生產(chǎn)、銷售假藥罪爭議問題研究分析 法學(xué)專業(yè)

1、生產(chǎn)、銷售假藥罪爭議問題研究 以“陸勇銷售假藥案”為例目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc7099817 摘要 PAGEREF _Toc7099817 h 1 HYPERLINK l _Toc7099818 關(guān)鍵詞 PAGEREF _Toc7099818 h 1 HYPERLINK l _Toc7099819 一、陸勇銷售假藥案基本情況 PAGEREF _Toc7099819 h 1 HYPERLINK l _Toc7099820 （一）案情簡介 PAGEREF _Toc7099820 h 1 HYPERLINK l _Toc7099821 （二）爭議焦點(diǎn) P

2、AGEREF _Toc7099821 h 2 HYPERLINK l _Toc7099822 二、關(guān)于銷售行為的認(rèn)定 PAGEREF _Toc7099822 h 2 HYPERLINK l _Toc7099823 （一）對“銷售”的解釋 PAGEREF _Toc7099823 h 2 HYPERLINK l _Toc7099824 （二）代購藥品是否屬于銷售行為 PAGEREF _Toc7099824 h 2 HYPERLINK l _Toc7099825 三、關(guān)于假藥的認(rèn)定 PAGEREF _Toc7099825 h 3 HYPERLINK l _Toc7099826 （一）對假藥的界定 P

3、AGEREF _Toc7099826 h 3 HYPERLINK l _Toc7099827 （二）對假藥界定的評判 PAGEREF _Toc7099827 h 4 HYPERLINK l _Toc7099828 四、本案研究啟示 PAGEREF _Toc7099828 h 6 HYPERLINK l _Toc7099829 （一）考察是否滿足相關(guān)構(gòu)成要件 PAGEREF _Toc7099829 h 7 HYPERLINK l _Toc7099830 （二）考察情節(jié)是否顯著輕微、危害不大 PAGEREF _Toc7099830 h 9 HYPERLINK l _Toc7099831 （三）考察

4、是否具有阻卻罪責(zé)的情形 PAGEREF _Toc7099831 h 9 HYPERLINK l _Toc7099832 五、結(jié)語 PAGEREF _Toc7099832 h 10 HYPERLINK l _Toc7099833 參考文獻(xiàn) PAGEREF _Toc7099833 h 10 HYPERLINK l _Toc7099834 Abstract PAGEREF _Toc7099834 h 11 HYPERLINK l _Toc7099835 Key words PAGEREF _Toc7099835 h 11 HYPERLINK l _Toc7099836 后記 PAGEREF _Toc

5、7099836 h 11生產(chǎn)、銷售假藥罪爭議問題研究以“陸勇銷售假藥案”為例常海寧（西北師范大學(xué)法學(xué)院；蘭州 730070）摘要 眾所周知，前不久陸勇案因以其為原型改編的電影熱映而重回討論熱點(diǎn)，當(dāng)他們?yōu)榫让`法、為活命而犯罪時，面對這個選擇題是否可以譴責(zé)、處罰以及司法應(yīng)該如何抉擇呢？與此同時，正是因?yàn)殇N售假藥罪已經(jīng)從具體的危險犯被更改為抽象的危險犯，雖然這樣可以有效打擊犯罪，但卻很容易侵犯行為人的相關(guān)權(quán)利，而且導(dǎo)致出罪道路的不暢通。筆者將從該案有爭議的兩點(diǎn)即代購行為和仿制藥的定性入手，進(jìn)而分析銷售假藥罪的相關(guān)構(gòu)成要件及出罪方式。通過對陸勇案中相關(guān)問題的歸納梳理來明確實(shí)務(wù)中該罪名適用的統(tǒng)一性與

6、客觀性，即該罪的認(rèn)定問題，從而實(shí)現(xiàn)個案正義。關(guān)鍵詞 陸勇案；代購；仿制藥；銷售假藥罪一、陸勇銷售假藥案基本情況（一）案情簡介去年以陸勇為原型的電影我不是藥神的火熱上映使得已經(jīng)逐漸被人們遺忘的“陸勇銷售假藥案”（以下簡稱“陸勇案”）又重新回歸公眾的視野，激起了社會各界熱烈的討論。簡而言之就是在2002年，一名江蘇無錫的慢粒性白血病患者陸勇被查出患病，醫(yī)生告訴他必須要長期服用抗癌藥物來緩解病情，目前治療這種慢粒白血病最好的藥物是一種叫做格列衛(wèi)的抗癌藥，這種藥國內(nèi)不能生產(chǎn)，只能從瑞士進(jìn)口，價格也非常昂貴，一盒要人民幣2萬多。隨后陸勇因負(fù)擔(dān)不起昂貴的藥價就通過別人從日本購買印度生產(chǎn)的同類藥品，每盒價格

7、僅有人民幣4000多元，藥效與瑞士進(jìn)口的“格列衛(wèi)”相似。隨后，他通過群等方式向病友推薦，并開始直接從印度購買“格列衛(wèi)”。越來越多的病人委托陸勇代購該藥，價格也降低到每盒人民幣200余元。在2014年7月22日，湖南省沅江市人民檢察院對陸勇提起公訴。而在2015年1月27日，沅江市人民檢察院又撤回起訴并同年2月26日檢察院發(fā)布公告稱不再對陸勇提起公訴。整個案件過程一波三折，最開始要追究陸勇兩項(xiàng)罪名，之后由于各種原因撤銷了訴訟，最終決定于不再起訴。該結(jié)果贏得了公眾的點(diǎn)贊和好評。（針對陸勇被提起公訴，之后檢察院又撤銷訴訟的事件，本文不進(jìn)行過多的評論，只分析其銷售假藥的行為。）二、爭議焦點(diǎn)1、代購藥品

8、是否屬于銷售行為2、仿制藥是否屬于假藥二、關(guān)于銷售行為的認(rèn)定（一）對“銷售”的解釋根據(jù)一般的社會經(jīng)驗(yàn)來說，銷售是指向第三方提供產(chǎn)品或服務(wù)的行為，包括出售、租賃或其他方式，也包含了為促進(jìn)銷售進(jìn)行的相關(guān)輔助性活動，比如廣告、促銷、服務(wù)等。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員在明知藥品是是假冒偽劣以及仿制的藥品還有償提供給他人使用，這就是刑法中明確規(guī)定的銷售，這里對銷售假藥罪中的“銷售”一詞做出了明確的解釋，表明立法者的意圖不是處罰購買的一方而只是懲罰賣方。究其目的，可以看出對經(jīng)營和銷售行為進(jìn)行監(jiān)督管理是我國國家監(jiān)管的重中之重?？傊徽撌歉鶕?jù)一般的社會經(jīng)驗(yàn)還是法律規(guī)定的含義，對“銷售”的界定都是

9、建立在交易中賣方立場的前提上。（二）代購藥品是否屬于銷售行為從筆者角度來看，“陸勇案”中其他病友委托陸勇代購抗癌藥品的行為不屬于銷售行為。根據(jù)上文的分析可知，銷售是站在賣方的立場上從事的行為，在陸勇代購抗癌藥品這個交易中，藥品的提供方是賣家，而陸勇為病友代購是立足于為了滿足病友治療癌癥的需要，協(xié)助他們向印度制藥公司購買藥品，而不是同賣方一樣為了營利的目的。除此之外，陸勇還有另一個身份便是患者，同其他買家群體一樣因此，陸勇是相對方也就是買家，他不是“銷售”定義的賣家身份，因此從這個角度來看，它不是銷售行為。既然不是銷售行為，那是不是銷售行為的幫助行為呢？答案是否定的。陸勇作為買家身份，即使在行為

10、中有幫助別人的情形比如為病友們代購藥物，他的出發(fā)點(diǎn)是為了同他一樣處在絕境中的病友的利益，而非幫助銷售方營利的意圖，所以不能把它看作是銷售行為的幫助行為，而是購買行為當(dāng)中的幫助行為。在刑法理論當(dāng)然解釋中關(guān)于“舉重以明輕”的原理，即當(dāng)一個嚴(yán)重的行為在刑法規(guī)定中不屬于犯罪，那么一個比它輕微的犯罪當(dāng)然也不算是犯罪。從這個角度出發(fā)，沒有法律規(guī)定購買行為是一個犯罪行為，那么比購買行為更輕微的購買行為的幫助行為當(dāng)然也不包括在犯罪的范圍內(nèi)。因而，分析發(fā)現(xiàn)陸勇的代購行為并不符合銷售假藥罪中的“銷售”的要求，并非銷售行為。那么在有些案件中的代購行為是不是銷售行為呢？這個問題不能一概而論，應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況作出相應(yīng)的

11、決定，首先如果這個人購買的藥物是用來自己使用的，而不是用來出售獲利，那么這就不是銷售行為。第二，如果，購買藥品的人并不以經(jīng)營獲利為目的，只是利用信息與渠道義務(wù)的為其他患者購買藥品，那這就屬于購買行為中的幫助行為，不能按銷售處置。第三，如果代購人購買的藥品適用于經(jīng)營獲利的，那就算是銷售行為，如果購買的藥品是假藥,那就需要承擔(dān)法律責(zé)任。需要說明的是，陸勇沒有在該案中獲利的事實(shí)并不是他的行為不滿足“銷售”的要求的核心。因?yàn)樵谶@種情況下，最重要的是看行為人是不是從國外買進(jìn)藥品以后再行賣出獲利。如果行為人只是買回來以后自己服用，那么肯定不涉及銷售的問題；如果是行為人是受了別人的委托，幫助他人疏通購買藥物

12、的渠道或者轉(zhuǎn)交藥款，那么他的行為還是離不開幫助行為的范圍，盡管在這當(dāng)中行為人向委托人收取了費(fèi)用，也應(yīng)該理解為是居間代理的費(fèi)用，也并不一定就導(dǎo)致該行為構(gòu)成“銷售?！比㈥P(guān)于假藥的認(rèn)定（一）對假藥的界定中國的刑法對于假藥的界定是這樣的：本條款界定的假藥，指的是按照藥品管理法的規(guī)定屬于假藥的藥品或者是非藥品。藥品管理法規(guī)定，只要包含以下幾種情況之一，就可以認(rèn)定為假藥。1藥品沒有按照國家規(guī)定生產(chǎn)，藥品的成分和國家規(guī)定的該藥品的成分不一樣，2用不是藥品的東西充當(dāng)藥品，或者用不是此類藥品的藥品充當(dāng)此類藥品。同時藥品管理法也規(guī)定如果一種藥品滿足，以下幾個條件，也被當(dāng)成假藥處置。1被國家有關(guān)部門禁止使用的違禁

13、藥品。2未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)和檢驗(yàn)就生產(chǎn)，進(jìn)口以及銷售的藥品。3已經(jīng)變質(zhì)或者被污染的藥品。4在藥品生產(chǎn)過程中使用沒有獲得生產(chǎn)批號而生產(chǎn)的原料藥品。5藥品標(biāo)識的功能和效果超出有關(guān)規(guī)定的藥品。由以上分析可知我國的法律對于假藥的界定分為兩種，一種是成分不達(dá)標(biāo)或者根本就不是藥品的假藥，另一種假藥，雖然是藥品，但是由于不符合規(guī)定，也按照假藥處置，即實(shí)質(zhì)假藥與法律擬制假藥。（二）對假藥界定的評判大眾對實(shí)質(zhì)假藥是自然能夠理解的，但是對法律擬制假藥的情形存在爭議，特別是針對中華人民共和國藥品管理法第四十八條規(guī)定中的按假藥處理的第（2）項(xiàng)和第（5）項(xiàng)情形。陸勇案中涉及假藥認(rèn)定的爭議也與上述情形不盡相同，由于陸勇

14、從印度買的藥未經(jīng)過中國藥品監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)和檢驗(yàn)，所以他買的藥是假藥，這也是最終檢察院對他提起公訴的原因，檢察院提出的罪名就是銷售假藥罪。有的人對法律擬制假藥持批判的態(tài)度，甚至有研究學(xué)者認(rèn)為，有些國外的藥品已經(jīng)達(dá)到了該國的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，也符合該國對于藥品的所有規(guī)定，只是因?yàn)榈街袊鬀]有經(jīng)過中國藥品管理有關(guān)部門的批準(zhǔn)就被認(rèn)為是假藥這其實(shí)是一種違法行為。歸根結(jié)底，對“法律擬制假藥”存在爭議，是因?yàn)檫@類被批準(zhǔn)的所謂的假藥，對于患者來說非常有用，它可以治療很多患者患有的致命的疾病，這雖然是一個悖論，但是卻符合法律的規(guī)定也符合其背后保護(hù)的法益。沒有任何一個人可以在其一生中都健健康康的，生老病死是人之常情

15、，有病就得吃藥，所以藥品質(zhì)量直接影響每個患者的身體和生命的健康安全，而賣假藥的行為不僅會影響到人們的生命安全，還會影響我國目前的藥品秩序。所以從某種意義上講，打擊藥品安全犯罪是政府義不容辭的使命，這不僅是出于緩解民眾對藥品安全產(chǎn)生的焦慮，同樣也是為了滿足民眾的“安全感”而做出的選擇。所以我國對于藥品的安全非常重視，相關(guān)管理做的也非常嚴(yán)格。針對藥品的安全，我國在法律方面有藥品管理法，對藥品的生產(chǎn)有詳細(xì)的規(guī)定和要求，該法律規(guī)定，我國的企業(yè)必須要有藥品生產(chǎn)許可證才能進(jìn)行藥品的生產(chǎn)活動，國家藥監(jiān)部門會對其制藥企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備及技術(shù)人員進(jìn)行嚴(yán)格的檢查，符合安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)之后才可以進(jìn)行藥物品的生產(chǎn)，藥監(jiān)部門還

16、會對制藥企業(yè)生產(chǎn)的藥品進(jìn)行檢測，確保該制藥企業(yè)生產(chǎn)出來的藥品成分達(dá)標(biāo)，沒有違禁的添加物，企業(yè)自身也要嚴(yán)格把控生產(chǎn)質(zhì)量，確保生產(chǎn)出來的藥品符合相關(guān)規(guī)定。所以從相關(guān)的法律條文可知，國家要求生產(chǎn)企業(yè)獲準(zhǔn)生產(chǎn)許可之后才能進(jìn)行生產(chǎn)以及藥監(jiān)部門要對制藥企業(yè)生產(chǎn)的藥品進(jìn)行強(qiáng)制性檢測，這些手段都是為了保證制藥企業(yè)制作生產(chǎn)的藥品的安全性，確保生產(chǎn)出來的藥品對人體健康不會產(chǎn)生危害。從這里我們也可以發(fā)現(xiàn)，如果一個企業(yè)生產(chǎn)的藥品沒有經(jīng)過國家的審批或者是沒有在國家要求的生產(chǎn)條件下進(jìn)行生產(chǎn)，比如說技術(shù)不過關(guān)或者是環(huán)境設(shè)施沒有保障，那么生產(chǎn)出來的藥品很有可能達(dá)不到國家要求的質(zhì)量，這種藥品可能沒有療效，甚至?xí)泻軓?qiáng)的副作用，

17、從而對公眾造成健康或生命的損害和威脅。所以說依照藥品管理法及相關(guān)法律規(guī)定對制藥企業(yè)生產(chǎn)的藥品進(jìn)行檢驗(yàn)和審批絕不僅僅是走形式，根本上都是為了保護(hù)公民的法意安全，保障公民的身體健康?，F(xiàn)有的研究結(jié)果表明，由于藥物組成本身十分復(fù)雜，導(dǎo)致最終藥物的療效和很多因素有關(guān)系，不僅受到年齡，性別的影響，還受到遺傳等方面的影響。此外還有可能和種族的差異有關(guān)系，比如說有些藥對黃種人有用，對于白種人不一定有用，反之亦然。有些藥的藥效或許可以立即發(fā)揮作用而有些藥卻不然，所以沒有經(jīng)過國家藥監(jiān)部門審查和檢驗(yàn)的藥品由于不知道該藥品對于我國公民的適用性，以及可能出現(xiàn)的不良反應(yīng)，貿(mào)然使用很有可能會影響公民生命健康，而且具有一定的

18、社會危害性，我國對于新藥的管理明確規(guī)定，注冊一種新藥至少要進(jìn)行4期臨床實(shí)驗(yàn)，臨床實(shí)驗(yàn)完畢，實(shí)際上可能已經(jīng)過去了好多年，這也說明有些藥品對于人體健康的影響并不是馬上就能表現(xiàn)出來的，需要時間的驗(yàn)證。在關(guān)于陸勇的這一案件中，過分夸大了他所購買的抗癌藥的療效，卻沒有重視長時間服用這種藥品的安全性，由于沒有經(jīng)過國家藥監(jiān)部門的臨床實(shí)驗(yàn)，所以直接說它沒有安全隱患也不恰當(dāng)。有人認(rèn)為將法律擬制藥物作為假藥，判處銷售假藥罪根據(jù)的是行政法，是出于對藥品秩序的考慮，而不是因?yàn)樗幤繁旧硖N(yùn)含著對健康的危害，很顯然，這個觀點(diǎn)只是著眼于法律擬制要藥品認(rèn)定的秩序管理，并沒有考慮到該藥品背后對人的生命安全造成潛在的危害， 孔祥參

19、，劉芳：“論銷售假藥罪的重刑化傾向及其司法消解”，政治與法律，2013年第8期。其并未深入的探究其背后彰顯的對公民法益的保護(hù)價值，而僅僅只看到了法律擬制假藥表面的秩序管理目的，得出的結(jié)論難免有些片面的主觀臆斷。正是由于法律規(guī)定背后的法益保護(hù)，法律擬制假藥和實(shí)質(zhì)假藥均存在社會危害性，所以這就決定了在刑法與行政法上對假藥統(tǒng)一認(rèn)定的基礎(chǔ)。故法律擬制假藥的存在是合理的，陸勇案所涉及的抗癌藥品“格列衛(wèi)”對于我國來說確實(shí)屬于“假藥”，因此，按照我國的有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，只要這個藥品是從進(jìn)口的渠道過來的，那首先就要經(jīng)過國家的審批和檢查，如果沒有經(jīng)過藥監(jiān)部門的審查直接進(jìn)口，則可以依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定將其視為假藥

20、。需要理解的是，我國的銷售假藥罪在破壞經(jīng)濟(jì)秩序罪之中，這就說明打擊銷售假藥罪是在維護(hù)社會主義經(jīng)濟(jì)秩序，這既包括了用藥的安全，還包括了除藥物之外的制藥領(lǐng)域的市場交易秩序。假如藥品本身的安全性沒有風(fēng)險，只不過未經(jīng)批準(zhǔn)或檢驗(yàn)，那要看這款藥是否進(jìn)入了流通市場如果沒有流入市場，沒有發(fā)生交易，那么也不會影響到交易的秩序，只有真正的進(jìn)入流通領(lǐng)域才可以追究法律責(zé)任，否則不予追究刑事責(zé)任。四、本案研究啟示綜上，陸勇案盡管涉及假藥但因?yàn)椴粷M足銷售這個條件而不夠成銷售假藥罪。因而在遇到類似案例的時候，我們需明確究竟構(gòu)成該罪名需滿足哪些要件，不再讓司法陷入無法抉擇的尷尬中。（一）考察是否滿足相關(guān)構(gòu)成要件1、主體要件目

21、前，社會上針對銷售假藥罪的行為主體已經(jīng)達(dá)成了比較一致的意見，都認(rèn)為這個主體是一般主體，包括個人和單位。2、主觀方面要件關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的主觀方面，判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為主體有沒有主觀意愿，是不是故意銷售假藥的，反之假如行為人因?yàn)檫^失生產(chǎn)、銷售假藥的，不構(gòu)成犯罪，這也是沒有爭議的。有研究人員認(rèn)為，銷售假藥罪的成立不能看行為主體銷售假藥是否獲利，即使行為主體以低于成本價出售假藥也屬于銷售假藥罪。他的根據(jù)是這樣的，正常情況下，行為主體銷售假藥都是為了盈利，沒有利潤，一般不會去賣假藥，但是在銷售過程當(dāng)中，可能會由于一些原因，導(dǎo)致最終盈利沒有實(shí)現(xiàn)，但這并不影響他想要獲利的目的，只是最終沒有達(dá)成而已，比如說，

22、由于時間的限制以及藥品保質(zhì)期的限制，必須要盡快處理藥品，行為主體可能就會以低于成本價的方式把假藥賣出去，這雖然沒有獲利，但是不代表他沒有非法盈利的目的，所以這種情況下他也應(yīng)該構(gòu)成銷售假藥罪，但本文作者并不認(rèn)同這種觀點(diǎn)。3、客體要件關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的客體要件，在法律上一般認(rèn)為這個犯罪行為侵犯的客體條件包括兩部分，一部分是對很多人的生命健康的侵害，另一部分是對于我國藥品管理制度的破壞。從法律上講，如果犯罪客體是雙重客體，比如說既包括管理制度又包括個人利益時，如果一個行為侵犯了雙重客體中的制度，那么與之相應(yīng)的雙重客體中的個人利益在同時也會被侵犯，生產(chǎn)假藥罪就是這樣的行為。正常情況下假冒藥品在生產(chǎn)

23、銷售過程當(dāng)中一方面違反了國家藥品監(jiān)督部門的監(jiān)督制度，另一方面也對一部分人的生命安全的影響。但是當(dāng)情況比較例外的時候，對于判定行為人的性質(zhì)就比較麻煩，比如說一個人代表他人購買未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的外國合法藥物的行為，雖然違反了藥品監(jiān)督管理制度，但并沒有真正危及他人的生命健康安全，在這種情況下是否對該當(dāng)事人判定銷售假藥罪就比較有爭議，這也是我國的刑法必須要面臨的一個現(xiàn)實(shí)問題。本文作者的觀點(diǎn)是，我國正在建設(shè)社會主義法治國家，國家提出的4個全面也包括了全面依法治國，刑法作為我國的一大法律依據(jù)，要體現(xiàn)出對于民生問題的關(guān)懷，對于危害百姓的利益和社會的利益的犯罪行為要堅(jiān)決打擊。還需要嚴(yán)格遵守刑法的謙抑性，不能過分使

24、用刑法規(guī)制社會發(fā)生的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，盡量保持人權(quán)保障和法律保護(hù)之間的平衡。刑法的根本目的就是打擊犯罪，保障群眾合法權(quán)益，執(zhí)法過程當(dāng)中也要保障群眾合法權(quán)益不受侵害，對于某些比較特殊的案件，比如具備法定犯和自然犯雙重屬性的違法犯罪行為，應(yīng)該堅(jiān)持結(jié)果無價值論的立場，以侵犯個人合法權(quán)益的實(shí)際危險或結(jié)果作為判斷的基礎(chǔ)，如果以上結(jié)果沒有發(fā)生，那么就不應(yīng)該對行為人進(jìn)行刑罰處罰，這是值得注意的一點(diǎn)。4、客觀方面要件我國生產(chǎn)銷售假藥罪的客觀表現(xiàn)是違反國家藥品管理的規(guī)定，未經(jīng)審批，私自進(jìn)行的生產(chǎn)和銷售假藥行為。具體包括如下兩個方面：第一，違反藥品管理法規(guī)。這主要是指違反我國藥品管理法等相關(guān)的法律規(guī)范。法律對制售藥品的企

25、業(yè)有嚴(yán)格的條件規(guī)定，必須經(jīng)有關(guān)衛(wèi)生行政部門的審核批準(zhǔn)，獲取生產(chǎn)經(jīng)營許可證后方才能夠從事藥品的生產(chǎn)和經(jīng)營。第二，實(shí)施生產(chǎn)、銷售假藥的行為。生產(chǎn)和銷售雖然有聯(lián)系，但卻是兩種不同的行為。行為人可能只生產(chǎn)假藥而不銷售，也可能只銷售假藥而不生產(chǎn)，這是一個選擇性罪名，因而只需滿足生產(chǎn)或銷售的其中一項(xiàng)，就可以構(gòu)成生產(chǎn)假藥罪或銷售假藥罪。應(yīng)該指出的是，該罪的最初規(guī)定是將“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為構(gòu)成要素，但在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，如何證明假藥與嚴(yán)重危害人體健康之間的因果關(guān)系是很困難的，因此這種犯罪往往不被適用，它也不利于保護(hù)公民的健康。如果非要等到該行為達(dá)到足以危害身體健康的程度才用刑法規(guī)范，那肯定就太晚了，國家

26、有明文規(guī)定，只要是生產(chǎn)或銷售假藥，不管它有沒有影響到人身體的健康，它對于我國的藥品管理秩序都是一種破壞，對于整個藥品市場也是一種破壞，而且它也極大地?fù)p害了國家管理社會的功能和公民對法律的倡導(dǎo)。刑法修正案（八）將“足以嚴(yán)重危害人體健康”刪去，是為了加強(qiáng)刑法對人民生命和健康的保護(hù)以及避免以上消極意義，將本罪的入罪門檻降低，提高了可操作性。通過這種方式，該罪就不再是一個具體的危險犯，而是行為犯或者說是一個抽象的危險犯。 （二）考察情節(jié)是否顯著輕微、危害不大眾所周知，我國的刑法采用“定性+定量”的犯罪模式。所謂“定性+定量”的分析，意味著在定義犯罪概念時，除了要考慮到行為的性質(zhì)以外，還要對行為包括的數(shù)

27、量進(jìn)行評估，是對性質(zhì)和數(shù)量的綜合考察，所以在確定某些行為是否構(gòu)成犯罪時，看是否達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)量也是很重要的。刑法中對此也有明確的規(guī)定，在某些情況當(dāng)中雖然對一種行為認(rèn)定具有犯罪的性質(zhì)，但是如果情節(jié)顯著輕微，危害不大，他也構(gòu)不成犯罪。刑法中的這一表述限制了罪行條款的解釋，這和我國最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的文件體現(xiàn)出來的精神也不謀而合，上述法律文件都又說明都有說明，銷售少量的按照民間配方加工的藥品或者是未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，如果沒有給人的生命安全帶來重大傷害，也沒有擾亂藥品市場的秩序，情節(jié)比較輕的，可以認(rèn)為不具有犯罪特征，不是犯罪行為。通過上述表述可以知道，銷售少量的進(jìn)口藥物，即使沒有經(jīng)過

28、國家藥監(jiān)部門的批準(zhǔn)，只要沒有對他人的健康造成威脅，沒有對藥品市場造成擾亂，都不予刑事處罰。（三）考察是否具有阻卻罪責(zé)的情形對于生產(chǎn)、銷售假藥的出罪路徑，還可以從有無期待可能性的角度判斷這一行為存不存在責(zé)任阻卻，個人責(zé)任是刑法執(zhí)行的前提，個人有沒有責(zé)任決定著刑罰是否適用，只有存在期待可行性，才能判定有罪，否則不能判定有罪。期待可能性表達(dá)的是法律不強(qiáng)人所難，也就是說在發(fā)生特定情況下不能期待行為人當(dāng)時做出合法的行為。即便行為人犯下了罪行，也因?yàn)椴痪哂杏胸?zé)性而被阻卻罪責(zé)。對于陸勇案而言，現(xiàn)有的專利制度和醫(yī)療報銷制度使其陷入一貧如洗甚至失去生命的窘境，在這種情況下，很難認(rèn)為在當(dāng)時的情形下陸勇具有期待可能

29、性，所以很難確定陸勇有自由做出合法行為。同樣也沒有辦法證明陸勇故意違反了法律秩序，由于缺乏期待可能性，所以他的行為無法被定罪。還有一點(diǎn)要明確的是，即使陸勇案發(fā)生在目前“格列衛(wèi)”仿制藥正式上市的今天，也無法確定其從印度代購的仿制藥就一定具有期待可能性。受當(dāng)前醫(yī)療體系的影響，我國的制藥企業(yè)把更多的精力放在了銷售上，沒有投入大量的精力進(jìn)行藥品的研發(fā)，再加上我國的藥品研發(fā)需要十分復(fù)雜的審批程序，導(dǎo)致我國目前藥品研發(fā)能力嚴(yán)重不足，有些制藥企業(yè)即使能夠開發(fā)出仿制藥，老百姓也不敢放心使用。同時它的價格可能還要貴上10多倍，不具有推廣價值。另一方面，我國特殊的藥品定價機(jī)制也導(dǎo)致我國藥品價格常年居高不下，這是一

30、個很復(fù)雜的問題，一般的個人是無法解決的，當(dāng)然陸勇也沒有辦法解決，所以在這種情況下他即使繼續(xù)購買印度仿制藥，也會因?yàn)槿狈ζ诖尚行远蛔鑵s罪責(zé)。五、結(jié)語雖然陸勇案已經(jīng)塵封許久，但其背后凸顯的問題卻并沒有因此而結(jié)束，這值得引起我們更多地關(guān)注。對于此類案件背后所折射出的對于“銷售行為”與“假藥”的認(rèn)定以及相關(guān)的去罪化途徑，則需要作為法律人的我們通過不斷地研究、探索去完善，以此來更好地保障人民的健康和安全。參考文獻(xiàn)：唐有訟：“海外代購仿制藥是否觸刑”，北京日報，2014年12月31日。張平壽：“刑法假藥界定的妥當(dāng)性辯護(hù)”，中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017年第2期?？紫閰ⅲ瑒⒎迹骸罢撲N售假藥

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