職業(yè)經(jīng)理人如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)1

1、職業(yè)經(jīng)理人如何防范法律風(fēng)險(xiǎn) 職業(yè)經(jīng)理人的法律的意識(shí)自我法律保護(hù)： 法律就象交通網(wǎng)絡(luò)法律的等級(jí) 憲法-法律-法規(guī)-規(guī)章法律條文掌握重要的法律知識(shí)和保護(hù)措施（有病不一定看醫(yī)生，有事不一定找律師）轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)法律服務(wù)外聘律師：律師費(fèi)用職業(yè)經(jīng)理人如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)經(jīng)理人防范外部法律風(fēng)險(xiǎn)合同風(fēng)險(xiǎn)(合同法)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)(反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、產(chǎn)品質(zhì)量法)消費(fèi)者(消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法) 職業(yè)經(jīng)理人防范內(nèi)部公司法律風(fēng)險(xiǎn) 公司（公司法） 勞動(dòng)合同（勞動(dòng)合同法） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)法）“創(chuàng)新天才”李捷（李會(huì)民）“月球大使館”案北京月球村航天科技發(fā)展有限公司首席執(zhí)行官李捷美國(guó)人丹尼斯霍普 1980年11月22日，美國(guó)人丹尼斯霍普向

2、聯(lián)合國(guó)、美國(guó)、前蘇聯(lián)發(fā)布所有權(quán)聲明，聲稱月球及水星、金星、火星、木星、土星等八大行星及相應(yīng)衛(wèi)星歸其所有，上述星球的礦藏、水、石油及液體也歸其所有。同日，丹尼斯霍普就其主張向美國(guó)舊金山土地管理部門備案，交納相關(guān)費(fèi)用，在美國(guó)內(nèi)華達(dá)州建立了月球大使館總部及銀河系政府，自稱月球頭人及銀河系政府執(zhí)行官。并在中國(guó)設(shè)立了月球大使館，指定李會(huì)民為月球大使館大中華區(qū)大使，以北京月球村航天科技發(fā)展有限公司的名義對(duì)外銷售。 2005年9月5日及10月5日，北京月球村航天科技發(fā)展有限公司首席執(zhí)行官李捷（身份證用名：李會(huì)民）以每英畝2美元的價(jià)格從美國(guó)人丹尼斯霍普處購進(jìn)月球土地7110.32英畝，金星及火星土地各2000

3、英畝，付款22220.64美元，另付許可費(fèi)4166.68美元，共計(jì)26387.32美元（折合人民幣214030元）。 月球大使館案始末 2005年9月5日，“月球大使館”成立。10月8日，“月球大使館”的負(fù)責(zé)人李捷宣稱要賣月球上的土地。10月19日，“月球大使館”宣布正式開盤，10月28日，“月球大使館”被朝陽工商分局以涉嫌投機(jī)倒把叫停。11月23日，朝陽工商分局告知“月球大使館”：擬對(duì)其作出責(zé)令退款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照和罰款5萬元的處罰決定。李捷遂提出不服處罰決定，申請(qǐng)召開聽證會(huì)的請(qǐng)求。 12月6日，“月球大使館”召開聽證會(huì)。 2006年10月20日,北京市海淀區(qū)法院公開宣判，駁回原告北京月球村航

4、天科技有限公司的訴訟請(qǐng)求。公司掛牌月球大使館賣月球土地 每英畝地標(biāo)價(jià)298元“您購買月球的哪一塊土地？” 2005年9月29日，該公司印制月球土地所有權(quán)證3000冊(cè)，自10月14日至10月28日，該公司以月球土地為每英畝人民幣298元價(jià)格，共向34個(gè)人銷售出43英畝月球土地，銷售款計(jì)人民幣14304元。上述銷售月球土地的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)引起了社會(huì)公眾和新聞媒體的強(qiáng)烈關(guān)注。 2005年10月14日，朝陽工商分局對(duì)該公司銷售月球土地情況進(jìn)行了檢查。依據(jù)工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰暫行規(guī)定于2005年10月14日予以立案調(diào)查，至2005年11月16日調(diào)查終結(jié)。經(jīng)北京市工商行政管理局認(rèn)定，當(dāng)事人的行為違反了投機(jī)倒

5、把行政處罰暫行條例，屬于擾亂社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的投機(jī)倒把行為。對(duì)當(dāng)事人擬做出處罰：1、責(zé)令退回財(cái)物；2、罰款5萬元；3、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 收到行政處罰通知書行 政 聽 證 會(huì)行 政 訴 訟不 服 法 院 判 決行政相對(duì)人李捷的觀點(diǎn) 李捷認(rèn)為，自己出售的物品沒有違反中國(guó)的法律規(guī)定。雖然月球協(xié)定明確禁止任何個(gè)人對(duì)地外空間中不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，并認(rèn)定太空資源是“人類共同的遺產(chǎn)”，但中國(guó)并沒有加入這個(gè)協(xié)定。他說在中國(guó)沒有任何一部法律對(duì)出售月球土地作出過限制性規(guī)定，也未出臺(tái)過“月亮法”或“月亮管理?xiàng)l例”等，出售月球土地并沒有違反我國(guó)法律。李捷還認(rèn)為，自己銷售的標(biāo)的物不屬于國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)商品，不是法律、行政法規(guī)規(guī)定

6、的專營(yíng)、專賣和?？匚锲坊蚱渌拗瀑I賣的物品，因此不應(yīng)受到特別限制。法 院 判 決 北京市海淀法院認(rèn)為：我國(guó)于1983年12月30日加入外層空間條約。該條約第一條第一款規(guī)定：探索和利用外層空間（包括月球和其他天體），應(yīng)為所有國(guó)家謀福利和利益，屬于全人類的開發(fā)范圍。該條約第二條規(guī)定，各國(guó)不得通過主權(quán)要求、使用或占領(lǐng)等方法，以及其他任何措施，把外層空間（包括月球和其他天體）據(jù)為己有。從以上條約內(nèi)容可以看出，任何國(guó)家均不能對(duì)月球主張所有權(quán)，不得在月球上設(shè)定所有權(quán)。因此，原告月球村公司在本案中所提到的月球土地所有權(quán)在我國(guó)是沒有法律依據(jù)的，也是不合法的。而如果月球土地所有權(quán)不存在，則月球土地不可能成為被買

7、賣的標(biāo)的物，不能成為商品。“資本少帥”周益明合同詐騙案周益明合同詐騙案周益明合同詐騙案 周益明是浙江省慈溪市人，學(xué)歷：大專，1994年畢業(yè)于浙江省甬江財(cái)經(jīng)學(xué)院 。2002年12月31日組建明倫集團(tuán)，2003年3月收購明星電力28%的股份，成為第一大股東，入主上市公司四川明星電力股份有限公司，當(dāng)時(shí)年僅29歲。2003年，31歲的周益明以9.8億元身價(jià)躋身福布斯中國(guó)內(nèi)地富豪榜，名列第207位。短短十年，一個(gè)鮮活的“少帥”活躍在中國(guó)高端資本圈，坐擁數(shù)十億資產(chǎn)，堪為傳奇。 2006年,周益明因“合同詐騙罪 ”被判處無期徒刑。他成為中國(guó)資本市場(chǎng)上首個(gè)以合同詐騙形式掏空上市公司而被起訴的高管。周益明合同詐

8、騙案 周益明合同詐騙案周益明合同詐騙案周益明合同詐騙案 1995年，時(shí)年21歲的周益明從甬江財(cái)經(jīng)學(xué)院畢業(yè)，便帶著滿腔抱負(fù)在北京合伙做電子進(jìn)出口貿(mào)易，歷任北京盛華科源科技開發(fā)有限公司業(yè)務(wù)助理、總經(jīng)理。 隨后周益明盯上汽車防霧燈生意，南下?lián)螐V東金安沙汽車科技開發(fā)有限公司總經(jīng)理。在他的爭(zhēng)取下，該公司成為公安部在粵定點(diǎn)生產(chǎn)汽車防霧燈的第一家企業(yè)。據(jù)周益明自己所講的故事，當(dāng)時(shí)做這個(gè)產(chǎn)品的一共有17家，其中16家虧損，只有他的公司賺到了錢。時(shí)年23歲的周益明就此淘到第一桶金，超過1000萬元人民幣。 周益明合同詐騙案 2002至2003年的明星電力收購戰(zhàn)，讓周益明立刻成了資本市場(chǎng)上的焦點(diǎn)人物。周益明先后

9、擊敗了娃哈哈、健力寶等知名公司，以3.8億的高價(jià)（全部以現(xiàn)金支付）收購了這家上市公司28.14國(guó)家股，如愿當(dāng)上了這家四川老牌績(jī)優(yōu)上市公司的掌舵人，成為四川上市公司中最年輕的董事長(zhǎng)。周益明合同詐騙案 頂著“福布斯年輕富豪”光環(huán)的周益明，在入主明星電力時(shí)凈資產(chǎn)實(shí)際為負(fù)數(shù)， 明星電力是四川省遂寧市380萬人口水、電、氣的主要供應(yīng)商。2002年8月，周益明得知明星電力欲轉(zhuǎn)讓28.14%的國(guó)有股，價(jià)值為3.8億元。當(dāng)時(shí)的明星電力沒有外債，企業(yè)流動(dòng)資金達(dá)1億元，良好的資產(chǎn)狀況引起了他的濃厚興趣。 周益明合同詐騙案周益明的企業(yè)還只是深圳市明倫實(shí)業(yè)有限公司。得知明星電力部分股權(quán)即將轉(zhuǎn)讓的消息后，他一邊虛構(gòu)明倫

10、集團(tuán)與遂寧市洽談收購事宜，一邊臨時(shí)組建所謂的集團(tuán)公司。他先以10萬元買來深圳某公司，用8000萬元銀行貸款進(jìn)行反復(fù)倒賬，虛增母公司及7個(gè)子公司的注冊(cè)資本金3億元，直到2002年12月，明倫集團(tuán)才正式完成了工商注冊(cè)其納稅額僅為3145元，納稅最少的一家公司僅為200元。在2003年3月收購明星電力前，明倫集團(tuán)凈資產(chǎn)負(fù)債達(dá)7000余萬元。 周益明合同詐騙案銀行貸款嚴(yán)禁用于上市公司收購，但周益明與銀行高管的“深交”發(fā)揮了關(guān)鍵作用。為了獲得收購所需資金，銀行內(nèi)部“潛規(guī)則”被周益明發(fā)揮得淋漓盡致，他不僅用銀行貸款組建了集團(tuán)公司，還憑借與幾個(gè)銀行高管的“深交”，違法獲取貸款直接用作收購資金。據(jù)華夏銀行某分

11、行行長(zhǎng)郭某、上海浦東發(fā)展銀行深圳某支行行長(zhǎng)韓某等交代，2003年，他們?yōu)橹芤婷鞒鲋\劃策，巧妙地規(guī)避監(jiān)管做了一個(gè)“過橋貸款”的方案，以企業(yè)流動(dòng)資金的名義給周益明放貸，使周益明獲得了3.8億元資金，完成了空手套白狼式的資本運(yùn)作。周益明為此付出的代價(jià)僅僅是兩臺(tái)小轎車和逢年過節(jié)的一點(diǎn)“過節(jié)費(fèi)”，而這兩位銀行高管自然而然從中得到了“政績(jī)”和“實(shí)惠”。周益明合同詐騙案按照規(guī)定，收購上市公司的資金不能超過集團(tuán)公司凈資產(chǎn)的50%，但當(dāng)時(shí)他的凈資產(chǎn)實(shí)際為負(fù)數(shù)，根本沒有資格和實(shí)力收購明星電力股份，這似乎是個(gè)不可能完成的任務(wù)。為了達(dá)到收購資格，2003年3月，周益明讓人找到深圳市中喜會(huì)計(jì)師事務(wù)所。而在拿到公司資料的

12、第二天，這家事務(wù)所就做出了一份總資產(chǎn)27億元、凈資產(chǎn)12億元的2002年度資產(chǎn)審計(jì)報(bào)告。更離譜的是，由于收購上市公司需要有連續(xù)兩年的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告，中喜會(huì)計(jì)師事務(wù)所又補(bǔ)充了一份2001年度的假審計(jì)報(bào)告。中喜會(huì)計(jì)師事務(wù)所幫助周益明在一夜之間從“負(fù)翁”變成了“身價(jià)27億元的富翁”，而周益明付出的代價(jià)僅僅是支付給中喜會(huì)計(jì)師事務(wù)所11萬元業(yè)務(wù)費(fèi) 周益明合同詐騙案周益明合同詐騙案 經(jīng)過一番運(yùn)作，周益明先后從三家銀行共貸款4.22億元，其中3.8億元用于收購明星電力股權(quán)。得知周益明貸款的目的是收購明星電力股權(quán)，三家銀行均提出完成收購后要將明星電力股權(quán)質(zhì)押在銀行的貸款條件。得到周益明的承諾后，某銀行高管還為周

13、益明出謀劃策，巧妙地規(guī)避監(jiān)管做了一個(gè)“過橋貸款”的方案，以企業(yè)流動(dòng)資金的名義給周益明放貸，使周益明如愿收購了明星電力。 周益明合同詐騙案 明倫企業(yè)集團(tuán)成為明星電力第一大股東后，周益明以大股東身份成為明星電力的董事長(zhǎng)，從2003年6月至2005年11月間，通過指使明倫集團(tuán)高管人員將明星電力的資金以“對(duì)外投資”的名義，瘋狂拆借資金轉(zhuǎn)入明倫集團(tuán)及周益明私人控制的公司。在工商登記中，表面上這些公司與周益明沒有關(guān)系，而實(shí)際上是周益明的私人企業(yè)，且大多數(shù)是空殼公司，在全國(guó)大約有10多家。經(jīng)查明，通過上述手段，周益明等人共非法占有明星電力公司資金4.6億余元人民幣和1074余萬美元。 周益明合同詐騙案 “周

14、益明合同詐騙”案呈現(xiàn)在我們面前一幅“民營(yíng)企業(yè)家”掏空國(guó)有上市公司的犯罪流程圖：（1）中介機(jī)構(gòu)瘋狂造假，一夜之間虛構(gòu)出周益明27億元的身價(jià)；（2）銀行高管出謀劃策，讓周益明用貸款收購股權(quán)；（3）國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓決策草率，引狼入室；（4）國(guó)企高管內(nèi)外勾結(jié)，放任周益明大肆侵吞國(guó)有資產(chǎn)。 這四步欺詐術(shù)其實(shí)并不高明，但是幾乎所有監(jiān)管環(huán)節(jié)都被擊穿，周益明順利地實(shí)現(xiàn)了“空手套白狼”，涉案金額高達(dá)7.6億元。同時(shí)，也使“資本少帥”周益明走向了毀滅。 周益明合同詐騙案 2006年，遂寧市中級(jí)法院認(rèn)為：原深圳市明倫集團(tuán)采取虛構(gòu)資產(chǎn)、隱瞞真相、修改章程、改組董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)等手段，非法占有明星電力4.6億余元人民幣和10

15、74余萬美元，折合人民幣5.5億元。周益明等6名高管以欺詐手段獲得明星電力公司股權(quán)、以違規(guī)拆借巨額資金掏空明星電力，致使去年明星電力出現(xiàn)巨額虧損，每股收益僅為1.16元，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，以合同詐騙罪追究周益明等6人的刑事責(zé)任。 前 言 1、企業(yè)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，職業(yè)經(jīng)理人是現(xiàn)代企業(yè)管理的主體，職業(yè)經(jīng)理人是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的精英階層。因此，職業(yè)經(jīng)理人應(yīng)當(dāng)用法律思維管理與經(jīng)營(yíng)企業(yè)，從而充分實(shí)現(xiàn)企業(yè)的法治。 2、在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，合同是企業(yè)業(yè)務(wù)合同的紐帶。合同履行的好壞，不僅直接影響企業(yè)利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)和健康發(fā)展，同時(shí)也決定職業(yè)經(jīng)理人職位的穩(wěn)定。 3、從合同產(chǎn)生、履行到終止，都充滿著矛盾，而這種矛盾的解決，不

16、僅需要職業(yè)經(jīng)理人具有嫻熟的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也要求其具有強(qiáng)烈的法律意識(shí)和管理水平，而這三個(gè)方面綜合到一起，即為職業(yè)經(jīng)理人的素養(yǎng)問題。因此，主觀上的修養(yǎng)，客觀上的能力是職業(yè)經(jīng)理人必備的條件。 4、從根本上講，防范企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵在于職業(yè)經(jīng)理人的法律意識(shí)的增強(qiáng)和防范合同風(fēng)險(xiǎn)的能力培養(yǎng)。一、合同及合同法的概念 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 需要指出的，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定。合同法有廣義和狹義概念。狹義是指調(diào)整和規(guī)范因合同而發(fā)生的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的專門法律，即1999年10月1日實(shí)施的合同法；廣義為與合同有關(guān)的諸如

17、：擔(dān)保法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法等均包括調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范共同構(gòu)成了廣義的合同法。二、簽訂合同的主體資格 合同法第九條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。” 從法理上講，民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格；民事行為能力是指民事主體獨(dú)立地以自己的行為為自己或者他人取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。合同當(dāng)事人的審查 審查締約主體資格。當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。如果是代理人代表理訂立合同，需要審查代理人資格，權(quán)限大小，代理期限，對(duì)方企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍及從事跨行業(yè)的綜合能力，是否是假法人，或已經(jīng)停業(yè)整頓

18、、瀕臨破產(chǎn)、是否正在注冊(cè)過程中等等。 審查各種法律文件。審查對(duì)方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、各種契證、信用證明、認(rèn)證書，盡量查看原件，防止復(fù)印件造假。防止假的憑證和假票據(jù)等給企業(yè)造成損失。 審查對(duì)方資信狀況。審查資信狀況的目的是為了保證合同訂立后的履行。對(duì)方當(dāng)事人的資金規(guī)模、經(jīng)營(yíng)實(shí)力、領(lǐng)導(dǎo)人素質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì)量、市場(chǎng)覆蓋率、產(chǎn)品質(zhì)量的穩(wěn)定性，以往客戶的評(píng)價(jià)，流動(dòng)資金狀況，支付能力等狀況都可能影響到未來對(duì)合同的履行。三、合同的形式 合同法第10條規(guī)定了當(dāng)事人訂立合同的幾種形式，包括： 1、書面形式，即當(dāng)事人以文字的形式確立雙方的合同關(guān)系，約定權(quán)利義務(wù)。合同法第11條的規(guī)定，書面形式包括合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（

19、包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 2、口頭形式，即當(dāng)事人通過語言表達(dá)訂立合同的意思表示，而未采用文字形式等。凡是法律對(duì)合同形式?jīng)]有強(qiáng)制性規(guī)定的，雙方當(dāng)事人均可采用口頭形式訂立合同。 3、其他形式，即當(dāng)事人雙方雖然未就訂立合同的意思表示通過語言或者文字的形式表達(dá)出來，但是通過當(dāng)事人的行為，我們可以推定出雙方當(dāng)事人之間成立了合同關(guān)系。 三、合同的形式口頭承諾的陷阱 口頭承諾的風(fēng)險(xiǎn)（警惕人性中的“惡之花”）口頭承諾的對(duì)策：錄音 1、錄音的要點(diǎn)：三要素、兩禁忌、一核心 1）稱呼正確、時(shí)間正確、內(nèi)容正確 2）禁忌：錄音中斷、清晰度低 3）核心：自然 2、錄音

20、的風(fēng)險(xiǎn)：非法、消失合同訂立的程序 1.要約 要約，在商業(yè)貿(mào)易中又稱發(fā)盤，是希望與他人訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的當(dāng)事人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人。要約的性質(zhì)屬意思表示，而非民事法律行為，其內(nèi)容是對(duì)合同內(nèi)容的設(shè)計(jì)，適用法律對(duì)意思表示的規(guī)定。一項(xiàng)訂約提議要成為要約，取得法律效力，應(yīng)當(dāng)具備以下有效要件： (1)要約內(nèi)容必須確定和完整， (2)要約必須具有訂立合同的意圖。 (3)要約必須由具有訂約能力的特定人作出的意思表示，同時(shí)要約還必須向要約人希望與之締結(jié)合同的特定的受要約人發(fā)出。 要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)只是訂立合同的準(zhǔn)備行為，其本身不具有要約

21、效力。要約邀請(qǐng)與要約的主要區(qū)別在于，其一，要約邀請(qǐng)是為了喚起他人對(duì)其要約的意思表示，其本身不發(fā)生要約的法律效力；其二，要約的內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)包含合同的主要條款，而要約邀請(qǐng)則不必要包含合同的主要條款；其三，要約邀請(qǐng)的相對(duì)人須為不特定的人。例如，廠商、出版社等寄送的訂貨價(jià)目表，拍賣人發(fā)布的拍賣公告，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告，股份公司發(fā)布的招股說明書，以及一般的商業(yè)廣告等，均屬于要約邀請(qǐng)。案例 要約邀請(qǐng)甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有100臺(tái)某型號(hào)彩色電視機(jī)，每臺(tái)價(jià)格1800元，廣告有效期10天。王某看到該則廣告后于第3天自帶現(xiàn)金去甲公司進(jìn)貨，但甲公司的貨物此時(shí)已全部售完，無貨可供。依照法律規(guī)定，甲發(fā)布廣告的行

22、為就是要約邀請(qǐng)，不構(gòu)成要約，因此不承擔(dān)民事責(zé)任。這一類的情況在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生，有些情節(jié)較為復(fù)雜，判斷起來有一定的難度。 某飯店在落成之初，需要安裝200臺(tái)彩電，于是分別向甲、乙、丙三個(gè)生產(chǎn)電視的廠家發(fā)出信函，函稱：我飯店急需求200臺(tái)19寸彩電，如貴廠有充足貨源，請(qǐng)來電，并報(bào)價(jià)格。三家廠商都進(jìn)行了回復(fù)，其中甲廠在回函的同時(shí)將200臺(tái)彩電訊發(fā)送至該飯店。而飯店經(jīng)過比較，選擇了乙廠的產(chǎn)品，并向甲廠稱他們已經(jīng)決定購買乙廠的產(chǎn)品，因此不能接收甲廠發(fā)來的貨物。甲廠遂起訴至法院要求該飯店收貨付款。在這個(gè)案例中，飯店向各個(gè)廠發(fā)出的信函不具備要約的必備條件，僅屬于要約邀請(qǐng)，故飯店不受其信函的約束，不應(yīng)承擔(dān)違約

23、責(zé)任。合同訂立的程序2.承諾 承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的構(gòu)成，必須具備以下要件： (1)承諾的意思表示應(yīng)是由受要約人向要約人作出。 (2)承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。 (3)承諾的表示應(yīng)當(dāng)符合要約的要求 (4)承諾應(yīng)在要約的有效期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。 案例合同訂立的程序承諾在下列情形中不發(fā)生效力 (1)承諾被撤回 :指承諾人在承諾發(fā)出之后、承諾生效之前，通知要約人收回去承諾，以消滅承諾的行為。 (2)遲到的承諾 :為新要約。但要約人應(yīng)立即向受要約人發(fā)出遲到的通知，否則，視該承諾未遲到。合同法第29條規(guī)定，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原

24、因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。 (3)逾期承諾:新要約 案例2004年6月15日，甲公司向乙公司發(fā)出一份訂單，并要求乙公司在7月10日之前答復(fù)。7月初，該種貨物的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格大幅度下跌，甲公司通知乙公司：“前次訂單中所列貨物價(jià)格作廢，如你公司愿意降價(jià)20，則要約有效期延長(zhǎng)至7月20日?！币夜臼盏酵ㄖ螅⒓从?月3日回信表示不同意降價(jià)，同時(shí)對(duì)前一訂單表示接受。一般情況下，此信可以在7月8日到達(dá)，但由于郵局工作延遲，甲公司于7月15日才接到回信。甲公司接到回信后立即答復(fù)：“第一次的訂單已經(jīng)撤銷，接受無效。”而乙公司第一次

25、的訂單不能撤銷，甲公司又于7月20日回復(fù)認(rèn)為乙公司的承諾已經(jīng)逾期，合同沒有成立。 甲公司6月15日的訂單為要約。7月初的通知的目的是對(duì)原要約的撤銷，但由于該要約中確定了承諾的期限，因此撤銷無效。乙公司7月3日回信是有效的承諾，因?yàn)檎Ｇ闆r下，該信本來可以在要約有效期限內(nèi)到達(dá)，但甲公司并沒有及時(shí)以承諾逾期為理由表示反對(duì)。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。因此，乙公司的承諾不構(gòu)成逾期承諾，是有效承諾，甲乙雙方應(yīng)受其約束。 四、合同的成立(一) 根據(jù)合同法規(guī)定

26、，對(duì)合同成立有三種情形： （一）承諾生效時(shí)，合同成立。合同法第二十五條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立” 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。 四、合同的成立(二)（二）確認(rèn)成立。合同法第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。第三十三條規(guī)定：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！保ㄖ?jǐn)慎、簽字） （三）履行成立。合同法第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該

27、合同成立?！钡谌邨l規(guī)定：“采用合同書面形式訂立合同的，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”案例確認(rèn)書履行成立甲公司與乙公司經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，約定由甲公司向乙公司供貨，對(duì)于雙方協(xié)商一致的內(nèi)容，雙方約定簽訂一正式書面合同。甲公司在協(xié)議上簽字、蓋章后郵寄給乙公司，并同時(shí)將第一批貨發(fā)運(yùn)至乙公司，乙公司收貨后遲遲不付貨款。后甲公司向其追要，乙公司以其未在合同上簽字、蓋章為由，主張合同沒有成立。 在這個(gè)案例中，雖然雙方約定的書面合同應(yīng)在雙方簽字蓋章后生效，但是甲公司已履行部分發(fā)貨義務(wù)，乙公司也予以接受，即合同事實(shí)上已得到履行，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同已經(jīng)成立，乙公司應(yīng)當(dāng)履

28、行其合同義務(wù)。 簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)象高考一樣決定命運(yùn)忌諱匆忙確認(rèn)簽字文本的完整、連貫和不可篡改保留正式文本必要是錄音簽定后堅(jiān)持取得對(duì)自己有利的證據(jù)簽 字謹(jǐn)慎簽字簽字加蓋章蓋騎縫章，每頁簽字簽字的陷阱共同簽字預(yù)留空白簽字（一枚硬幣法）傳真：熱敏紙、無號(hào)碼、無日期）避免合同簽訂中可能存在的陷井 無效合同:嚴(yán)重欠缺法定生效條件而不發(fā)生法律效力的合同。依法成立的合同，自訂立時(shí)起就具有法律效力，即對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，任何一方當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。（非法集資） 第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國(guó)家利益的合同。 第二，惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人的利益的合同。 第三，以合法

29、形式掩蓋非法目的的合同。第四，損害社會(huì)公共利益的合同。第五，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。 避免合同簽訂中可能存在的陷井合同無效的法律后果 第一，返還財(cái)產(chǎn)。第二，賠償損失。 第三，追繳財(cái)產(chǎn)。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力 避免合同簽訂中可能存在的陷井 2可撤銷的合同：根據(jù)合同法第54條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同中發(fā)生重大誤解或者顯失公平的情況下，會(huì)同雙方當(dāng)事人都有權(quán)請(qǐng)求法院變更或者撤銷合同。如果當(dāng)事人一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，只有受損害方才有權(quán)請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同。合同被撤銷后，

30、其效力從有效變?yōu)闊o效。 根據(jù)合同法第55條的規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，如果在法定期限內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，或者其知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)，其法律后果是，撤銷權(quán)歸于消滅，合同產(chǎn)生絕對(duì)的效力，合同當(dāng)事人不能再主張撤銷合同，而只能按照合同的約定享受權(quán)利、履行義務(wù)。案例避免合同簽訂中可能存在的陷井效力待定合同 :是指欠缺有效要件，能否發(fā)生法律效力尚未確定，有待有權(quán)人追認(rèn)或拒絕來確定是否有效的合同。 (1)當(dāng)事人行為能力欠缺而形成的效力待定合同 （2）無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同 （3）因無權(quán)處分形成的效力待定合同 怎樣才能實(shí)現(xiàn)合同

31、的履行 合同的履行要遵循一定的規(guī)則 :履行主體、履行標(biāo)的、履行地點(diǎn) 、履行期限 、履行方式和履行費(fèi)用 合同的履行階段需要注意企業(yè)自身權(quán)益的保護(hù) 積極采取措施防止合同對(duì)方不履行合同可能給企業(yè)造成的損失 七、債權(quán)人利益的保護(hù)問題（一） 合同法對(duì)此作出了較完善的規(guī)定。 1抗辯權(quán)：是指針對(duì)請(qǐng)求權(quán)而言的，是指對(duì)抗合同當(dāng)事人另一方的請(qǐng)求的權(quán)利，即：在合同履行過程中，當(dāng)事人一方就對(duì)方未履行或者不能保證履行時(shí)，該方有不履行合同的保留性權(quán)利。大陸法系統(tǒng)稱這種權(quán)利為抗辯權(quán)利。 A同時(shí)履行抗辯權(quán)（強(qiáng)調(diào)雙方）：合同法第六十六條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要

32、求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”案例同時(shí)履行抗辯權(quán)標(biāo)的物屬于不動(dòng)產(chǎn)，其與動(dòng)產(chǎn)買賣合同不同，并不能從房產(chǎn)公司交付了房屋鑰匙來認(rèn)定房屋已被實(shí)際交付，而應(yīng)當(dāng)以房屋產(chǎn)權(quán)的登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。七、債權(quán)人利益的保護(hù)問題（二） B先后履行抗辯權(quán)（重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)后履行人的抗辯）:合同法第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！?案例（天價(jià)普洱茶）七、債權(quán)人利益的保護(hù)問題（三）C不安抗辯權(quán)（重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)先履行人的抗辯）：合同法第六十八條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的

33、當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行（1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。提供擔(dān)保七、債權(quán)人利益的保護(hù)問題（四） 2代位權(quán)（清償代位權(quán)）： 合同法第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外在現(xiàn)實(shí)中，工頭不催要工錢，工人可代位行使債權(quán)。）債權(quán)人行使代位權(quán)及撤銷權(quán)必須通過訴訟途徑，非經(jīng)人民法院許可，債權(quán)人不得私自行使 代位權(quán)甲公司向乙商業(yè)銀行借款10萬元，借款期限為一年。借款期

34、滿后，由于甲公司經(jīng)營(yíng)不善，無力償還借款本息。但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。為此，乙商業(yè)銀行以自己的名義請(qǐng)求法院執(zhí)行丙公司的財(cái)產(chǎn)，以償還甲公司的借款。 。2花費(fèi)的3000元費(fèi)用應(yīng)由甲公司承擔(dān)。合同法第73條第2款規(guī)定：“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?七、債權(quán)人利益的保護(hù)問題（五） 3撤銷權(quán)：合同法第七十四條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人

35、民法院撤銷債務(wù)人的行為。（夫妻財(cái)產(chǎn)） 撤消權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤消事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤消權(quán)的，該撤消權(quán)消滅。 撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。七、債權(quán)人利益的保護(hù)問題（六） 4解除權(quán)。 （1）協(xié)商解除。當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同 （2）如果一方同意，另一方不同意，單方解除合同的權(quán)利。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。 需要注意的是，守約方在行使該項(xiàng)法定解除權(quán)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)履行通知義務(wù)，否則，解除不發(fā)生法律效力。(大唐電力案)八、締約過

36、失責(zé)任、違約責(zé)任（一）1締約過失責(zé)任，所謂締約過失責(zé)任，是指在合同成立前的締約過程中，因締約人一方過失致使合同不成立或無效所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在締約過失責(zé)任中，由于合同未能有效成立，故不能依照合同的約定要求過失方承擔(dān)違約責(zé)任，它依據(jù)的是民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則.合同法第四十二、四十三條規(guī)定了承擔(dān)該責(zé)任的四種情形：（特殊房屋）（1）假借簽訂合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與簽訂合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為；（4）無論合同是否成立，當(dāng)事人泄漏或者不正當(dāng)使用當(dāng)事人在簽訂合同過程中知悉的商業(yè)秘密。 案例締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任不同于違約侵權(quán)責(zé)任，其損害賠償?shù)姆秶饕ㄒ韵挛鍌€(gè)方面：(1)訂立合同所支出的費(fèi)用，包括交通費(fèi)、通信費(fèi)、考察費(fèi)、餐飲住宿費(fèi)等；(2)準(zhǔn)備履行或履行合同所支出的費(fèi)用，如倉儲(chǔ)費(fèi)、運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)等；(3)主張合同無效或可撤銷時(shí)支付的訴訟費(fèi)用或其他費(fèi)用；(4)上述費(fèi)用的利息損失；(5)喪失與他人簽約機(jī)會(huì)等情形下產(chǎn)生的間接損失等。 締約過失責(zé)任某甲生產(chǎn)廠商與某乙生產(chǎn)廠商洽談合作生產(chǎn)某一精密儀器，雙方已就合作的條件形成共識(shí)，但甲廠提出由于乙廠設(shè)備陳舊，要求該廠先進(jìn)行技術(shù)改造，達(dá)