淺論當(dāng)今中國民事立法對(duì)羅馬法的借鑒

1、淺論當(dāng)今中國民事立法對(duì)羅馬法的借鑒、羅馬法與中國民法的法典化民法法典化民法法典化是指將有關(guān)民事法律規(guī)范按一定的體例編纂成法典, 以法典為民法的主要來源。法典化是大陸法系國家民法的傳統(tǒng), 也是一個(gè)國家民事法律完備與否的重要標(biāo)志。法典化要求國家立法權(quán)的統(tǒng)一和立法機(jī)關(guān)對(duì)立法權(quán)的壟斷, 要求對(duì)法律進(jìn)行精確的分類, 以及法律規(guī)范的抽象化和概括化。羅馬法是一部法典化的法羅馬法雖不是某一個(gè)具體文獻(xiàn)的專有名稱, 而是從羅馬奴隸制國家建立時(shí)起, 到羅馬從奴隸制社會(huì)向封建制社會(huì)過渡之時(shí)止, 這一歷史時(shí)期羅馬國家法律的總稱, 但實(shí)際上人們所指的羅馬法, 主要是查士丁尼皇帝時(shí)期制訂的、 被后世稱為 民法大全 （ 又稱

2、 國法大全 ）這一法律文獻(xiàn) 1 , 所以說羅馬法是一部法典化的法。民法制度的發(fā)展史證明 , 伴隨商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)的民事活動(dòng)和民事法律關(guān)系 , 其存在和發(fā)展只服從客觀規(guī)律, 民事法律規(guī)范也是如此。羅馬法作為反映商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律形式, 它所確立的一整套法律制度及其性質(zhì)與作用 , 并不因國別和社會(huì)制度而有所改變。法典化的羅馬法正是在這個(gè)意義上值得借鑒吸收 , 過去已為法國民法典和德國民法典所提供的范例所證實(shí) 2 , 現(xiàn)在和今后將繼續(xù)為各國民法法典化的實(shí)踐所驗(yàn)證。 羅馬法精神中的理性主義首先表現(xiàn)為法典化。 法典自身就是高度理性的體現(xiàn)。法國民法典、德國民法典都繼承和發(fā)揚(yáng)了這一精神。民法法典化

3、與中國中國屬于大陸法系國家, 社會(huì)制度的不同雖然構(gòu)成了法典化的形式和內(nèi)容的一些獨(dú)特之處 , 但不能否認(rèn)中國自重視立法的作用以來, 其軌跡是沿著法典化的道路前進(jìn)的。 然而中國民法的法典化走過了崎嶇的道路, 20 世紀(jì) 50 年代和 60 年代兩次法典化立法嘗試都以無結(jié)果而告終。我國的現(xiàn)行民法, 即 20 世紀(jì) 80 年代初開始的第三次起草工作也只能以一個(gè)民法通則在 1986 年的頒布而結(jié)束。其總字?jǐn)?shù)為 2 萬字 , 只有 9 章 156 條 , 若按國際上傳統(tǒng)的民法體例編制起來的民法典的標(biāo)準(zhǔn)看, 它不能算為法典形式的民法。 如法國的民法典, 其總字?jǐn)?shù)為四五十萬, 內(nèi)容包括總則、 人法、 物法。

4、又如德國民法典, 它包括有總則、 債的關(guān)系、 物權(quán)、親屬和繼承五個(gè)方面。 而我國的民法, 是狹義的民法, 即僅指調(diào)整一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。 應(yīng)該說 , 民法的這種狀況, 對(duì)于正致力于發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)、 建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的中國來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)榘l(fā)達(dá)的商品社會(huì)必定是由錯(cuò)綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系組成, 而作為法是人在社會(huì)生活中必須遵守的帶有強(qiáng)制性的行為規(guī)范, 用民法通則中的一些原則性的條款來處理現(xiàn)實(shí)中民事問題的話, 顯然無論是從理論上來講 , 還是從操作上來說都是不足的。因此, 我國的民法在形式上要借鑒羅馬法以及受其影響很大的法國民法典、德國民法典, 將原則性條款化為易操作性條款。是不是中國現(xiàn)

5、今社會(huì)根本不存在制定一部完整法典的可能性呢?當(dāng)然不是。中國立法者高度重視立法的計(jì)劃性, 每年都要計(jì)劃制定很多法律 , 其中有一些是重要的民事單行法, 如合同法、 擔(dān)保法、 合伙企業(yè)法等。 可以說 , 立法計(jì)劃是立法理性主義的體現(xiàn), 但并不是主要的表現(xiàn) , 更重要的是, 立法內(nèi)在體系化的思考和設(shè)計(jì)。 從經(jīng)驗(yàn)走向理性, 仍是中國立法, 尤其是民事立法的一個(gè)值得深思的問題。3 立法是以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo), 還是以理性為先導(dǎo), 在中國并不是一個(gè)已經(jīng)完全解決了的問題。 “只有經(jīng)驗(yàn)充足之后才能立法” , “立法不能超前” , 曾經(jīng)是不少人振振有詞的立法指導(dǎo)思想。 其實(shí) , 我們有理性主義作指導(dǎo)的話, 完全可以不必

6、有稍后不久的立法便突破民法通則規(guī)定的不正常做法。當(dāng)前 , 我國民事立法以單行法為主, 其中不少是各部門起草制定或頒布, 從現(xiàn)有的立法看重疊、 沖突比較普遍, 一些規(guī)則甚至有部門利益化傾向 , 對(duì)于要建立一個(gè)私法體系的目標(biāo)來說這種現(xiàn)象是不適宜的。從大勢(shì)而言 , 形成一個(gè)統(tǒng)一的、正確的私法觀念有助于我國完備的私法體系的確立。法典化對(duì)于我國統(tǒng)一私法觀及私法體系的形成有巨大作用和現(xiàn)實(shí)意義。二、羅馬法對(duì)民事立法的其他影響（一） 物權(quán)法羅馬法對(duì)公法和私法的區(qū)分羅馬法學(xué)對(duì)人類的一個(gè)重大貢獻(xiàn)就在于它在歷史上第一次將調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律區(qū)分為公法和私法。正如著名的查士丁尼皇帝在法學(xué)總論中指出 : “法律學(xué)習(xí)分為兩

7、部分,即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體, 私法則涉及個(gè)人利益。” 4 學(xué)說匯纂中說“公法的規(guī)范不得由個(gè)人之間的協(xié)議而變更” , 而私法規(guī)范則是任意性的 , 可以由當(dāng)事人的意志而更改 , “對(duì)當(dāng)事人來說協(xié)議就是法律”。 5 羅馬法學(xué)家烏爾比安指出 , 法的“研究對(duì)象有兩個(gè): 公法和私法。 公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法 , 私法是涉及個(gè)人利益的法。 事實(shí)上，它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。私法是自然法、萬民法或市民法的總和”。 6 這里所談的是私法, 包括三部分, 由自然法、萬民法和市民法的基本原則所構(gòu)成。 羅馬法學(xué)家對(duì)立法的劃分成為后世法學(xué)進(jìn)一步分類的最基本和最重要的依據(jù)。 在此分類

8、的基礎(chǔ)上, 羅馬法學(xué)家將研究的重點(diǎn)致力于私法。從羅馬法經(jīng)典作品中即可看出這一點(diǎn) ,蓋尤斯的法學(xué)階梯的全名即為市民法四釋法學(xué)階梯 , 不難看出 , 該書是專門研究羅馬私法的教科書, 其作為模范法學(xué)教科書出現(xiàn), 并影響了此后數(shù)個(gè)世紀(jì)。查士丁尼民法大全中的法典（CODEX）學(xué)說匯纂和法學(xué)階梯被視為羅馬法的統(tǒng)一體。其中法學(xué)階梯承襲蓋尤斯的觀點(diǎn) , 同樣只論述私法; 學(xué)說匯纂在50卷中的第一和最后一卷中才涉及公法; 法典 12 卷 , 最后三卷才是公法的內(nèi)容。由此可見,羅馬法學(xué)的重心放置于完整地、 系統(tǒng)化地研究與私人利益緊密相關(guān)的私法。 這種以私法為重心的設(shè)計(jì)安排反映了羅馬法的 “私法觀” 。 羅馬人的

9、私法觀不僅在于他們創(chuàng)立了完整的系統(tǒng)的私法體系、私法概念、私法內(nèi)容, 更重要的在于他們強(qiáng)調(diào)私法對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重和保護(hù)。維護(hù)個(gè)人的正當(dāng)?shù)暮戏ǖ臋?quán)益, 這是羅馬法能成為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)一種永恒法的原因。羅馬的物權(quán)法盡快制定或完善我國民法中的物權(quán)法, 要吸收借鑒博大精深的羅馬私法。法律乃物質(zhì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的產(chǎn)物和反映, 它隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而演變, 民法作為 “將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接轉(zhuǎn)化成法律原則”的法律部門 , 其現(xiàn)代化成為經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的基礎(chǔ)和法律現(xiàn)代化的重心。物權(quán)法是其一個(gè)重要內(nèi)容, 物權(quán)關(guān)系的擴(kuò)張化和復(fù)雜化使得對(duì)物權(quán)的法律調(diào)整更加精細(xì)、 完備 , 物權(quán)法的表現(xiàn)形式更為復(fù)雜, 物權(quán)法體系的構(gòu)成日益增多 , 建

10、立與之相適應(yīng)的物權(quán)法必不可少。 私法中保護(hù)權(quán)利主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)是其重要的內(nèi)容, 因此 , 無論蓋尤斯的 法學(xué)階梯 還是查士丁尼的法學(xué)階梯 , 在四卷篇幅中 , 物權(quán)法與債法都各占兩卷的篇幅 , 其內(nèi)容之完善是史無前例的。羅馬法的物權(quán)法包括物與物權(quán)兩部分。首先是對(duì)物進(jìn)行科學(xué)的分類, 以確定財(cái)產(chǎn)的各要素; 之后闡述物權(quán); 所有權(quán) （ 基本同于自物權(quán) ）是物權(quán)的核心, 包括當(dāng)時(shí)尚不十分明確的所有權(quán)的概念、 取得、 喪失、 保護(hù)各部分; 所有權(quán)以外的對(duì)物權(quán)利 , 及由除所有主以外的其他人享有的部分所有權(quán)為他物權(quán) , 包括地役權(quán)、人役權(quán)、永租權(quán)、地上權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等。他物權(quán)是對(duì)所有權(quán)的限制 , 又是調(diào)節(jié)各方所

11、有權(quán)人關(guān)系的必要的法律規(guī)定。 對(duì)我國物權(quán)立法的探討我國學(xué)術(shù)界對(duì)物權(quán)問題的研究至今仍未擺脫以 民法通則 中的 “財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”一節(jié)為核心建立起來的物權(quán)研究框架。 7 而且由于理論界一直在對(duì)所有權(quán)與所有制關(guān)系的認(rèn)識(shí)上存在誤區(qū) , 對(duì)物權(quán)理論研究慎之又慎, 我國物權(quán)法正在制定 ,但對(duì)其理論建設(shè)還不夠。 現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)在被充分利用的基礎(chǔ)上 , 最大限度地增值 , 越來越成為現(xiàn)代社會(huì)財(cái)富增長的主要方式和滿足人們生活需要的手段。現(xiàn)代物權(quán)法“以利用為中心” , 而我國現(xiàn)行物權(quán)立法的中心任務(wù)是解決財(cái)產(chǎn)靜態(tài)歸屬問題而非鼓勵(lì)財(cái)產(chǎn)的利用 , 把物權(quán)制度核心片面地置于財(cái)產(chǎn)歸屬問題上, 這顯然不利于財(cái)

12、產(chǎn)的充分利用 , 來滿足人們的需要, 有悖于物權(quán)的私法性。 物權(quán)是私權(quán) , 這一說法在羅馬法中早已被公法與私法所界定。 因此 , 中國應(yīng)建立一套財(cái)產(chǎn)歸屬和財(cái)產(chǎn)利用并行的物權(quán)制度, 確立財(cái)產(chǎn)的歸屬 , 實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)被進(jìn)一步利用。 這就需要從財(cái)產(chǎn)利用的角度重構(gòu)所有權(quán)理論并全面規(guī)定財(cái)產(chǎn)利用的物權(quán)制度。此外 , 在制度方面 , 羅馬法周密的物權(quán)制度真正起到了保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的作用。 我國 民法通則還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠完善。物權(quán)部分在民法通則用 13 條加以規(guī)定。它的缺點(diǎn)有兩方面:其一 , 物權(quán)概念不完善, 通則僅注意到所有權(quán) , 很少涉及他物權(quán)。 13 條規(guī)定中屬于所有權(quán)的有 12 條 , 而涉及他物權(quán)的僅 1 條。

13、 其二 , 僅注意保護(hù)國有資產(chǎn)所有權(quán) , 而對(duì)公民私人及社團(tuán)財(cái)產(chǎn)權(quán)注意很少。 在所有權(quán)的規(guī)定中 , 關(guān)于其定義、 取得方式共有3 條 , 而關(guān)于國家及集體所有權(quán)的規(guī)定為 6 條 , 關(guān)于個(gè)人所有權(quán)只有2 條 , 社團(tuán)所有權(quán)只有1 條 , 僅以法條篇幅規(guī)定已看出前述兩缺點(diǎn)。物的分類根本未提及, 那么構(gòu)成財(cái)產(chǎn)的要素便不明確。這種物權(quán)法的明顯不完善使得它的現(xiàn)實(shí)操作意義大受影響。 筆者希望將來制定的物權(quán)法應(yīng)考慮很有影響的羅馬物權(quán)法的完整體系 , 使我國的新物權(quán)法能符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)發(fā)展規(guī)律, 走向理性化。債法遲延問題債法中存在的問題也是類似的 , 譬如民法通則中債發(fā)生的原因 , 合同之債的種類, 侵權(quán)

14、行為中損害賠償?shù)木唧w原則均無可行性規(guī)定, 以賠償方法而論, 大多數(shù)條款均提到 “應(yīng)當(dāng)賠償損失”。這個(gè)損失僅指直接損失呢 , 還是包括間接損失, 都由法官自由裁量, 諸如此類還有很多。這里我想著重談一下有關(guān)遲延的問題。正如大家所知道的 , 遲延分為債務(wù)人的遲延、債權(quán)人的遲延和物的遲延。債務(wù)人遲延又稱債務(wù)遲延或給付遲延 , 指?jìng)鶆?wù)人無正當(dāng)理由而到期不履行債務(wù)的行為。羅馬法構(gòu)成債務(wù)遲延的要件大致有以下四個(gè): (1) 債務(wù)必須到期 ; (2) 債務(wù)人未在約定期限內(nèi)履行債務(wù) , 即債務(wù)人在履行契約時(shí)發(fā)生了遲延 ; (3) 除附期限的債務(wù)以外, 債權(quán)人已經(jīng)對(duì)債務(wù)人提起了催告;(4) 債務(wù)人未履行債務(wù)是由可

15、歸責(zé)于債務(wù)人的事由所致, 即債務(wù)人主觀上有過錯(cuò)。 此外 , 羅馬法學(xué)家還從司法實(shí)踐中總結(jié)出了其他一些遲延的構(gòu)成要件, 為羅馬法遲延制度的建立和完善做出了自己的貢獻(xiàn)。羅馬法學(xué)家認(rèn)為 , 在某些債務(wù)關(guān)系中 , 債務(wù)到期后, 應(yīng)由債權(quán)人提起履行。也就是說 , 在債務(wù)到期后債權(quán)人應(yīng)向債務(wù)人提出履行請(qǐng)求。羅馬法學(xué)家將這一程序稱為“催告” , 并將債權(quán)人的這一催請(qǐng)行為稱作“債務(wù)催告”。羅馬法學(xué)家認(rèn)為遲延是債務(wù)人的一種有過錯(cuò)的、在法律上應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的行為 , 應(yīng)當(dāng)根據(jù)具有普遍意義的有關(guān)遲延的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于這一行為加以認(rèn)定。 在羅馬法中, 債務(wù)人遲延的主要后果有以下兩個(gè): 債務(wù)持續(xù)和賠償損失( 包括債權(quán)人因嗣后

16、履行已無利益而拒絕受領(lǐng)所遭受損失的賠償和支付遲延利息 ) 。 8我們似乎可以得出以下結(jié)論 : (1) 在債權(quán)人以訴訟的方式提起催告后 , 如果債務(wù)人在爭訟期開始前履行了契約義務(wù), 那么 , 不認(rèn)為債務(wù)人遲延了。也就是說 , 自債權(quán)人提起訴訟之后至爭訟期開始之前是債務(wù)人補(bǔ)救遲延的最后期限。 (2) 在債權(quán)人以訴訟的方式提起催告后 , 如果債務(wù)人沒有選擇履行契約 , 而是選擇了接受審理, 那么 , 債務(wù)人就不能再對(duì)遲延進(jìn) 行補(bǔ)救了。至于債務(wù)人是否遲延的問題應(yīng)由承審員根據(jù)具體情況做出判斷。債權(quán)人遲延或曰債權(quán)受領(lǐng)遲延是指?jìng)鶛?quán)人未接受 ( 或拒絕接受 ) 債務(wù)人的恰當(dāng)給付。 在羅馬法中 , 債權(quán)人遲延的

17、主要后果有以下四個(gè): (1) 債權(quán)人的遲延使應(yīng)支付利息的債務(wù)從債權(quán)人遲延之日起停止計(jì)算利息 ; (2) 減輕債務(wù)人原先承擔(dān)的責(zé)任 : 債權(quán)人遲延后債務(wù)人只對(duì)故意承擔(dān)責(zé)任 ; (3) 債權(quán)人遲延后, 非債務(wù)人過錯(cuò)造成的標(biāo)的物的意外滅失的責(zé)任由債權(quán)人承擔(dān) , 也就是說 , 債權(quán)人遲延使標(biāo)的物意外滅失風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)方發(fā)生了改變: 由債務(wù)人轉(zhuǎn)移給債權(quán)人 ; (4) 債務(wù)人有權(quán)請(qǐng)求債權(quán)人補(bǔ)償己方在債權(quán)人遲延期間為保管標(biāo)的物所支付的費(fèi)用 ; (5)在一些債務(wù)關(guān)系中 , 債務(wù)人在通知遲延債權(quán)人之后有權(quán)拋棄標(biāo)的物。在司法實(shí)踐中卻常常會(huì)出現(xiàn)完全與債務(wù)人的行為無關(guān)的、然而其后果卻與遲延相同的情況。后古典法時(shí)期 , 羅

18、馬法學(xué)家將這類現(xiàn)象歸納為一種新的遲延類型, 為了與涉及人的行為的遲延相區(qū)別而稱為“物的遲延” 9 , 從而進(jìn)一步完善了羅馬法遲延制度體系。我國現(xiàn)行法沒有對(duì)履行遲延問題做出系統(tǒng)規(guī)定 , 也沒有區(qū)分債務(wù)遲延和債權(quán)遲延 , 更沒有 “物的遲延” 這一概念。 遲延一詞作為法條用語僅在 加工承攬合同條例 第 23 條中出現(xiàn)過。 因此 , 在我國現(xiàn)行法中也未見到有關(guān)債務(wù)遲延和債權(quán)遲延的構(gòu)成要件及效力的系統(tǒng)詳細(xì)規(guī)定。鑒于以上情況, 似乎有必要認(rèn)真研究和借鑒羅馬法遲延制度的成熟經(jīng)驗(yàn), 效仿大陸法系民法有關(guān)遲延問題的立法例 , 科學(xué)地建立我國遲延制度體系 , 這對(duì)進(jìn)一步健全和完善我國的合同責(zé)任體系無疑有著重要的

19、意義。 繼承法特留份制度特留份制度特留份是指家長在處分自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)必須給一定范圍近親特別遺留之份額 , 其份額起初并無明文規(guī)定, 由裁判官根據(jù)具體情況確定, 其后仿照公元前 40 年的法爾其第法 ( lexFalcidia) 的規(guī)定 , 以法定繼承份的四分之一為標(biāo)準(zhǔn)。 而特留份追補(bǔ)之訴指遺囑人在立遺囑時(shí)確立了應(yīng)繼人的特留份數(shù)額, 但因物價(jià)變動(dòng)或意外事故出現(xiàn), 致繼承開始時(shí), 應(yīng)繼人所得達(dá)不到法定份時(shí), 應(yīng)繼人得請(qǐng)求法院向遺囑指定繼承人追補(bǔ)不足之?dāng)?shù)。查士丁尼皇帝對(duì)其進(jìn)一步完善 , 規(guī)定遺囑人不得隨意處置特留份, 必須留作法定繼承。有子女四人以下的 , 特留份為應(yīng)繼份的三分之一, 有子女五人以上的

20、 , 特留份為應(yīng)繼份的二分之一。特留份制度的設(shè)立 , 旨在限制完全的遺囑自由 , 保護(hù)近親的繼承權(quán) , 衡平遺囑人意愿及近親權(quán)益兩方關(guān)系 , 以達(dá)到家庭及社會(huì)秩序的和諧。 在特留份范圍外之財(cái)產(chǎn) , 為遺囑人得自由處分之部分 , 對(duì)此部分財(cái)產(chǎn) , 遺囑人可以根據(jù)個(gè)人意愿和情感好惡, 或遺于其喜愛之特定人, 或通過遺贈(zèng)方式授予慈善公益事業(yè), 謀求社會(huì)公益?？梢?, 在特留份制度下, 遺囑人的自由意愿及其近親權(quán)益均得以保護(hù), 可謂匠心獨(dú)具。 采用特留份制度以限制遺囑權(quán)的濫用 , 乃羅馬法學(xué)家首創(chuàng)。 從古到今 , 遺囑自由都要受到家庭制度和倫理道德的限制 , 只不過由于各國的民族傳統(tǒng)和習(xí)慣不同、經(jīng)濟(jì)制

21、度不同 , 限制的強(qiáng)弱和方式有所不同而已。各國正是通過對(duì)遺囑自由,以的適當(dāng)限制 , 尋求實(shí)現(xiàn)遺囑人處分財(cái)產(chǎn)的自由和家庭成員正當(dāng)權(quán)益保護(hù)兩者之間的平衡實(shí)現(xiàn)一種有秩序的自由。對(duì)我國繼承法的指導(dǎo)我國對(duì)羅馬法系的繼受在遺囑繼承方面, 存有重大缺憾。 我國 1985 年頒布的繼承法僅僅規(guī)定了公民可以通過遺囑或遺贈(zèng)的方式自由處分自己的財(cái)產(chǎn) , 而未采用大陸法系國家通行的特留份制度對(duì)此種自由加以限制 , 導(dǎo)致遺囑人在處理財(cái)產(chǎn)時(shí)隨心所欲。 它只規(guī)定 : 遺囑人在處理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí) “, 應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力沒有生活來源的繼承人保留必要的份額” , 這就是說 ,只有在繼承人同時(shí)具備既“沒有勞動(dòng)能力”又“沒有生活來源”兩個(gè)條件時(shí), 遺囑人才應(yīng)當(dāng)給他們