不動產(chǎn)登記的法律性質(zhì)探討

1、. 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)處理您的法律問題：.；不動產(chǎn)登記的法律性質(zhì)討論以物權(quán)變動立法方式為背景曹昌偉 關(guān)鍵詞: 不動產(chǎn)登記/物權(quán)變動/法律行為/現(xiàn)實行為內(nèi)容提要: 經(jīng)過之前，有關(guān)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，見仁見智，但通說以為不動產(chǎn)登記行為是行政行為，這一通說是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的立法現(xiàn)狀決議的。的公布施行，改動了過去那種以為不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)行使行政職權(quán)的傳統(tǒng)看法，明確要從效力于民事主體之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的角度，重新認(rèn)識不動產(chǎn)登記的性質(zhì)。本文以此為出發(fā)點，論述了登記行為是當(dāng)事人之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，是發(fā)生民法效果的民事行為，并結(jié)合所確立的不動產(chǎn)物權(quán)

2、變動方式，進(jìn)一步論述了我國不動產(chǎn)登記行為應(yīng)為現(xiàn)實行為的觀念。引 言新公布實施的確立了因法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變卦、消滅、設(shè)立負(fù)擔(dān)，除了作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的根底行為債務(wù)行為成立且有效，尚須到不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)踐行登記程序，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果方才發(fā)生。由此可見，不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產(chǎn)登記的傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，人們對不動產(chǎn)登記的性質(zhì)和功用在認(rèn)識上發(fā)生一定的偏向，在登記的實際和實際層面存在著一些分歧。辨清不動產(chǎn)登記的法律性質(zhì)，正確認(rèn)識不動產(chǎn)登記的功用，對我國不動產(chǎn)登記制度的完善，對

3、不動產(chǎn)登記的一致立法，尤其對廣泛存在著的不動產(chǎn)登記的實際，都具有非常重要的指點作用。一、不動產(chǎn)登記是民事行為抑或行政行為鑒于我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，不動產(chǎn)登記由各類不動產(chǎn)的專門行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)展，比如土地物權(quán)變動由土地行政主管部門登記，房產(chǎn)物權(quán)變動由房產(chǎn)行政主管部門登記，林木物權(quán)變動由林業(yè)行政主管部門登記等。由各類不動產(chǎn)的行政主管機(jī)關(guān)對所管理的不動產(chǎn)進(jìn)展登記，如假設(shè)不懇求登記，這些不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)益不能發(fā)生變動。這種登記的現(xiàn)狀往往給人呵斥錯覺，主體之間就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)益發(fā)生變動，尚須相應(yīng)行政主管機(jī)關(guān)的登記認(rèn)可，行政機(jī)關(guān)的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀念成為目前學(xué)界和實務(wù)界的通說。 1某

4、些行政法學(xué)者甚至以為，主管機(jī)關(guān)的審查登記行為是一種帶有行政職權(quán)性質(zhì)的答應(yīng)行為。 2在學(xué)界與實務(wù)界之所以會出現(xiàn)這種認(rèn)識，是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)登記立法的現(xiàn)狀所決議的。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都是從對不動產(chǎn)進(jìn)展行政管理的角度進(jìn)展立法，不動產(chǎn)登記自然被納入到行政管理的范疇。主體之間就不動產(chǎn)權(quán)益變動達(dá)成協(xié)議，以使不動產(chǎn)權(quán)益發(fā)生變動，實現(xiàn)財貨流轉(zhuǎn)和買賣目的。不動產(chǎn)權(quán)益詳細(xì)包括建立用地運(yùn)用權(quán)、房屋一切權(quán)等是物權(quán)，物權(quán)具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產(chǎn)上的權(quán)益情況，有利于該不動產(chǎn)權(quán)益的行使和不動產(chǎn)成效的發(fā)揚(yáng)，有利于該不動產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，以建立穩(wěn)定有序的財富流轉(zhuǎn)次序，這種主體之間就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)

5、益發(fā)生變動的情況就必需借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地域被實際證明了的最有效的公示手段即為不動產(chǎn)登記，即由一個有足夠公信權(quán)威的機(jī)構(gòu)將不動產(chǎn)權(quán)益變動情況經(jīng)過設(shè)置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產(chǎn)上的權(quán)屬情況。我國不動產(chǎn)權(quán)益變動情況與這些國家和地域的不動產(chǎn)權(quán)益變動情況相通，運(yùn)作原理一樣，所以將不動產(chǎn)權(quán)益變動登記看作是主體之間不動產(chǎn)物權(quán)變動情況的公示，是促進(jìn)不動產(chǎn)的利用和實現(xiàn)財富穩(wěn)定有序流轉(zhuǎn)的必備手段。登記最主要的功能就是不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)益情況的公示，登記所產(chǎn)生的法律效果只關(guān)乎不動產(chǎn)權(quán)益歸屬和變動情況，登記效力于不動產(chǎn)的高效利用和有序流

6、轉(zhuǎn)，不動產(chǎn)登記行為應(yīng)是民法上發(fā)生民法效果的行為，所以應(yīng)屬民事行為。從上述論證可以看出，不動產(chǎn)登記的民事行為屬性，是由不動產(chǎn)登記的功能所決議的。經(jīng)過之后，確立不動產(chǎn)登記的公示功能具有非常重要的現(xiàn)實意義，不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示手段，主要功能即將不動產(chǎn)權(quán)屬情況公之示眾，以利不動產(chǎn)的利用和流轉(zhuǎn)，任何欲在該不動產(chǎn)上設(shè)定權(quán)益之第三人即可根據(jù)公示出來的權(quán)屬情況做出正確有效的買賣決策，而要改動過去那種以為不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對不動產(chǎn)行使行政管理職權(quán)的傳統(tǒng)看法。主體之間就不動產(chǎn)權(quán)益變動到達(dá)協(xié)議之后，只需該協(xié)議合法、有效，并按和相關(guān)法律的規(guī)定提供了登記所需的資料，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在審查以后對符

7、合條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動就必需予以登記，以完成不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示程序，而不能借對不動產(chǎn)進(jìn)展行政管理為由對符合條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動不予登記，這一點在中也得到確認(rèn)。二、不動產(chǎn)登記是現(xiàn)實行為還是法律行為對不動產(chǎn)登記的現(xiàn)實行為屬性或是法律行為屬性的討論，是建立在對第一個問題論證的根底之上，即是以不動產(chǎn)登記行為屬民事行為為討論的前提?，F(xiàn)實行為和法律行為同屬法律現(xiàn)實的范疇，都是引起民法效果的緣由。但是，現(xiàn)實行為和法律行為引起民法上效果的作用機(jī)理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律現(xiàn)實。 3主體欲要發(fā)生的民法上的效果，即民事權(quán)益和義務(wù)的產(chǎn)生、變卦、消滅，受制于主體的志愿，只

8、需該志愿合法、有效，志愿所達(dá)成的民法上的效果就會相應(yīng)地發(fā)生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發(fā)生要貫徹意思自治原那么。現(xiàn)實行為那么不同，現(xiàn)實行為無需思索行為人內(nèi)心意思，現(xiàn)實上有此行為，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，行為人有無獲得此種法律效果的意思，在所不問。 4由此可見，現(xiàn)實行為所產(chǎn)生的法律效果是由法律預(yù)先規(guī)定好了的，與行為人內(nèi)心意思無關(guān)，不受行為人內(nèi)心意思的影響。不動產(chǎn)登記是現(xiàn)實行為還是法律行為，就要看不動產(chǎn)登記所要發(fā)生的法律效果不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變卦、設(shè)定負(fù)擔(dān)、消滅，能否取決于不動產(chǎn)登記懇求人的效果意思，假設(shè)是那么為法律行為，假設(shè)否那么為現(xiàn)實行為。不動產(chǎn)登記是法律行為抑或現(xiàn)實行為，必需在物權(quán)變動

9、的不同立法方式下思索。綜觀他國民法實際和實際，因法律行為引起物權(quán)變動，主要有兩種立法方式，一是方式主義，二是意思主義。所謂方式主義，是指物權(quán)變動的完成除當(dāng)事人的意思合致外，尚須登記、交付方式的做成為必要的立法主義。5根據(jù)物權(quán)變動是基于當(dāng)事人的債務(wù)意思還是物權(quán)意思的不同，又可將方式主義分為債務(wù)方式主義和物權(quán)方式主義。債務(wù)方式主義要求物權(quán)的變動須當(dāng)事人的債務(wù)意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權(quán)方式主義要求物權(quán)的變動須當(dāng)事人的物權(quán)意思合致，債務(wù)意思合致只是物權(quán)變動的緣由，并不決議物權(quán)變動效果的發(fā)生。物權(quán)變動效果取決于物權(quán)意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在方式主義立法方式下，

10、就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，不動產(chǎn)登記是必備要件。意思主義，是指物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，不以任何方式的作成為必要的立法主義。 6意思主義中的意思僅指債務(wù)意思，也就是說，物權(quán)變動效果的發(fā)生，僅以當(dāng)事人債務(wù)意思合致為已足，登記、交付的方式要件不是物權(quán)變動的必備要件，但為了維護(hù)物權(quán)變動中的第三人，讓第三人知悉該物權(quán)變動的詳細(xì)情況，意思主義規(guī)定登記、交付具有對抗第三人的效能，如法國和日本。不動產(chǎn)登記在不同的物權(quán)變動立法方式下顯現(xiàn)出不同的功用，是源于不同立法方式不動產(chǎn)登記性質(zhì)的不同。(一)物權(quán)方式主義立法方式下不動產(chǎn)登記的法律行為屬性已如上述，物權(quán)方式主義立法方式下，物權(quán)變動取決于物權(quán)行為，債務(wù)行

11、為只是物權(quán)變動的緣由，不決議物權(quán)變動效果的發(fā)生。但是物權(quán)行為究為何物，登記能否就是一種物權(quán)行為，那么眾說紛紜?！皞鹘y(tǒng)見解以為，物權(quán)的意思表示(包括物權(quán)的合意)本身即為物權(quán)行為(單獨行為及物權(quán)契約)，登記或交付那么為其生效要件。 7 按照法律行為的普通實際，法律行為的中心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達(dá)方式，如口頭方式、書面方式、行為等。如假設(shè)將物權(quán)意思本身等同為物權(quán)行為，單純的物權(quán)意思表示(物權(quán)行為)那么不能引起物權(quán)變動實踐效果的發(fā)生。某種物權(quán)的實踐獲得或喪失，端賴于另外的實踐履行行為，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記。如此一來，單有物權(quán)行為不能發(fā)生實踐的物權(quán)變動，而這又與物權(quán)行為概

12、念本身相矛盾。為了抑制這種矛盾，有關(guān)物權(quán)行為的傳統(tǒng)見解在維持物權(quán)意思即為物權(quán)行為的根底之上，把實踐的履行行為交付和登記看作是物權(quán)行為的生效要件，但此種嫁接讓人難免產(chǎn)生牽強(qiáng)附會之感。臺灣著名學(xué)者姚瑞光先生在洞悉物權(quán)意思即為物權(quán)行為的矛盾后指出：“物權(quán)行為者，由物權(quán)的意思表示與登記或交付相結(jié)合而成之要式行為也。物權(quán)的意思表示，與登記或交付相結(jié)合，始能成立所謂物權(quán)行為。惟有完成此項方式后之物權(quán)行為，始能發(fā)生物權(quán)得喪變卦之效能，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權(quán)行為一經(jīng)成立，即生效能，不可以為物權(quán)行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已。 8姚先生以為，物權(quán)行為是物權(quán)意思和實行履行行為交付、登

13、記的結(jié)合，交付、登記也是物權(quán)行為的內(nèi)容，雖然此種觀念抑制了物權(quán)意思本身即為物權(quán)行為的自相矛盾之處，但是關(guān)于物權(quán)意思和交付、登記之間的關(guān)系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。要探求物權(quán)行為的本質(zhì)，弄清楚物權(quán)行為和物權(quán)意思之間的關(guān)系以及交付、登記的法律屬性，必需從物權(quán)行為產(chǎn)生的源頭上分析。物權(quán)行為實際的發(fā)明者德國法儒薩維尼在一文中寫道：“私法契約是最復(fù)雜最常見的在一切的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的方式，首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最根本的源泉。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，由于它具備契約概念的全部特征：它包括雙方

14、當(dāng)事人對占有物和一切權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示僅將意思表示本身作為一個完好的交付是缺乏夠的，因此還必需加上物的實踐占有獲得作為它的外在行為，但這些都不能否認(rèn)它的本質(zhì)是契約。 9法儒薩維尼這段精僻的論述明晰地通知我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，中心要素是當(dāng)事人轉(zhuǎn)挪動產(chǎn)一切權(quán)的意思，但該意思不是法律行為，其必需依靠在交付這一有形的外觀之上，物權(quán)行為即為交付。隨著買賣規(guī)模的擴(kuò)展和買賣種類的多樣化，不動產(chǎn)買賣在法理上和買賣實際上逐漸呈現(xiàn)出與動產(chǎn)交付不同的買賣形狀，即被后來各國所廣泛確立的不動產(chǎn)買賣要以登記作為表標(biāo)方式。以薩維尼籠統(tǒng)出“交付也是一種真正的契約同樣的論證出發(fā)，由于不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)買賣

15、的常態(tài)表征，如理一樣，不動產(chǎn)登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發(fā)生物權(quán)變動的法律行為。以薩維尼物權(quán)行為實際為立法根底所采取的物權(quán)方式主義立法方式下，就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，不動產(chǎn)登記即為一種能獨立發(fā)生物權(quán)變動的法律行為的觀念明晰可見。(二)債務(wù)方式主義和意思主義立法方式下不動產(chǎn)登記的現(xiàn)實行為屬性債務(wù)方式主義、意思主義立法方式與物權(quán)方式主義立法方式，雖然都有債務(wù)行為的存在，但債務(wù)行為在實踐的物權(quán)變動中所起的功用不同。意思主義立法方式下，單有債務(wù)行為即可引起物權(quán)變動，連債務(wù)行為的實踐履行交付、登記等都沒有必要。債務(wù)方式主義立法方式下，債務(wù)行為是引起物權(quán)變動的決議要素，但只需當(dāng)債務(wù)行為的實踐履行交付

16、、登記完成后，方才發(fā)生物權(quán)變動。在這兩種方式下，債務(wù)行為對物權(quán)變動起著決議作用，債務(wù)行為無效、被撤銷，物權(quán)變動就無法發(fā)生。物權(quán)方式主義立法方式下，已如上文所述，債務(wù)行為只是物權(quán)變動的緣由，實踐的物權(quán)變動取決于物權(quán)行為，即使債務(wù)行為無效或被撤銷，只需物權(quán)行為有效，物權(quán)變動就能實踐發(fā)生。物權(quán)方式主義立法方式下，交付、登記是真正的契約，不動產(chǎn)登記作為法律行為的一種，服從法律行為成立要件、生效要件等的判別規(guī)那么，適用法律行為普通原理。債務(wù)方式主義立法方式下，依債務(wù)行為到達(dá)物權(quán)變動的最終目的，端賴于當(dāng)事人債的實踐履行。債的履行完成，即動產(chǎn)完成交付和不動產(chǎn)完成登記可發(fā)生多重法律效果：一是當(dāng)事人之間的債因當(dāng)

17、事人的實踐履行而消逝，二是當(dāng)事人之間所欲到達(dá)的目的，就物權(quán)變動而言，物權(quán)變動的發(fā)生即可確定地實現(xiàn)，三是動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記作為當(dāng)事人之間物權(quán)變動的外觀，對不知買賣實情的第三人來說，具有公示權(quán)益變動的效果。因此，債務(wù)方式主義立法方式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產(chǎn)生既定的法律效果，是物權(quán)變動的必備要件，因此應(yīng)屬于現(xiàn)實行為。意思主義立法方式下，就物權(quán)變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從買賣習(xí)慣和日常生活閱歷來看，不完成交付和登記，買方不獲得對物的實踐占有，物的運(yùn)用價值無法實現(xiàn)。從另一個角度看，物權(quán)是支配權(quán)，具有排它性，物權(quán)的行使和變動不僅關(guān)涉物權(quán)人本人的利益，還關(guān)涉到該物之上其他

18、權(quán)益人、欲獲得該物之買賣相對人等的利益，關(guān)涉買賣平安和買賣次序，交付和登記扮演著非常重要的公示功能，并且此種公示功能在復(fù)雜的物權(quán)變動中尤為重要?；诖?，意思主義立法方式雖不強(qiáng)求不動產(chǎn)物權(quán)變動必需辦理不動產(chǎn)登記，但規(guī)定未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動不能對抗第三人，這就使得獲得不動產(chǎn)物權(quán)之當(dāng)事人如假設(shè)未辦理登記，其所獲得的不動產(chǎn)物權(quán)隨時有被他人獲得的風(fēng)險，正是此種風(fēng)險的反鼓勵作用，當(dāng)事人因顧及風(fēng)險，在絕大多數(shù)情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以明晰地得到印證，意思主義立法方式的典型法國，于“1855年法就大多數(shù)一切權(quán)及其他不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)，規(guī)定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴(kuò)展了謄記范圍，幾乎一切的物權(quán)變動都要公示。 10由此可見，意思主義立法方式下，交付、登記作為物權(quán)變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因此也屬于現(xiàn)實行為。結(jié) 論在我國制定過程中，就采取何種物權(quán)變動立法方式，能否采用物權(quán)行為實際等問題，眾說紛紜。就已實施的相關(guān)條文內(nèi)容來看，“不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記不發(fā)生效能是普通規(guī)定，土地承包運(yùn)營權(quán)自土地承包運(yùn)營權(quán)合同生效時設(shè)立，土地承包運(yùn)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，非經(jīng)登記不得對抗好心第三人，地役權(quán)的設(shè)立非經(jīng)登記不得對抗好心第三人，并且立法上未采用“物權(quán)行為概念。由此可見，我國就不