行政裁量與不確定法律概念及其司法審查

1、行政裁量與不確定法律概念及其司法審查摘要行政裁量與不確定法律概念是德國(guó)行政法上關(guān)于行政機(jī)關(guān)適用法律的重要的制度 設(shè)計(jì)，行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)與立法相聯(lián)系，法律約束也將行政同司法相聯(lián)系。司法應(yīng)當(dāng)是 審查行政行為的合法性，查明行政機(jī)關(guān)是否遵守法律約束，已經(jīng)得到普遍的認(rèn)可。不確定法 律概念和行政裁量導(dǎo)致了法律約束的“松動(dòng)”，“法律對(duì)行政的約束可能像所說(shuō)的那樣嚴(yán)格， 也可能松動(dòng)。行政機(jī)關(guān)通過(guò)裁量授權(quán)活的活動(dòng)空間，通過(guò)不確定法律的概念獲得判斷余地?！?德國(guó)行政法上的有關(guān)行政裁量和不確定法律概念存在“質(zhì)的區(qū)別”的學(xué)說(shuō)和“判斷余地” 理論，對(duì)我國(guó)行政訴訟中關(guān)于行政行為的司法審查有著極大的借鑒意義，也是改變傳統(tǒng)

2、行政 權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的切入之點(diǎn)。關(guān)鍵詞行政裁量不確定法律概念判斷余地司法審查一、行政裁量的產(chǎn)生與司法審查界限法律規(guī)范是包含條件的命令，在適用法律規(guī)范時(shí)，符合法律事實(shí)要件的行為便應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生 法律事先規(guī)定的法律后果。一般可認(rèn)為，法律適用即具體法律規(guī)范之運(yùn)用到個(gè)案的過(guò)程。這 樣的過(guò)程包括四個(gè)階段是：調(diào)查確定案件事實(shí)、解釋和確定法定事實(shí)要件的內(nèi)容、涵攝、確 定法律后果。確定法律事實(shí)和解釋法律事實(shí)要件的內(nèi)容是運(yùn)用科學(xué)的法律方法予以確定的過(guò) 程，中間不存在裁量。涵攝過(guò)程應(yīng)當(dāng)是將查明的案件事實(shí)應(yīng)用至已經(jīng)確定的法定事實(shí)要件的 過(guò)程，也即將事實(shí)歸位于法律規(guī)范的過(guò)程，是法律問(wèn)題的判斷而不容許自主的選擇。雖有如 拉倫

3、茲“將某生活事件歸入某類(lèi)型或須填補(bǔ)的標(biāo)準(zhǔn)之意義范圍中，其并非涵攝，毋寧為評(píng)價(jià) 性的歸類(lèi)”的批判，卻并不能否認(rèn)涵攝作為法律適用過(guò)程的客觀性。當(dāng)上述三個(gè)過(guò)程完成 后，法律規(guī)范適用的最終問(wèn)題便是法律后果（法律效果）的確定。依據(jù)對(duì)案件事實(shí)的查明， 法律后果的確定涉及的便是最終案件的裁判，即運(yùn)用裁量權(quán)自行確定法律后果。裁量通常表 現(xiàn)為兩種情況：一是決定是否采取某個(gè)法定措施，可稱(chēng)作決定裁量；二是在各種不同的法定 措施中，根據(jù)具體的案件情況選擇哪一個(gè)，可謂之選擇裁量。由以上四個(gè)階段可得，行政機(jī)關(guān)在適用法律的時(shí)候并不當(dāng)然擁有行政裁量的權(quán)力，確定 法律規(guī)范的適用包含了立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的授予和限制，通

4、過(guò)法律術(shù)語(yǔ)“應(yīng) 當(dāng)”、“不得”在確定法律概念規(guī)范的設(shè)計(jì)，行政機(jī)關(guān)便有義務(wù)采取某種行為確定法律的后果， 使得行政機(jī)關(guān)的裁量受到法律的羈束。然而這種“應(yīng)當(dāng)式規(guī)范”在法律規(guī)范并不能涵蓋一切 規(guī)范，由立法機(jī)關(guān)預(yù)先規(guī)定所有行政裁量權(quán)的情況，一方面由于社會(huì)生活的復(fù)雜多變性，行 政管理事務(wù)的專(zhuān)業(yè)繁復(fù)性，使得立法完全統(tǒng)制行政行為在法律制定和實(shí)施的現(xiàn)實(shí)中成為不可 能，另一方面，為了保證行政的任務(wù)與目的得以充分實(shí)現(xiàn)，立法和司法必須對(duì)行政的自由裁 量權(quán)予以保障和尊重。法律只明確規(guī)定法律概念規(guī)范的事實(shí)要件，將法律要件成就時(shí)的法律 后果（法律效果）一一以在確定或者不確定法律概念中作出選擇性規(guī)定甚至不作規(guī)定的方式， 留給

5、行政機(jī)關(guān)。然而，行政裁量在行政法的意義上而言，并不在于行政機(jī)關(guān)如何擁有和怎樣行使裁量權(quán)， 以及正確行使裁量權(quán)所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)效用?！靶姓袨橹械牟昧浚侵阜ㄔ涸趯彶樾姓袨闀r(shí)， 能夠在何種程度上進(jìn)行審查的問(wèn)題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判 斷為前提來(lái)審理問(wèn)題?！眻F(tuán)從另外的角度來(lái)看這個(gè)問(wèn)題，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判 斷專(zhuān)屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至范圍的問(wèn)題。行政法上的裁量權(quán)是與司法的審查緊密相連的，這 種審查的限度必須是給予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的同時(shí)對(duì)行政裁量進(jìn)行約束。德國(guó)聯(lián)邦行政程 序法第40條及其相應(yīng)的規(guī)范中作了明確的規(guī)定：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)（有義務(wù)）“根據(jù)授權(quán)目的行 使裁量權(quán)，遵守

6、法律規(guī)定的界限”。行政機(jī)關(guān)不遵守這些有關(guān)行政裁量的約束，其活動(dòng)就是 “有裁量瑕疵的”，因而構(gòu)成違法，司法機(jī)關(guān)有權(quán)監(jiān)督裁量約束的遵守。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政 訴訟法第201條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依裁量權(quán)作為之行政處分，以其作為或不作為逾越權(quán)限或 濫用權(quán)力者為限，行政法院得予撤銷(xiāo)”。德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法根據(jù)其行政裁量理論， 發(fā)展出“裁量瑕疵”概念，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)，應(yīng)公正合理、善意而且僅為正當(dāng)目的的行 使，并與法律授權(quán)裁量的精神及內(nèi)容相符合，否則如果行政裁量存在恣意專(zhuān)橫或者繁復(fù)無(wú)常， 而顯然欠缺合理性時(shí)，即有裁量瑕疵。有關(guān)裁量權(quán)行使的瑕疵，可以分為下列四種類(lèi)型：（1） 裁量逾越。行政機(jī)關(guān)沒(méi)有選擇裁量規(guī)

7、范規(guī)定的法律后果（法律效果）即構(gòu)成裁量逾越；（2） 裁量怠情。行政機(jī)關(guān)依法享有裁量權(quán)，但因故意過(guò)失或出于錯(cuò)誤，而不行使裁量權(quán)，即為裁 量怠情，又稱(chēng)裁量怠慢；（3）裁量濫用。行政機(jī)關(guān)沒(méi)有遵守裁量規(guī)范的目的或在具體案件上 未充分權(quán)衡利益、考慮相關(guān)因素，或追求不正當(dāng)目的，即構(gòu)成裁量濫用，其活動(dòng)具有瑕疵。（4）違反基本權(quán)利和一般行政法原則。憲法所保障的基本權(quán)利以及其所產(chǎn)生的憲法上的價(jià) 值判斷，如生存權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及規(guī)范行政行為的一般法律原則，如平等原則、比例原則等， 均是裁量的客觀界限，行政機(jī)關(guān)在行政裁量權(quán)進(jìn)行衡量時(shí)，應(yīng)加以遵守。否則如有違反，其 裁量決定即有瑕疵。從行政裁量的產(chǎn)生和裁量瑕疵的出現(xiàn)可以看

8、出，司法權(quán)在介入行政權(quán)的并非是完全的， 確定法律規(guī)范的適用過(guò)程必須保障和容忍行政權(quán)力的運(yùn)行，即由行政機(jī)關(guān)享有最終的行政裁 量權(quán)，司法權(quán)介入行政裁量過(guò)程的不同情況決定了司法給予相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的不同。表現(xiàn)為 行政救濟(jì)中行政復(fù)議與行政訴訟受案范圍的差異。當(dāng)行政裁量決定有不當(dāng)時(shí)，受處分的行政 相對(duì)人當(dāng)然可向行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議請(qǐng)求撤銷(xiāo)變更原裁量決定，但不能提起行政訴訟請(qǐng) 求。只有在行政裁量決定有違法瑕疵的情形，司法審查始得介入行政裁量，由法院加以審查 撤銷(xiāo)處分。我國(guó)行政訴訟法第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合 法進(jìn)行審查?！痹谏婕靶姓C(jī)關(guān)裁量決定的時(shí)候，法院只能判行政機(jī)關(guān)依照判決

9、的法律見(jiàn)解 對(duì)原告作出決定，而不能判決命令行政機(jī)關(guān)作出特定內(nèi)容的裁量處分，以免侵犯行政機(jī)關(guān)的 自由裁量權(quán)。我國(guó)行政訴訟法中規(guī)定的法院判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)和對(duì)行政處罰顯失公 正直接判決變更的規(guī)定，均基于如上所述的，對(duì)行政裁量的解析。二、不確定法律概念與判斷余地（一）不確定法律概念的涵義與適用哈特認(rèn)為，法律概念同語(yǔ)言一樣，具有意思中心和開(kāi)放結(jié)構(gòu)。概念的意思中心意指定義 對(duì)象的主要特征，較容易予以區(qū)分，而法律概念的開(kāi)放結(jié)構(gòu)指概念邊緣的模糊性地帶，即導(dǎo) 致概念適用時(shí)出現(xiàn)的不確定性?！案拍畹牟淮_定性實(shí)際上是語(yǔ)言得到多義性問(wèn)題”。一般 將不確定法律概念區(qū)分為兩種：即經(jīng)驗(yàn)（或敘述）概念以及規(guī)范（或需要填

10、補(bǔ)值的）概念。 經(jīng)驗(yàn)概念乃涉及實(shí)際的標(biāo)的、事件，亦即涉及可感覺(jué)的或其他可體驗(yàn)的客體（例如黎明、夜 間、危險(xiǎn)、干擾等）。反之，規(guī)范概念則缺乏此種實(shí)際的關(guān)系，而必須經(jīng)由評(píng)價(jià)態(tài)度始能闡 明其意義，此種評(píng)價(jià)態(tài)度不可避免的含有主觀因素。5不確定法律概念在其歷史發(fā)展上，并非與行政裁量相伴而生。在德國(guó)早期的行政法學(xué)理 論中，并沒(méi)有區(qū)分不確定法律概念與行政裁量。不確定法律概念與行政裁量的區(qū)分，始于德 國(guó)人羅伊斯1953年的不確定法律概念一文，作者在文中遵從概念法學(xué)的研究路徑，將 法律適用與價(jià)值選擇嚴(yán)格區(qū)分，“對(duì)于所有的現(xiàn)實(shí)的生活事實(shí)，法律本身已設(shè)定好了一切答 案。即使是法律適用價(jià)值概念的時(shí)的情形，亦復(fù)如是。蓋

11、在價(jià)值概念的情形，立法者其實(shí)系 將客觀上已存在于社會(huì)共同體的價(jià)值觀作為概念內(nèi)容的填補(bǔ)，因此法的適用只能去探求并依 循這個(gè)既定的，已客觀存在的價(jià)值作為其決定基礎(chǔ)，他并不能以自己主觀的價(jià)值作為判斷的 依據(jù)?！?6當(dāng)時(shí)的德國(guó)處于對(duì)概念法學(xué)的膜拜之下，加之凱爾森的純粹法學(xué)理論將規(guī)范主義 的分析方法推演到了極致。羅伊斯文中的“價(jià)值概念”，指的就是含有主觀價(jià)值判斷因素的 不確定法律概念。對(duì)于不確定法律概念的適用，行政機(jī)關(guān)僅擁有一種判斷立法者價(jià)值的認(rèn)識(shí) 過(guò)程，也就是對(duì)其概念意義內(nèi)涵的探求，同其他法律解釋過(guò)程一樣，屬于法律問(wèn)題，不存在 行政機(jī)關(guān)最終裁量的情形，因而要求行政法治至于法院完全的司法審查之下。德國(guó)基

12、本法第 十九條要求法院對(duì)行政行為進(jìn)行全面的法律審查和事實(shí)審查，不受行政程序中有關(guān)的確認(rèn)和 判斷的拘束。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為基于憲法保障人民訴訟權(quán)的意旨，行政法院對(duì)于相對(duì)人權(quán)利 保護(hù)的要求，在事實(shí)上和法律上，均必須有充分的審查權(quán)，并行使充分的裁判權(quán)，從而對(duì)人 民權(quán)利遭受的侵害給予救濟(jì)。也就是說(shuō)，早期德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的行政法學(xué)理論中，在不確定 法律概念的使用上，原則上承認(rèn)司法的完全審查權(quán)。（二）判斷余地的承認(rèn)與提出隨著科技的發(fā)展和行政經(jīng)驗(yàn)形成高度專(zhuān)業(yè)性和高度屬人性的行政任務(wù)，行政權(quán)也日益向 風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域管制領(lǐng)域的滲透，立法機(jī)關(guān)只能讓出部分立法權(quán)限，因此，承認(rèn)在例外的情況下的 行政機(jī)關(guān)擁有最后決定權(quán)?！芭袛嘤?/p>

13、地”是由德國(guó)行政法學(xué)者巴霍夫（Bachof）1955年提出 的，他將行政機(jī)關(guān)在適用不確定法律概念中享有的不受法院審查的涵攝自由稱(chēng)為“判斷余 地”。行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守?！袄碚摮闪⒌那疤釕?yīng)是承認(rèn)法構(gòu)成要件為司法審查之必然對(duì)象，但為尊重行政機(jī)關(guān)之專(zhuān)業(yè)判 斷，特別是近來(lái)科技立法之規(guī)定，在法構(gòu)成要件上形成一行政自我領(lǐng)域，在此領(lǐng)域中行政機(jī) 關(guān)所為之決定，法院僅能審查行政機(jī)關(guān)是否有逾越此領(lǐng)域范圍，其余在此領(lǐng)域中所為之行政 決定，法院必須尊重，不得為審查之?！?7】烏勒（Ule）主張的“適當(dāng)性理論”，認(rèn)為不確定 法律概念必須由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行事實(shí)關(guān)系的價(jià)值判

14、斷，在可能出現(xiàn)模棱兩可的“臨界案型”中， 不確定法律概念的適用可能出現(xiàn)多種結(jié)果，多種結(jié)果的評(píng)價(jià)應(yīng)該歸屬與行政機(jī)關(guān)，而排除司 法審查權(quán)的限制。事實(shí)上，判斷余地的范圍首先在理論上的語(yǔ)義界定是模糊和抽象的，理論層面上仍存在 爭(zhēng)議，因此在司法實(shí)踐中，判斷余地也會(huì)隨著具體情況而不斷變化。司法實(shí)踐中，德國(guó)法院 總結(jié)確立了具體的判斷余地的情形：（1）考試決定（中學(xué)畢業(yè)考試、國(guó)家考試等）；（2）與考試類(lèi)似的決定，特別是教育領(lǐng)域；（3）公務(wù)員法上的考核；（4）有專(zhuān)家和/或者利益代表人組成的獨(dú)立委員會(huì)作出的判斷性決定；（5）主要在環(huán)境法和經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的預(yù)測(cè)性決定和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估決定；（6）具有不確定性法律概念具體因素的決

15、定，特別是政策性的行政決定。司法機(jī)關(guān)對(duì)于不確定法律概念的全面的司法審查，并不能單純的理解為司法權(quán)對(duì)于行政 權(quán)的粗暴干涉，要適當(dāng)處理行政權(quán)與司法權(quán)在個(gè)案審查中的相互關(guān)系，必須尊重行政機(jī)關(guān)的 行政裁量，在具體實(shí)踐中設(shè)置司法審查的判斷余地。三、行政裁量與不確定的法律概念的關(guān)系前文述及不確定的法律概念是由德國(guó)戰(zhàn)后裁量理論發(fā)展而來(lái)，那么“不確定法律概念” 與“行政裁量”之間究竟是一種什么樣的關(guān)系，學(xué)說(shuō)上不無(wú)爭(zhēng)議，有質(zhì)的區(qū)別說(shuō)、量的區(qū)別 說(shuō)、無(wú)區(qū)別說(shuō)三種。質(zhì)的區(qū)別說(shuō)。此為德國(guó)通說(shuō)，“裁量是在已確定事實(shí)要件的情況下，法定的確定法律 效果的酌量余地；而在不確定法律概念的解釋或判斷活動(dòng)范圍內(nèi)，相反僅涉及對(duì)法定事

16、實(shí)要 件或活動(dòng)方式的理解和認(rèn)定。一般在裁量中可具有多個(gè)正當(dāng)?shù)臎Q定，只有行政機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行 選擇，法院不得變更；相反，對(duì)不確定法律概念的解釋?zhuān)ㄔ嚎蛇M(jìn)行全面審查?！?9量的區(qū)別說(shuō)。此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，裁量與不確定法律概念均屬立法者授權(quán)行政機(jī)關(guān)于適用 法律時(shí)有自行判斷的余地。因此，在適用不確定概念時(shí)行政機(jī)關(guān)所受法院之監(jiān)督，或許較依 據(jù)授權(quán)裁量之規(guī)定時(shí)嚴(yán)格，但二者并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別，僅是量上的或程度上的不同。無(wú)區(qū)別說(shuō)。日本戰(zhàn)后的判例呈現(xiàn)出在要件認(rèn)定上承認(rèn)也存在裁量的傾向。對(duì)要件裁量 的承認(rèn)似否定了不確定法律概念與裁量的區(qū)別?！安淮_定法律概念”與“行政裁量”關(guān)系之所以存在爭(zhēng)議，一方面是由于法律規(guī)范的雙 重規(guī)定造

17、成的，即既在事實(shí)要件方面包含不確定的法律概念，又在法律后果方面規(guī)定法律授 權(quán)。另一方面還由于裁量和不確定的法律概念之間存在著相互交叉。具體表現(xiàn)為：裁量縮減、 裁量和不確定法律概念的混合、不確定法律概念與裁量授權(quán)的可替換性、裁量授權(quán)和不確定 法律概念之間存在著對(duì)流趨勢(shì)。判斷余地理論將多義的事實(shí)要件界定為不確定法律概念，據(jù) 此賦予行政機(jī)關(guān)判斷余地，而判斷余地在結(jié)構(gòu)上與裁量空間廣泛一致，判斷余地理論因此回 到了裁量理論；裁量理論則普遍認(rèn)為，裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以法律目的為依據(jù)，在具體案件中， 經(jīng)常遇到“裁量收縮到零”的情況，因此，法院有權(quán)全面審查裁量決定。四、對(duì)我國(guó)行政訴訟的現(xiàn)實(shí)意義通過(guò)對(duì)行政裁量和不確

18、定的法律概念的分析研究，我們可以得知，對(duì)行政機(jī)關(guān)適用不確 定的法律概念的司法審查，實(shí)際上是司法權(quán)與行政權(quán)之間何者具有最終判斷權(quán)的問(wèn)題。這對(duì) 我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度的發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。首先，我國(guó)現(xiàn)行法律中不確定的法律概念大量存在，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行、適用法律的同時(shí) 也在適用和解釋著不確定的法律概念，可借鑒德國(guó)大陸法系的做法司法審查。區(qū)分行政裁量 和不確定法律概念的司法審查。裁量是在已確定事實(shí)要件的情況下，法定的確定法律效果的 裁量余地，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)具有多個(gè)正當(dāng)?shù)臎Q定進(jìn)行選擇，法院不得變更。裁量絕不意味著 個(gè)人的任意，而必須作為符合法律規(guī)定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的合義務(wù)裁量來(lái)理解；相反對(duì)不確定法律 概念的解

19、釋或判斷活動(dòng)范圍內(nèi)，僅涉及對(duì)法定的事實(shí)要件或活動(dòng)方式的理解和認(rèn)定，法院可 進(jìn)行全面審查。我國(guó)行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是 否合法進(jìn)行審查?！边@一規(guī)定是我國(guó)行政訴訟司法審查制度的基本原則。這一規(guī)定引起了對(duì) 行政行為法律審與事實(shí)審之爭(zhēng)，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的合理性和合法性的判斷，“一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 人民法院審理行政案件只對(duì)合法性進(jìn)行審查，即是說(shuō)對(duì)事實(shí)問(wèn)題不進(jìn)行審查，或者說(shuō)，人民 法院無(wú)權(quán)對(duì)事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行審查” 1。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政審判也要審查事實(shí)問(wèn)題，審查 行政行為的合法性是指具體的行政行為是否有相應(yīng)的法律依據(jù)，是否在法律規(guī)定的幅度內(nèi)做 出，而確定具體行政行為是否合法，

20、離不開(kāi)對(duì)該行為據(jù)以作出的具體事實(shí)的認(rèn)定，因此對(duì)具 體行政行為的司法審查既包括法律審查，也包括事實(shí)審查。就法院對(duì)行政行為是僅進(jìn)行法律 審還是法律審兼事實(shí)審并行，英美法系與大陸法系存在很大的區(qū)別。在英美法系的司法審查 中，法院對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行嚴(yán)格、全面審查，法院可以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷，如美 國(guó)判例要求法院必須接受行政機(jī)關(guān)的合理解釋?zhuān)敲绹?guó)司法實(shí)踐仍然認(rèn)為，解釋法律的最 后權(quán)力和責(zé)任屬于法院，不屬于行政機(jī)關(guān)11對(duì)待事實(shí)問(wèn)題法院則進(jìn)行較為寬松的審查， 法院往往對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定采取尊重態(tài)度。而大陸法系國(guó)家一般并不對(duì)法律問(wèn)題和事實(shí) 問(wèn)題的審查程度進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，而采用對(duì)法律與事實(shí)問(wèn)題全面審查態(tài)度。因此，在我國(guó)的行 政訴訟中，無(wú)需將行政行為的審查嚴(yán)格界分為事實(shí)審和法律審，而采取如大陸法系國(guó)家審查 行政決定的裁量性和不確定法律概念的判斷余地，即可以較為準(zhǔn)確的