淺論當今中國民事立法對羅馬法的借鑒

1、淺論當今中國民事立法對羅馬法的借鑒、羅馬法與中國民法的法典化民法法典化民法法典化是指將有關民事法律規(guī)范按一定的體例編纂成法典, 以法典為民法的主要來源。法典化是大陸法系國家民法的傳統(tǒng), 也是一個國家民事法律完備與否的重要標志。法典化要求國家立法權的統(tǒng)一和立法機關對立法權的壟斷, 要求對法律進行精確的分類, 以及法律規(guī)范的抽象化和概括化。羅馬法是一部法典化的法羅馬法雖不是某一個具體文獻的專有名稱, 而是從羅馬奴隸制國家建立時起, 到羅馬從奴隸制社會向封建制社會過渡之時止, 這一歷史時期羅馬國家法律的總稱, 但實際上人們所指的羅馬法, 主要是查士丁尼皇帝時期制訂的、 被后世稱為 民法大全 （ 又稱

2、 國法大全 ）這一法律文獻 1 , 所以說羅馬法是一部法典化的法。民法制度的發(fā)展史證明 , 伴隨商品經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)的民事活動和民事法律關系 , 其存在和發(fā)展只服從客觀規(guī)律, 民事法律規(guī)范也是如此。羅馬法作為反映商品經(jīng)濟尤其是市場經(jīng)濟的法律形式, 它所確立的一整套法律制度及其性質與作用 , 并不因國別和社會制度而有所改變。法典化的羅馬法正是在這個意義上值得借鑒吸收 , 過去已為法國民法典和德國民法典所提供的范例所證實 2 , 現(xiàn)在和今后將繼續(xù)為各國民法法典化的實踐所驗證。 羅馬法精神中的理性主義首先表現(xiàn)為法典化。 法典自身就是高度理性的體現(xiàn)。法國民法典、德國民法典都繼承和發(fā)揚了這一精神。民法法典化

3、與中國中國屬于大陸法系國家, 社會制度的不同雖然構成了法典化的形式和內(nèi)容的一些獨特之處 , 但不能否認中國自重視立法的作用以來, 其軌跡是沿著法典化的道路前進的。 然而中國民法的法典化走過了崎嶇的道路, 20 世紀 50 年代和 60 年代兩次法典化立法嘗試都以無結果而告終。我國的現(xiàn)行民法, 即 20 世紀 80 年代初開始的第三次起草工作也只能以一個民法通則在 1986 年的頒布而結束。其總字數(shù)為 2 萬字 , 只有 9 章 156 條 , 若按國際上傳統(tǒng)的民法體例編制起來的民法典的標準看, 它不能算為法典形式的民法。 如法國的民法典, 其總字數(shù)為四五十萬, 內(nèi)容包括總則、 人法、 物法。

4、又如德國民法典, 它包括有總則、 債的關系、 物權、親屬和繼承五個方面。 而我國的民法, 是狹義的民法, 即僅指調整一定范圍的財產(chǎn)關系和人身關系的法律。 應該說 , 民法的這種狀況, 對于正致力于發(fā)展商品經(jīng)濟、 建立市場經(jīng)濟體制的中國來說是遠遠不夠的。因為發(fā)達的商品社會必定是由錯綜復雜的經(jīng)濟關系組成, 而作為法是人在社會生活中必須遵守的帶有強制性的行為規(guī)范, 用民法通則中的一些原則性的條款來處理現(xiàn)實中民事問題的話, 顯然無論是從理論上來講 , 還是從操作上來說都是不足的。因此, 我國的民法在形式上要借鑒羅馬法以及受其影響很大的法國民法典、德國民法典, 將原則性條款化為易操作性條款。是不是中國現(xiàn)

5、今社會根本不存在制定一部完整法典的可能性呢?當然不是。中國立法者高度重視立法的計劃性, 每年都要計劃制定很多法律 , 其中有一些是重要的民事單行法, 如合同法、 擔保法、 合伙企業(yè)法等。 可以說 , 立法計劃是立法理性主義的體現(xiàn), 但并不是主要的表現(xiàn) , 更重要的是, 立法內(nèi)在體系化的思考和設計。 從經(jīng)驗走向理性, 仍是中國立法, 尤其是民事立法的一個值得深思的問題。3 立法是以經(jīng)驗為先導, 還是以理性為先導, 在中國并不是一個已經(jīng)完全解決了的問題。 “只有經(jīng)驗充足之后才能立法” , “立法不能超前” , 曾經(jīng)是不少人振振有詞的立法指導思想。 其實 , 我們有理性主義作指導的話, 完全可以不必

6、有稍后不久的立法便突破民法通則規(guī)定的不正常做法。當前 , 我國民事立法以單行法為主, 其中不少是各部門起草制定或頒布, 從現(xiàn)有的立法看重疊、 沖突比較普遍, 一些規(guī)則甚至有部門利益化傾向 , 對于要建立一個私法體系的目標來說這種現(xiàn)象是不適宜的。從大勢而言 , 形成一個統(tǒng)一的、正確的私法觀念有助于我國完備的私法體系的確立。法典化對于我國統(tǒng)一私法觀及私法體系的形成有巨大作用和現(xiàn)實意義。二、羅馬法對民事立法的其他影響（一） 物權法羅馬法對公法和私法的區(qū)分羅馬法學對人類的一個重大貢獻就在于它在歷史上第一次將調整社會關系的法律區(qū)分為公法和私法。正如著名的查士丁尼皇帝在法學總論中指出 : “法律學習分為兩

7、部分,即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體, 私法則涉及個人利益?！?4 學說匯纂中說“公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更” , 而私法規(guī)范則是任意性的 , 可以由當事人的意志而更改 , “對當事人來說協(xié)議就是法律”。 5 羅馬法學家烏爾比安指出 , 法的“研究對象有兩個: 公法和私法。 公法是有關羅馬國家穩(wěn)定的法 , 私法是涉及個人利益的法。 事實上，它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。私法是自然法、萬民法或市民法的總和”。 6 這里所談的是私法, 包括三部分, 由自然法、萬民法和市民法的基本原則所構成。 羅馬法學家對立法的劃分成為后世法學進一步分類的最基本和最重要的依據(jù)。 在此分類

8、的基礎上, 羅馬法學家將研究的重點致力于私法。從羅馬法經(jīng)典作品中即可看出這一點 ,蓋尤斯的法學階梯的全名即為市民法四釋法學階梯 , 不難看出 , 該書是專門研究羅馬私法的教科書, 其作為模范法學教科書出現(xiàn), 并影響了此后數(shù)個世紀。查士丁尼民法大全中的法典（CODEX）學說匯纂和法學階梯被視為羅馬法的統(tǒng)一體。其中法學階梯承襲蓋尤斯的觀點 , 同樣只論述私法; 學說匯纂在50卷中的第一和最后一卷中才涉及公法; 法典 12 卷 , 最后三卷才是公法的內(nèi)容。由此可見,羅馬法學的重心放置于完整地、 系統(tǒng)化地研究與私人利益緊密相關的私法。 這種以私法為重心的設計安排反映了羅馬法的 “私法觀” 。 羅馬人的

9、私法觀不僅在于他們創(chuàng)立了完整的系統(tǒng)的私法體系、私法概念、私法內(nèi)容, 更重要的在于他們強調私法對個人權利的尊重和保護。維護個人的正當?shù)暮戏ǖ臋嘁? 這是羅馬法能成為商品經(jīng)濟社會一種永恒法的原因。羅馬的物權法盡快制定或完善我國民法中的物權法, 要吸收借鑒博大精深的羅馬私法。法律乃物質社會經(jīng)濟生活條件的產(chǎn)物和反映, 它隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而演變, 民法作為 “將經(jīng)濟關系直接轉化成法律原則”的法律部門 , 其現(xiàn)代化成為經(jīng)濟現(xiàn)代化的基礎和法律現(xiàn)代化的重心。物權法是其一個重要內(nèi)容, 物權關系的擴張化和復雜化使得對物權的法律調整更加精細、 完備 , 物權法的表現(xiàn)形式更為復雜, 物權法體系的構成日益增多 , 建

10、立與之相適應的物權法必不可少。 私法中保護權利主體的財產(chǎn)權是其重要的內(nèi)容, 因此 , 無論蓋尤斯的 法學階梯 還是查士丁尼的法學階梯 , 在四卷篇幅中 , 物權法與債法都各占兩卷的篇幅 , 其內(nèi)容之完善是史無前例的。羅馬法的物權法包括物與物權兩部分。首先是對物進行科學的分類, 以確定財產(chǎn)的各要素; 之后闡述物權; 所有權 （ 基本同于自物權 ）是物權的核心, 包括當時尚不十分明確的所有權的概念、 取得、 喪失、 保護各部分; 所有權以外的對物權利 , 及由除所有主以外的其他人享有的部分所有權為他物權 , 包括地役權、人役權、永租權、地上權、擔保物權等。他物權是對所有權的限制 , 又是調節(jié)各方所

11、有權人關系的必要的法律規(guī)定。 對我國物權立法的探討我國學術界對物權問題的研究至今仍未擺脫以 民法通則 中的 “財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”一節(jié)為核心建立起來的物權研究框架。 7 而且由于理論界一直在對所有權與所有制關系的認識上存在誤區(qū) , 對物權理論研究慎之又慎, 我國物權法正在制定 ,但對其理論建設還不夠。 現(xiàn)在財產(chǎn)在被充分利用的基礎上 , 最大限度地增值 , 越來越成為現(xiàn)代社會財富增長的主要方式和滿足人們生活需要的手段?，F(xiàn)代物權法“以利用為中心” , 而我國現(xiàn)行物權立法的中心任務是解決財產(chǎn)靜態(tài)歸屬問題而非鼓勵財產(chǎn)的利用 , 把物權制度核心片面地置于財產(chǎn)歸屬問題上, 這顯然不利于財

12、產(chǎn)的充分利用 , 來滿足人們的需要, 有悖于物權的私法性。 物權是私權 , 這一說法在羅馬法中早已被公法與私法所界定。 因此 , 中國應建立一套財產(chǎn)歸屬和財產(chǎn)利用并行的物權制度, 確立財產(chǎn)的歸屬 , 實現(xiàn)財產(chǎn)被進一步利用。 這就需要從財產(chǎn)利用的角度重構所有權理論并全面規(guī)定財產(chǎn)利用的物權制度。此外 , 在制度方面 , 羅馬法周密的物權制度真正起到了保護私人財產(chǎn)權的作用。 我國 民法通則還遠遠不夠完善。物權部分在民法通則用 13 條加以規(guī)定。它的缺點有兩方面:其一 , 物權概念不完善, 通則僅注意到所有權 , 很少涉及他物權。 13 條規(guī)定中屬于所有權的有 12 條 , 而涉及他物權的僅 1 條。

13、 其二 , 僅注意保護國有資產(chǎn)所有權 , 而對公民私人及社團財產(chǎn)權注意很少。 在所有權的規(guī)定中 , 關于其定義、 取得方式共有3 條 , 而關于國家及集體所有權的規(guī)定為 6 條 , 關于個人所有權只有2 條 , 社團所有權只有1 條 , 僅以法條篇幅規(guī)定已看出前述兩缺點。物的分類根本未提及, 那么構成財產(chǎn)的要素便不明確。這種物權法的明顯不完善使得它的現(xiàn)實操作意義大受影響。 筆者希望將來制定的物權法應考慮很有影響的羅馬物權法的完整體系 , 使我國的新物權法能符合市場經(jīng)濟的社會發(fā)展規(guī)律, 走向理性化。債法遲延問題債法中存在的問題也是類似的 , 譬如民法通則中債發(fā)生的原因 , 合同之債的種類, 侵權

14、行為中損害賠償?shù)木唧w原則均無可行性規(guī)定, 以賠償方法而論, 大多數(shù)條款均提到 “應當賠償損失”。這個損失僅指直接損失呢 , 還是包括間接損失, 都由法官自由裁量, 諸如此類還有很多。這里我想著重談一下有關遲延的問題。正如大家所知道的 , 遲延分為債務人的遲延、債權人的遲延和物的遲延。債務人遲延又稱債務遲延或給付遲延 , 指債務人無正當理由而到期不履行債務的行為。羅馬法構成債務遲延的要件大致有以下四個: (1) 債務必須到期 ; (2) 債務人未在約定期限內(nèi)履行債務 , 即債務人在履行契約時發(fā)生了遲延 ; (3) 除附期限的債務以外, 債權人已經(jīng)對債務人提起了催告;(4) 債務人未履行債務是由可

15、歸責于債務人的事由所致, 即債務人主觀上有過錯。 此外 , 羅馬法學家還從司法實踐中總結出了其他一些遲延的構成要件, 為羅馬法遲延制度的建立和完善做出了自己的貢獻。羅馬法學家認為 , 在某些債務關系中 , 債務到期后, 應由債權人提起履行。也就是說 , 在債務到期后債權人應向債務人提出履行請求。羅馬法學家將這一程序稱為“催告” , 并將債權人的這一催請行為稱作“債務催告”。羅馬法學家認為遲延是債務人的一種有過錯的、在法律上應當受到譴責的行為 , 應當根據(jù)具有普遍意義的有關遲延的判斷標準對于這一行為加以認定。 在羅馬法中, 債務人遲延的主要后果有以下兩個: 債務持續(xù)和賠償損失( 包括債權人因嗣后

16、履行已無利益而拒絕受領所遭受損失的賠償和支付遲延利息 ) 。 8我們似乎可以得出以下結論 : (1) 在債權人以訴訟的方式提起催告后 , 如果債務人在爭訟期開始前履行了契約義務, 那么 , 不認為債務人遲延了。也就是說 , 自債權人提起訴訟之后至爭訟期開始之前是債務人補救遲延的最后期限。 (2) 在債權人以訴訟的方式提起催告后 , 如果債務人沒有選擇履行契約 , 而是選擇了接受審理, 那么 , 債務人就不能再對遲延進 行補救了。至于債務人是否遲延的問題應由承審員根據(jù)具體情況做出判斷。債權人遲延或曰債權受領遲延是指債權人未接受 ( 或拒絕接受 ) 債務人的恰當給付。 在羅馬法中 , 債權人遲延的

17、主要后果有以下四個: (1) 債權人的遲延使應支付利息的債務從債權人遲延之日起停止計算利息 ; (2) 減輕債務人原先承擔的責任 : 債權人遲延后債務人只對故意承擔責任 ; (3) 債權人遲延后, 非債務人過錯造成的標的物的意外滅失的責任由債權人承擔 , 也就是說 , 債權人遲延使標的物意外滅失風險的承擔方發(fā)生了改變: 由債務人轉移給債權人 ; (4) 債務人有權請求債權人補償己方在債權人遲延期間為保管標的物所支付的費用 ; (5)在一些債務關系中 , 債務人在通知遲延債權人之后有權拋棄標的物。在司法實踐中卻常常會出現(xiàn)完全與債務人的行為無關的、然而其后果卻與遲延相同的情況。后古典法時期 , 羅

18、馬法學家將這類現(xiàn)象歸納為一種新的遲延類型, 為了與涉及人的行為的遲延相區(qū)別而稱為“物的遲延” 9 , 從而進一步完善了羅馬法遲延制度體系。我國現(xiàn)行法沒有對履行遲延問題做出系統(tǒng)規(guī)定 , 也沒有區(qū)分債務遲延和債權遲延 , 更沒有 “物的遲延” 這一概念。 遲延一詞作為法條用語僅在 加工承攬合同條例 第 23 條中出現(xiàn)過。 因此 , 在我國現(xiàn)行法中也未見到有關債務遲延和債權遲延的構成要件及效力的系統(tǒng)詳細規(guī)定。鑒于以上情況, 似乎有必要認真研究和借鑒羅馬法遲延制度的成熟經(jīng)驗, 效仿大陸法系民法有關遲延問題的立法例 , 科學地建立我國遲延制度體系 , 這對進一步健全和完善我國的合同責任體系無疑有著重要的

19、意義。 繼承法特留份制度特留份制度特留份是指家長在處分自己的財產(chǎn)時必須給一定范圍近親特別遺留之份額 , 其份額起初并無明文規(guī)定, 由裁判官根據(jù)具體情況確定, 其后仿照公元前 40 年的法爾其第法 ( lexFalcidia) 的規(guī)定 , 以法定繼承份的四分之一為標準。 而特留份追補之訴指遺囑人在立遺囑時確立了應繼人的特留份數(shù)額, 但因物價變動或意外事故出現(xiàn), 致繼承開始時, 應繼人所得達不到法定份時, 應繼人得請求法院向遺囑指定繼承人追補不足之數(shù)。查士丁尼皇帝對其進一步完善 , 規(guī)定遺囑人不得隨意處置特留份, 必須留作法定繼承。有子女四人以下的 , 特留份為應繼份的三分之一, 有子女五人以上的

20、 , 特留份為應繼份的二分之一。特留份制度的設立 , 旨在限制完全的遺囑自由 , 保護近親的繼承權 , 衡平遺囑人意愿及近親權益兩方關系 , 以達到家庭及社會秩序的和諧。 在特留份范圍外之財產(chǎn) , 為遺囑人得自由處分之部分 , 對此部分財產(chǎn) , 遺囑人可以根據(jù)個人意愿和情感好惡, 或遺于其喜愛之特定人, 或通過遺贈方式授予慈善公益事業(yè), 謀求社會公益?？梢?, 在特留份制度下, 遺囑人的自由意愿及其近親權益均得以保護, 可謂匠心獨具。 采用特留份制度以限制遺囑權的濫用 , 乃羅馬法學家首創(chuàng)。 從古到今 , 遺囑自由都要受到家庭制度和倫理道德的限制 , 只不過由于各國的民族傳統(tǒng)和習慣不同、經(jīng)濟制

21、度不同 , 限制的強弱和方式有所不同而已。各國正是通過對遺囑自由,以的適當限制 , 尋求實現(xiàn)遺囑人處分財產(chǎn)的自由和家庭成員正當權益保護兩者之間的平衡實現(xiàn)一種有秩序的自由。對我國繼承法的指導我國對羅馬法系的繼受在遺囑繼承方面, 存有重大缺憾。 我國 1985 年頒布的繼承法僅僅規(guī)定了公民可以通過遺囑或遺贈的方式自由處分自己的財產(chǎn) , 而未采用大陸法系國家通行的特留份制度對此種自由加以限制 , 導致遺囑人在處理財產(chǎn)時隨心所欲。 它只規(guī)定 : 遺囑人在處理自己的財產(chǎn)時 “, 應當對缺乏勞動能力沒有生活來源的繼承人保留必要的份額” , 這就是說 ,只有在繼承人同時具備既“沒有勞動能力”又“沒有生活來源”兩個條件時, 遺囑人才應當給他們