管權(quán)，沒有完全的自主權(quán)，當它不能發(fā)揮令人滿意的作用時，財政部可以取消賦予它的權(quán)力并親自行使這些權(quán)力。結(jié)果是在很大程度上，使證券和投資委員會具有半官方和半私人公司的性質(zhì)。因此，于其說1986年之后，英國證券市場的管理模式是一種“自律模式，不如說它是一種“共同管理體制。英國199

26、7年10月成立了金融效勞監(jiān)管局(FSA)被授予對銀行、證券、期貨以及保險業(yè)廣泛的監(jiān)管權(quán)，更進一步強化了這種共同監(jiān)管的體制。然而，英國自律的傳統(tǒng)仍然是資本市場運作的根底，市場準入條件及資格、專業(yè)標準確實定，市場秩序的建立與維護繼續(xù)掌管在自律組織手中。只有出現(xiàn)自律、自治不能，或者不能湊效時，政府監(jiān)管部門才出面加以干預(yù)(三)我國政府主導(dǎo)資本市場的運作模式。我國自1998年11月國務(wù)院批準了中國證監(jiān)會“三定方案，確定其為全國證券、期貨市場的主管機關(guān)，到按照分業(yè)經(jīng)營管理的原則，陸續(xù)成立了銀監(jiān)會和保監(jiān)會，完成了我國資本市場由多頭、分散、重復(fù)、穿插管理到集中、專門、統(tǒng)一管理的體系構(gòu)架。在政府行政力量的大力推

27、動下，我國的公司實務(wù)和證券市場只用了短短十幾年的時間，就走完西方國家花費了一百多年時間才經(jīng)過的歷程，并取得了一定的成績，不能不說是一個奇跡。但是，我國資本市場新興加轉(zhuǎn)軌的特點，也存在諸多先天缺乏的問題，例如，市場體系不完整、股市二元化，上市公司的流通股比例偏低，“國有股一股獨大，商業(yè)銀行、保險公司、證券公司和上市公司等市場主體的獨立性差，法人治理機制不健全等問題。由于過去長期實施方案經(jīng)濟使政府擅長運用行政手段干預(yù)經(jīng)濟活動，而采取法律手段和經(jīng)濟手段管理經(jīng)濟的經(jīng)歷缺乏，企業(yè)和其他社會組織缺乏自律和自治的傳統(tǒng)。新?證券法?第8條規(guī)定：“在國家對證券發(fā)行、交易活動實行集中統(tǒng)一監(jiān)視管理的前提下，依法設(shè)立

28、證券業(yè)協(xié)會，實行自律性管理。這一規(guī)定確立了我國資本市場“政府集中統(tǒng)一監(jiān)管為主，并輔之心行業(yè)自律的運作模式。目前，政府對資本市場的管理依然停留在管人事、管資產(chǎn)、管審批、管業(yè)務(wù)的層面，資本市場的運行過度地依賴于政府的監(jiān)管。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國資本市場在改革開放的過程中僅證券市場已廢除的行政許可事項就有49項，但是繼續(xù)保存的行政許可事項仍然達54項之多。資本市場往往陷入一管就死，一放就亂，惡性循環(huán)的怪圈。這充分說明，我國資本市場動作的模式是一種“政府主導(dǎo)下，集中監(jiān)管的形式，市場主體對政府監(jiān)管的強烈依賴，極難生成資本市場的自治和自律機制。近來，股市交易量不斷的下滑，市場缺乏可預(yù)期性，投資者對市場信心缺

29、乏，券商大面積虧損，其中有一大批成為被托管、被拯救或倒閉的對象。盡管原因復(fù)雜，但是其主要的癥結(jié)不外乎出在監(jiān)管的過多、過死，管理手段滯后、缺乏合理性與市場主體自律、自治功能未能充分發(fā)揮上面。因此，我國資本市場存在的問題不是要不要監(jiān)管，而是如何把適當、合理的監(jiān)管與企業(yè)和投資者充滿活力的自律和自治有機地結(jié)合起來。四、監(jiān)管、自律、自治在資本市場中協(xié)調(diào)效用的實現(xiàn)一個良性的、理想的資本市場應(yīng)該是一個公平、有序競爭的市場，通過必要的監(jiān)管與自律、自治形成了良好的信用根底，信息公開、價格真實，市場主體可以較自由的進入市場和退出市場，每一個市場主體按照自我判斷以自己的經(jīng)營方式去追求利潤最大化，投資者利益能夠獲得充

30、分的保護。為了實現(xiàn)理想資本市場的理念，我國資本市場未來開展的方向應(yīng)當是：在加強監(jiān)管的同時，促進市場主體積極主動地實施自律、自治，逐步放開管制，直至解除管制。擴大市場化的圍，把本應(yīng)由市場解決的問題，因擔憂現(xiàn)在市場機制不夠成熟而放在行政管制層面加以處理的問題，必須逐漸地交還給市場來調(diào)整。(一) 監(jiān)管、自律、自治協(xié)調(diào)的法律根底無論是政府監(jiān)管，還是企業(yè)自律和自治都必須具備合理性和堅實的法律根底。我國政府為什么要對資本市場實行監(jiān)管，當然是為了維護資本市場的社會公共利益，實現(xiàn)資本的經(jīng)營效益。而決不是象有的人所說的那樣，中國政府干預(yù)在法理上有很強的理由，因為中國政府是所有人。“中國政府帽子轉(zhuǎn)過來就是所有人，

31、帽子轉(zhuǎn)過去就是管理者(9)(p40)。我國資本市場運作不規(guī)，一個很關(guān)鍵的問題就出在政府同時承當著社會管理者的職能和所有都的職能，二者糾纏不清。有時它以所有者身份去行使社會管理者的職責，有時它卻又以社會管理的資格和地位去保護自己作為所有者的利益。角色的錯位使政府很難做到客觀、公證，有些問題就是由于政府管理管出來的，如果依法由市場去調(diào)節(jié)本來就根本不存在問題。法律調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的方式有兩種：一種是法定主義調(diào)整方式，另一種是法律行為調(diào)整方式。法定主義調(diào)整方式要求當事人的行為必須符合法律概括的典型形態(tài)，否則，就屬于行為，必須承當相應(yīng)的法律后果。法定主義調(diào)整在立法上表現(xiàn)為強制性、制止性法律規(guī)。顯然，政府

32、對資本市場監(jiān)管依據(jù)的是法定主義調(diào)整方式所確定的強制性法律規(guī)。政府對市場的監(jiān)管必須依法行使職權(quán)，法律沒有明文規(guī)定的就是法律制止政府部門去做的，政府不得濫用監(jiān)管權(quán)。法律行為調(diào)整方式，即私法自治的調(diào)整方式，在立法上表現(xiàn)為任意性法律規(guī)，即意思推定規(guī)。當事人根據(jù)自己行為為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，當事人可以通過法律行為排除意思推定規(guī)則的適用，即當事人的約定優(yōu)于法律的任意規(guī)定。只有當事人未作意思表示或者意思表示不明確的，才推定適用任意性法律規(guī)。私法自治原則必然意味著“成認個人在私法的領(lǐng)域，就自己生活之權(quán)利義務(wù)能為最合理立法者，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思，自由創(chuàng)造規(guī)，以規(guī)律自己與他人之私法律關(guān)系

33、。(10)(p45)資本市場的自律和自治必須以任意性法律規(guī)為根底，按照意思自治原則，法律沒有明文規(guī)定的，就是法律允許做的。然而，我國關(guān)于資本市場的各項立法，就其規(guī)體系考察由于受重監(jiān)管輕自律、輕自治思想的支配，強制性法律規(guī)與任意性法律規(guī)的比例嚴重失衡，許多本應(yīng)由市場調(diào)節(jié)和市場主體選擇便可以有效解決的事項均被上升為法律的強制性規(guī)，致使市場主體的自治和自律空間被極度地的壓縮。殊不知，“最嚴厲的法律是最大的錯誤或不公正11(p46)，這句關(guān)于公平的格言。以新?證券法?為證，其容依舊以強化監(jiān)管為主線，無論是對上市公司、證券公司，還是對證券市場修改后的條款均大大的擴大了監(jiān)管的圍，增強了監(jiān)管的力度，然而涉及

34、自律和自治的規(guī)依然沒有改觀。證券業(yè)協(xié)會對證券市場主體的資格、市場交易、違規(guī)行為的處理根本上沒有管理權(quán)，在證券市場的組織和運作過程中完全被邊緣化。這樣一部證券法就其精神實質(zhì)和主要條款而言，早已因扭曲而淪落為一部“證券監(jiān)管法。這必然會使我國證券市場今后增強自律和自治功能帶來法律資源供應(yīng)上的缺乏。(二) 政府監(jiān)管的價值必須立足于對平安和效益的合理追求。正當?shù)姆刹]有設(shè)計人們相互交往的細節(jié)，而僅僅創(chuàng)造其邊界。政府的正當職能就是透過創(chuàng)造出的市場秩序，讓個人可以借助浮動價格和利潤，最充分地利用別離的知識，以此促進社會成員間的合作。 4 在對資本市場的監(jiān)管方式上，政府應(yīng)采用非現(xiàn)場監(jiān)視和現(xiàn)場檢查方式實施監(jiān)視

35、。監(jiān)視方式對市場主體及其活動的影響，決定著是否允許市場主體自治以及自治的程度如何。假設(shè)對市場主體實行現(xiàn)場監(jiān)視，無異于對市場主體自由的剝奪;雖然是非現(xiàn)場監(jiān)視，但是如果對市場主體進展任意的、頻繁的現(xiàn)場檢查必然會嚴重地干擾企業(yè)的經(jīng)營活動。因此，檢查是否必要，檢查的頻率必須從嚴、適度地掌握 5。政府監(jiān)管應(yīng)多注重宏觀層面,多應(yīng)用法律和經(jīng)濟的手段進展監(jiān)管;監(jiān)管對平安價值的追求不能阻礙市場主體對符合社會公共利益要求的自我利益的追求。監(jiān)管主要是對市場主體外部行為的監(jiān)視，不應(yīng)涉及或盡可能少地涉及公司的部事務(wù)，尤其不能阻礙其自主決策。監(jiān)管應(yīng)有助于強化上市公司、控制股東和高管人員的信息披露義務(wù)，防系統(tǒng)風險，不代替市

36、場交易主體作判斷，個體交易風險應(yīng)通過市場主體的控機制解決。對資本市場的管理應(yīng)區(qū)別管制與監(jiān)視，管制是對資本市場主體和行為的事前監(jiān)視，它屬于行政許可的疇，解決是否賦予特定市場主體*種權(quán)利，是否允許市場主體做出*種行為的市場準入問題;而監(jiān)視屬于事后的催促檢查，它解決的是市場主體如何行為，行為的后果是不具有合法性和正當性的問題。為了提高我國資本市場的動作效益，資本市場未來的趨向必須是逐步放寬管制、加強監(jiān)視、擴大自律和自治，堅持資本市場改革的市場化取向，充分發(fā)揮市場機制的作用。(三)賦予資本市場主體獨立的地位、拓展其自律與自治的空間。資本市場的自律組織，主要有證券交易所和各種同業(yè)協(xié)會，如銀行業(yè)協(xié)會、保險

37、協(xié)會、證券業(yè)協(xié)會、基金同業(yè)協(xié)會、會計協(xié)會和律師協(xié)會等，它們都是同業(yè)者為了同行業(yè)部成員的共同利益，促進展業(yè)的開展，根據(jù)平等、自愿、互利原則，依法設(shè)立的非營利性社會組織。為了實現(xiàn)本行業(yè)的自我管理，在法律上必須賦予其社團法人的獨立地位和權(quán)威性。中國的實踐已充分證明了作為政府附屬物的行業(yè)協(xié)會，只能是強化政府全面管制的手段和工具，而決不可能成為促進展業(yè)成員自律開展的中間力量。新?證券法?就證券交易所而言，賦予并擴大了以下權(quán)力：(1)股票、債券和其他證券上市交易的核準權(quán);(2)證券暫停、恢復(fù)和終止上市權(quán);(3)停牌、停市權(quán);(4)對證券交易的實時監(jiān)控權(quán);(5)信息披露監(jiān)視權(quán);(6)制定證券交易所的會員和證

38、券從業(yè)人員規(guī)則的權(quán)利;(7)對證券違規(guī)交易的處分權(quán)。自律、自治應(yīng)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。首先，必須成認資本市場的參與者是獨立的權(quán)利主體，能夠以獨立的市場主體資格從事市場交易活動，在公平競爭中實現(xiàn)自己的合法權(quán)益。市場自律組織也必須是市場經(jīng)營主體為了共同的經(jīng)濟目的，為了成員企業(yè)的整體、長遠利益均衡、協(xié)調(diào)和可持續(xù)開展，按自愿互利的原則組建起來，既獨立于其成員，也獨立于政府的法人實體;其次，自律、自治意味著證券業(yè)協(xié)會、證券交易所和相關(guān)同業(yè)公會等自律組織必須依據(jù)法律、自治規(guī)則和公司章程自愿地履行義務(wù)、承當責任，尤其，將自律作為承當社會責任的有效途徑。資本市場自律組織能夠?qū)崿F(xiàn)自律功能的前提是，它必須是成員自愿

39、結(jié)合起來的，具有完全獨立性和權(quán)威性的法律實體。資本市場交易主體的法律地位和權(quán)利則必須獲得充分的尊重和可靠的法律保障。自律組織的自律功能主要表達在以下幾個方面：(1)自我約束;(2)自我規(guī);(3)自我管理;(4)自我控制。我國雖然已經(jīng)建立了各種與資本市場有關(guān)的同業(yè)協(xié)會，但是這些協(xié)會除了組織成員交流信息和業(yè)務(wù)培訓(xùn)外，并沒有真正發(fā)揮對其成員的自律監(jiān)管作用。即便是證券交易所在我國也缺乏應(yīng)有的獨立性，它雖然在立法規(guī)定中是獨立的法律實體，但是它在實際活動中卻表現(xiàn)出對證監(jiān)會很大的依附性，在外觀上猶如證監(jiān)會規(guī)章、政策的下屬執(zhí)行部門。咎其原因就在于法律幾乎把所有的監(jiān)管職能均賦予了政府監(jiān)管部門，根本就沒有為這些社

40、會組織留下自律空間，由于缺乏必要的監(jiān)管權(quán)和手段，自然無法發(fā)揮作用。我國?銀行監(jiān)視管理法?第31條規(guī)定：“國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)視管理機構(gòu)對銀行業(yè)自律活動進展指導(dǎo)和監(jiān)視。銀行業(yè)自律組織的章程應(yīng)當報銀行業(yè)監(jiān)視管理機構(gòu)備案。該法對銀業(yè)自律組織僅有的一條規(guī)定，卻沒有賦予其任何權(quán)利，立法對銀行自律監(jiān)管的無視，從此可見一斑。我國無法開辟場外的證券交易市場，完善證券市場的分層體系，與缺乏證券市場的自律機制不無關(guān)系。自律性組織是場外市場存在的必要條件，我國證券市場的自律機構(gòu)是交易所和證券業(yè)協(xié)會，但目前我國證券業(yè)協(xié)會根本不是監(jiān)管者，且法律也未明確它的地位。場外交易的自律規(guī)則要充分發(fā)揮作用的前提是具備很好的職業(yè)準則和高度

41、的自律，而目前我國并不充分具備這樣的條件，所以建立場外交易市場困難太大。資本市場的交易主體實行自治是資本市場產(chǎn)生活力的源泉。作為獨立市場主體的公司必須具有獨立的意志能力，能夠自主經(jīng)營、自負盈虧，自我開展、自我完善、自我約束;有自己獨立的法人財產(chǎn)，獨立的物質(zhì)利益和獨立的責任能力;有權(quán)責明確，管理科學(xué)，鼓勵與約束相結(jié)合的治理構(gòu)造和機制。在此根底上，通過自身高效的經(jīng)營活動，積極地開展公平、有效的競爭，才能不斷地實現(xiàn)自身利潤最大化。五、幾點結(jié)論在世界經(jīng)濟一體化、全球化的背景下，為迎合世貿(mào)組織規(guī)則下世界資本市場日益劇烈的競爭，我國資本市場在政府主導(dǎo)和推動下，經(jīng)歷了十多年的艱辛開展后的今天，必須適時地轉(zhuǎn)向監(jiān)管與自律有機結(jié)合的軌道。大力培植資本市場的自律力量，提高政府適度監(jiān)管的效率，增強市場的靈活性和競爭力，最大程度地實現(xiàn)資本市場的經(jīng)濟功能和法律功能。首先，必須明確劃分政府監(jiān)管和市場主體自律和自治的邊界。但凡通過資本市場機制能夠解決的問題，應(yīng)當由市場機制去解決;通過市場機制難以解決，但是能夠通過規(guī)、公正的行業(yè)組織和中介機構(gòu)的自律能夠解決的，應(yīng)當自律解決;即使是市場機制、行