《商標(biāo)法》第十條第一款第七項(xiàng)理解和適用

1、含有“切糕”二字就會產(chǎn)生誤認(rèn)嗎？一一從“切糕王子”商標(biāo)駁回復(fù)審案談商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的理解和適用【案情】商標(biāo)局以申請商標(biāo)與卡夫食品比利時(shí)知識產(chǎn)權(quán)在類似商品上已注冊的第4960153號“王子及圖”商標(biāo)（下稱“引證商標(biāo)”）近似，且該文字用在非切糕商品上易使消費(fèi)者產(chǎn) 生誤認(rèn)，不得作為商標(biāo)申請為由，駁回了該商標(biāo)的注冊中請。 夢想公司不服提起復(fù)審， 并提交了卡夫食品比利時(shí)知識產(chǎn)權(quán)出具的允許申請商標(biāo)注冊的共存聲明。但商標(biāo) 評審委員會（下稱“商評委”）仍以申請商標(biāo)含有“切糕”二字，而切糕是一種新疆 維吾爾族的特色食品，夢想公司將其注冊使用在糖、米花糖等商品上，易使相關(guān)公眾 產(chǎn)生誤認(rèn)，認(rèn)為其含有上述

2、成分或具有相同的味道，不得作為商標(biāo)使用，依據(jù)商標(biāo) 法第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定，決定申請商標(biāo)予以駁回。夢想公司不服，提起 了訴訟。|:北京第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定系對 違反公共利益的標(biāo)志予以禁止注冊，并禁止使用的規(guī)定。相比損害特定主體私權(quán)利的 法律規(guī)定，其適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)嚴(yán)格予以解釋和限制。帶有欺騙性的標(biāo)志以虛假 信息掩蓋了商品的真實(shí)情況，容易使相關(guān)公眾對商品的產(chǎn)地、質(zhì)量、品質(zhì)等產(chǎn)生錯(cuò)誤 認(rèn)識。本案中，首先從訴爭商標(biāo)“切糕王子”的文字來看，相關(guān)公眾識別該商標(biāo)時(shí)易 認(rèn)為其是指代“王子”這一人物，“切糕”系對 人物具體特征的描述；其次，根據(jù)原 告所提交的

3、農(nóng)產(chǎn)品加工等資料證明，在新疆當(dāng)?shù)?，核桃瑪仁糖是由核桃仁、葡萄干、蜂蜜、奶油、砂糖等原料熬制而成的，散裝的瑪仁糖多為大塊狀，零售時(shí)切下小塊來賣，所以又被稱為“切糕”，所以訴爭商標(biāo)中“切糕”二字與其所指定使用的商品具有一致性，不存在欺騙性。另外，從原告的經(jīng)營情況、對訴爭商標(biāo)的宣傳使用及 原告在其他類別的商品上申請注冊和受讓其他“切糕王子”商標(biāo)等情況來看，原告主 觀上亦無惡意，并無積極追求相關(guān)公眾誤認(rèn)并影響其消費(fèi)決定的意圖，故訴爭商標(biāo)的 注冊未違反商標(biāo)法第十條 第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定。1【評析】本案的焦點(diǎn)在于申請商標(biāo)含有 “切糕”二字，作為一種新疆維吾爾族的特色食品，“切 糕”注冊使用在糖、米花糖等

4、商品上，是否會使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，違反商標(biāo)法 第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定。2013年商標(biāo)法對第十條第一款第（七）項(xiàng)進(jìn)行了修改，將“夸大宣傳并帶有欺騙 性的”改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”， 解決了原規(guī)定的適用需同時(shí)具備“夸大宣傳”和“帶有欺騙性”兩個(gè)要件，范圍過于狹窄的問題，同時(shí)也明確了 “誤認(rèn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，厘清了與第十條第一款第（八）項(xiàng)“其他不良影響”規(guī)定的適用關(guān)系。與此相應(yīng)的，2017年最高人民法院關(guān)于審理商 標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定第四條也將 2010年最高人民法院關(guān)于審理商 標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見第 2條規(guī)定：”實(shí)踐中，有些標(biāo)志或

5、者其構(gòu)成要素雖有夸大成分，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)或者相關(guān)公眾的通常認(rèn)識等并不足以引人誤 解。對于這種情形，人民法院不宜將其認(rèn)定為夸大宣傳并帶有欺騙性的標(biāo)志?！毙薷?為“商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地 產(chǎn)生誤認(rèn)，商標(biāo)評審委員會認(rèn)定其屬于 2001年修正的商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng) 規(guī)定情形的，人民法院予以支持?！币韵拢P者將以“切糕王子”商標(biāo)駁回復(fù)審案為例，結(jié)合商標(biāo)法和最高人民法 院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定，梳理商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的適用要件。為了準(zhǔn)確理解商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定，需要首先明確該條款的立 法本意。從體系解釋

6、的角度來看，商標(biāo)法第十條是針對禁用標(biāo)志的規(guī)定，其中第 一款第（七）項(xiàng)是關(guān)于內(nèi)容欺騙性標(biāo)志和產(chǎn)地欺騙性標(biāo)志的禁用條款，因此，該規(guī)定 的落腳點(diǎn)在于標(biāo)志的“欺騙性”問題。正因?yàn)榈谑畻l針對的都是相關(guān)標(biāo)志不得作為商 標(biāo)使用的絕對禁止事由，為了避免相關(guān)標(biāo)志喪失作為商標(biāo)使用和注冊的可能性，對于 該條款的適用應(yīng)當(dāng)采取審慎的態(tài)度。2在本案中，代理人在闡述具體的事實(shí)和理由 前，就首先指出了商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)作為絕對禁止條款，法院在適 用時(shí)應(yīng)當(dāng)采取更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。而本案判決最終也認(rèn)可了這一主張， 認(rèn)為：“商標(biāo)法 第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定系對違反公共利益的標(biāo)志予以禁止注冊，并禁止使用 的規(guī)定。相比損害特定

7、主體私權(quán)利的法律規(guī)定，其適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)嚴(yán)格予以解 釋和限制?！睘楸景傅膭僭V奠定了基礎(chǔ)。那什么是“帶有欺騙性”呢？ 2017年商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：”本條中的帶有 欺騙性，是指商標(biāo)對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地作了超過其固有 程度或與事實(shí)不符的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò) 誤的認(rèn)識。” 3與原商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)相比，僅僅是把“夸大宣傳”刪去，增 加了 “產(chǎn)地”及“與事實(shí)不符的表示”，原來的“超過固有程度”的內(nèi)容并沒有變化。 而在司法實(shí)踐中，對“帶有欺騙性” 一般有兩種解釋，第一種是指“申請商標(biāo)注冊的 標(biāo)志足以使公眾對商品的特點(diǎn)或產(chǎn)地產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識”

8、 4;第二種是“指商標(biāo)標(biāo)志的文字、圖形等掩蓋了該標(biāo)志所使用商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面 的真相，使得公眾對商品的真相產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。”5或者“欺騙性是指商標(biāo)標(biāo)志所體現(xiàn)的商品本身特性或產(chǎn)地信息與商品 的實(shí)際客觀情況存在較大差異，誤認(rèn)則是指前述 的差異達(dá)到影響相關(guān)公眾購買決定的程度?！?相比而言，第一種解釋過于簡單，只包含了 “足以產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識”這一結(jié)果要件，而商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)中“超過 固有程度”的表述詞義模 糊，并不好理解和適用。因此，在筆者看來，第二種解釋最 符合“欺騙性”規(guī)定的本意，且便于法律適用者就此解讀其構(gòu)成要件。由于本案申請商標(biāo)“切糕王子”被認(rèn)為是內(nèi)容欺騙性標(biāo)志，因此筆

9、者主要分析內(nèi)容欺 騙性標(biāo)志的構(gòu)成要件。從商標(biāo)法中“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤 認(rèn)的”規(guī)定可以看出，內(nèi)容欺騙性標(biāo)志應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足“具有欺騙性” 和“易產(chǎn)生誤認(rèn)”兩個(gè)構(gòu)成要件，且以“具有欺騙性”為前提，以“易產(chǎn)生誤認(rèn)”為 結(jié)果。具體來說，一個(gè)標(biāo)志要具有欺騙性，所謂“欺騙”是指某個(gè)標(biāo)志所描述的商品特性與商品的實(shí)際情況不符。第一，要求這個(gè)標(biāo)志有描述商品的特性，若一個(gè)標(biāo)志沒有表達(dá)任何跟商品特性有關(guān)的 內(nèi)容，那么這個(gè)標(biāo)志就不存在欺騙性的問題。因此，第一個(gè)構(gòu)成要件就應(yīng)該是標(biāo)志本身包含具有描述商品質(zhì)量等特點(diǎn)的內(nèi)容（與商標(biāo)缺乏顯著性的第 一個(gè)構(gòu)成要件相同）具體到本案中，申請商標(biāo) “切糕

10、王子”中含有“切糕”，是對一種商品的描述，滿足 第一個(gè)構(gòu)成要件。第二，從欺騙的結(jié)果來看，要求達(dá)到的效果是相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，那么前提是相關(guān)公 眾以其一般認(rèn)知水平，確實(shí)將標(biāo)志整體表達(dá)的含義理解為是對商品特性的描述，也就 是說，即使標(biāo)志含有描述商品質(zhì)量等特點(diǎn)的內(nèi)容，但以相關(guān)公眾的生活經(jīng)驗(yàn)，并不會 認(rèn)為標(biāo)志的整體含義與商品特點(diǎn)有關(guān)時(shí)，就不應(yīng)認(rèn)定該標(biāo)志“具有欺騙性”。如在（2015） 京知行初字第5662號行政判決書中， 法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)由“肽帥”二字構(gòu)成， 由于“肽”字并非常用字，其與通常表示程度的常用字“太”字發(fā)音相同、字形相近， 在相關(guān)公眾將“肽帥”二字作為整體進(jìn)行識別時(shí)，易將其識別為與形容外貌

11、的常用語“太帥”的含義相 關(guān)，而不易誤認(rèn)為該標(biāo)志標(biāo)示商品中含有“肽”這種化學(xué)物質(zhì)?？诙诒景钢校暾埳虡?biāo)“切糕王子”中的“切糕”是對“王子”的修飾限定，其整體含義指向“王子”這一人物，相關(guān)公眾并不會認(rèn)為其整體是對商品特點(diǎn)的描述， 因此并不滿足第二個(gè)構(gòu)成要件。|第三，所謂“欺騙”，是指以虛假的言行掩蓋事實(shí)真相，在商標(biāo)法領(lǐng)域，是指標(biāo)志本 身對商品質(zhì)量等特點(diǎn)的描述與商品真實(shí)的情況不符，若標(biāo)志描述的內(nèi)容與商品真實(shí)情況相符，那就不存在欺騙的問題，同時(shí)，前述不符的程度還應(yīng)當(dāng) 達(dá)到有實(shí)質(zhì)性的差異， 才足以產(chǎn)生“欺騙”的效果。如在（2016）京行終182號行政判決書中， 法院就因有機(jī) 博士公司就其產(chǎn)品含有有機(jī)

12、成分進(jìn)行了舉證，認(rèn)為僅從申請商標(biāo)標(biāo)志本身不足以認(rèn)定 申請商標(biāo)使用在指定商品上將使相關(guān)公眾對商品的成份等特點(diǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，難以認(rèn)定構(gòu)成對公眾的欺騙。8而在（2016）京行終1838號行政判決書中，法院認(rèn)為，訴爭 商標(biāo)為“奧氏資本管理集團(tuán)”與奧氏資本管理有限合伙僅為“集團(tuán)”與“有限合伙” 的區(qū)別，二者主要識別部分相同，尚難認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性差異。相關(guān)公眾從整體上看訴爭商標(biāo)不會被欺騙誤導(dǎo)。9具體到本案中，“切糕”是瑪仁糖的別稱，因此申請商標(biāo)指定使用在糖上，其中“切糕”二字與其指定商品的特點(diǎn)具有一致性，也不符合 這一構(gòu)成要件。第四，在標(biāo)志具備“具有欺騙性”的前提后，就要考量其是否滿足“易產(chǎn)生誤認(rèn)”的 結(jié)果要

13、件。即要求標(biāo)志本身的誤導(dǎo)性描述足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，而該種錯(cuò)誤 認(rèn)識影響到了相關(guān)公眾的購物決定。若標(biāo)志本身雖有誤導(dǎo)性描述，但以相關(guān)公眾的生 活經(jīng)驗(yàn)并不會產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，或者即使產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識，但不會影響其購物決定，那 就不具備“易產(chǎn)生誤認(rèn)”的結(jié)果要件。如在（2015）京知行初字第863號行政判決書中， 法院認(rèn)為，申請商標(biāo)“新南洋優(yōu)品乳 SPECIALMILK指定使用在“加工過的檳榔；紫 菜；食用油脂；精制堅(jiān)果仁；干食用菌”等商品 上，普通消費(fèi)者不會誤認(rèn)為生產(chǎn)廠商 會在前述商品中添加“奶”或者其原料與“奶”有關(guān)，不存在超出前述商品質(zhì)量等特 點(diǎn)的固有程度的表示， 普通消費(fèi)者不會對前述商品的原料

14、等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，從而導(dǎo)致 消費(fèi)者誤購。|第五，如前所述，“欺騙”的本意是指以虛假的言行掩蓋事實(shí)真相，這一概念就意味 著“欺騙”必然是人有意識的行為，即其明知其言行與事實(shí)不符仍為之，并以此來掩 蓋事實(shí)的真相，追求誤導(dǎo)的效果。因此，在商標(biāo)法領(lǐng)域，“具有欺騙性”這一構(gòu)成要 件包含對申請人主觀因素的考量是應(yīng)有之義，即申請人主觀上應(yīng)當(dāng)是希望通過標(biāo)志本 身的誤導(dǎo)性描述掩蓋商品的真相，達(dá)到影響相關(guān)公眾購物決定的效果，若申請人主觀 上并沒有追求欺騙的效果，在適用商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)時(shí)則應(yīng)當(dāng)慎重。 在本案中，代理人就著重闡述了夢想公司主觀上的善意，因?yàn)楸景干暾埳虡?biāo)“切糕王 子”并不是夢想公司自己設(shè)計(jì)的，

15、而是來源于網(wǎng)友對公司法定代表人的昵稱，夢想公 司是出于品牌保護(hù)的目的，才將其中請注冊，同時(shí)還購買了他人搶注的“切糕王子”商 標(biāo)，因而并不具有通過商標(biāo)標(biāo)志誤導(dǎo)公眾購買的意圖。而法院在判決時(shí)，也對此點(diǎn)予 以了考量，認(rèn)為從原告的經(jīng)營情況、對訴爭商標(biāo)的宣傳使用及原告在其他類別的商品 上申請注冊和受讓其他“切糕王子”商標(biāo)等情況來看，原告主觀上亦無惡意，并無積 極追求相關(guān)公眾誤認(rèn)并影響其消費(fèi)決定的意圖，從而最終認(rèn)定“切糕王子”商標(biāo)未違 反商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定。因此，通過上述分析，筆者可以得出以下結(jié)論，認(rèn)定某一標(biāo)志是否違反商標(biāo)法第 十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)綜合考慮以下因素：1.標(biāo)志本身是

16、否包含具有描述性的內(nèi)容；2.標(biāo)志整體的含義是否使相關(guān)公眾認(rèn)為其是對商品特點(diǎn)的描述；3.標(biāo)志本身對商品特點(diǎn)的描述與真實(shí)情況具有實(shí)質(zhì)性差異；4.前述誤導(dǎo)性描述足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，并影響其購買決定；5.申請人主觀上具有追求誤導(dǎo)公眾影響其購買決定的意圖?！締⑹尽靠梢姡髽I(yè)若要降低申請商標(biāo)被駁回的風(fēng) 險(xiǎn)，首要原則就是盡量選擇不具有描述性的 標(biāo)志，但具有描述性的標(biāo)志通常會更易于為消費(fèi)者理解和記憶，因此，許多企業(yè)基于 商業(yè)上的考慮還是會申請此類商標(biāo)。從本案的結(jié)果來看，并非具有描述性的標(biāo)志就不能獲得注冊，且含有誤導(dǎo)性描述的標(biāo)志也有注冊的可能，其關(guān)鍵點(diǎn)就在于，要從前述 的幾個(gè)方面來規(guī)避被駁回的風(fēng)險(xiǎn)。具體來說：1.標(biāo)志中描述性的內(nèi)容應(yīng)盡量與指定商品一致，如本案的“切糕王子” 指定使用在糖果等商品上，“阿姨奶茶”指定使用在奶茶等商品上。2.若標(biāo)志中描述性的內(nèi)容與指定商品不一致，則盡量毫無關(guān)聯(lián)，這樣消費(fèi)者就不會認(rèn)為該