非法集資犯罪的定性及立法完善

1、非法集資犯罪的定性及立法完善作者：胡東海發(fā)布時(shí)間：2014-10-20 08:33:59內(nèi)容簡介：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，以資金為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日漸活 躍，民間資本的龐大性也不斷地突顯出來。民間資本擁有者并不希望以銀行存款等方式來管理自己的閑置 資金，于是，高利潤回報(bào)的資金管理方式應(yīng)運(yùn)而生。這樣的市場環(huán)境，正是非法集資犯罪行為產(chǎn)生的溫床。 非法集資行為對(duì)我國金融管理秩序本身是一種嚴(yán)重破壞，損害了投資者的合法權(quán)益。對(duì)非法集資行為在具 體罪名和行為的定性上，學(xué)術(shù)界還存在一定的爭論，這給司法實(shí)踐造成了不同程度的影響。正文近年來，國內(nèi)發(fā)生了很多非法集資詐騙類犯罪行為，雖然當(dāng)

2、前國內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋在一定 程度上基本可應(yīng)對(duì)非法集資犯罪，但社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，使得該類犯罪形式呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)，在司 法實(shí)踐中，對(duì)很多類似行為難以準(zhǔn)確判斷和定性，因此，在當(dāng)前形勢(shì)下，加強(qiáng)對(duì)非法集資犯罪的定性研究， 具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。一、非法集資犯罪（一）非法集資犯罪特點(diǎn)根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋之規(guī)定，非法集資是一 種嚴(yán)重違反中華人民共和國金融秩序規(guī)范管理法，向廣大社會(huì)公眾非法吸收大量資金的行為。實(shí)踐中， 由于存在著對(duì)非法集資犯罪適用罪名難等問題，司法解釋中又明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，并將其作 為非法集資犯罪的基本罪名，即“除刑

3、法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸 收公眾存款或者變相吸收公眾存款。為方便理解和應(yīng)用，司法解釋中同時(shí)又對(duì)非法集資行為的具體特征 和相關(guān)要件進(jìn)行了細(xì)化，規(guī)定非法集資犯罪的成立應(yīng)當(dāng)具備公開性、非法性以及社會(huì)性和利誘性等行為要 件；同時(shí)還區(qū)分了此罪與非罪之間的區(qū)別，即沒有向社會(huì)公開，只是在本單位或者親屬之間針對(duì)某一對(duì)象 吸收資金的行為，不應(yīng)歸于刑法中的非法吸收、變相吸收社會(huì)公眾存款活動(dòng)的范疇，本文所研究的非 法集資犯罪，實(shí)際上只是一種經(jīng)濟(jì)性的犯罪活動(dòng)，并非刑法上所規(guī)定的具體單一罪名。它是一個(gè)廣義 的概念，同時(shí)涵蓋了刑法中的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪以及擅自發(fā)行股票、公司、

4、企業(yè)債券 罪。需要說明的是，非法集資犯罪所產(chǎn)生的后續(xù)危害，可能成為群眾性惡性事件爆發(fā)的導(dǎo)火線。近年來，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各類中小企業(yè)的融資困境也在不斷加劇，在此過程中，非法集資犯 罪活動(dòng)越演越烈。這些案件中的犯罪行為人，依靠各種詐騙手段攫取錢財(cái)，在侵害社會(huì)公眾合法利益的同 時(shí)，致使社會(huì)出現(xiàn)各種不穩(wěn)定因素，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定都造成了極為惡劣的影響。嚴(yán)厲打擊非法集資 行為，就是為了更好地保護(hù)人民群眾的合法權(quán)益以及經(jīng)濟(jì)安全，這是目前發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的必然要求，同時(shí) 也是構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求。在司法實(shí)踐中，我國相關(guān)立法雖然對(duì)于非法集資的一般性行為都可以定性， 但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷向前發(fā)展，社會(huì)上

5、出現(xiàn)了很多全新的無法準(zhǔn)確定性的非法集資行為，因此，對(duì)非法 集資行為準(zhǔn)確定性，可以在明確該行為法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上，修正填補(bǔ)現(xiàn)有刑法體系中存在的問題和漏 洞，進(jìn)一步完善我國現(xiàn)有的法律體系。這是我國目前法制化建設(shè)發(fā)展進(jìn)程的客觀要求，也是依法治國立法 精神的體現(xiàn)。（二）刑法對(duì)非法集資犯罪的具體規(guī)定從刑法規(guī)定中可以看出，非法集資犯罪包括非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪兩種具體犯罪行為。 非法吸收公眾存款罪。刑法第176條對(duì)非法吸收公眾存款罪做出了如下規(guī)定：非法或變相吸收公眾存 款，對(duì)金融秩序造成了嚴(yán)重的擾亂行為的，應(yīng)當(dāng)處以3年以下有期徒刑、拘役，同時(shí)并處、單處罰金2至 1O萬元；如果上述行為涉及到的數(shù)額巨

6、大，則可處以3年至1O年有期徒刑，同時(shí)并處罰金；如果單位犯 上述罪行，則對(duì)單位直接負(fù)責(zé)人以及其他直接責(zé)任人依前款之規(guī)定，進(jìn)行具體處罰。由此可見，非法吸收 公眾存款違反了國家關(guān)于金融管理活動(dòng)的法律法規(guī)之規(guī)定，嚴(yán)重?cái)_亂了正常的金融秩序。非法吸收公眾存款罪，是行為人非法吸收或變相吸收廣大公眾存款的違法犯罪行為，其犯罪主體是一般 性主體，即達(dá)到負(fù)刑事責(zé)任年齡，可負(fù)刑事責(zé)任的自然人；同時(shí)，單位也可作為該罪的犯罪主體。需要說 明的是，該罪犯罪主體中的單位不僅可以是商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)，又可以是吸收公眾存款的證券公司等非 金融機(jī)構(gòu)。該罪在犯罪主觀上是故意行為，若為過失行為，則不構(gòu)成該罪，即犯罪行為人應(yīng)當(dāng)明知自

7、己的 行為是非法吸收公眾存款行為，而且會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂正常的金融秩序，并且希望放任該種不利后果的發(fā)生。集資詐騙罪。根據(jù)刑法第192、199條以及第200條之規(guī)定，集資詐騙罪主要是以非法占有資金為目 的，通過欺騙等手段非法集資，而且數(shù)額較大者，對(duì)此，可處5年以下有期徒刑、拘役，并處20萬以下罰 金。刑法第199條規(guī)定：犯第192條、194條以及第195條規(guī)定之罪，而且數(shù)額特別巨大，給國家、 人民造成重大損失者，判處無期徒刑或死刑，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)。集資詐騙罪的構(gòu)成要件如下：首先，在 犯罪客體上，該罪所侵犯的刑法客體相對(duì)比較復(fù)雜，既侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又破壞了金融管理制度； 其次，在犯罪客觀上，該罪主

8、要是行為人采用詐騙方法和手段進(jìn)行非法集資，而且數(shù)額較大；再次，犯罪 主體為刑事責(zé)任能力承擔(dān)自然人，根據(jù)刑法第200條之規(guī)定，在實(shí)踐中，單位也可成為這一罪名的犯 罪主體；最后，該罪的犯罪行為人必須有主觀上的故意，而且以非法占有為目的。二、非法集資犯罪的認(rèn)定非法集資犯罪主要是指未經(jīng)批準(zhǔn)，向企業(yè)、個(gè)人以及公司組織等進(jìn)行集資，違反了法律法規(guī)之規(guī)定，而 且還采用了各種不正當(dāng)手段的行為。這是是否構(gòu)成該罪行為的判斷重點(diǎn)。具體到司法實(shí)踐，對(duì)公眾”和“非 法占有的目的”的判斷是認(rèn)定是否構(gòu)成非法集資犯罪的重要條件，也是區(qū)分此罪與彼罪的重要標(biāo)志。（一）、關(guān)于“公眾”的認(rèn)定。1、“公眾”一詞在非法吸收公眾存款罪認(rèn)定中

9、的現(xiàn)實(shí)分歧。2010年最高人民法院頒布的關(guān)于審理非法 集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第1條又表述為：“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金.”該解釋從某種意義上在“社會(huì)公眾”與“社會(huì)不特定對(duì)象”之間劃上了等號(hào)。雖然解釋的出臺(tái) 對(duì)司法機(jī)關(guān)具有一定的指導(dǎo)意義，但仍然缺乏可操作的標(biāo)準(zhǔn)，因而各地法院對(duì)“公眾”的認(rèn)定比較隨意，導(dǎo) 致了同案不同判的結(jié)果。第一，同樣都是既向單位內(nèi)部職工又向社會(huì)上的人集資，法院對(duì)“公眾”的界定不同，犯罪數(shù)額也隨之不 同。湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院審理的“姜雪秀等非法吸收公眾存款案”中，認(rèn)為被告公司的非法集資對(duì) 象不是少數(shù)個(gè)人或者是限定特定的范圍，而是屬于不特定的公眾范疇

10、；然而河南省安陽市中級(jí)人民法院審 理的“田建周非法吸收公眾存款案”中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案中涉案的較大部分金額系內(nèi)部職工集資，并 非針對(duì)社會(huì)不特定公眾，故應(yīng)當(dāng)從指控金額中去除。第二，同樣都是存在“中間人”的集資，法院對(duì)“公眾”的界定不同，判決的結(jié)果也就不同。北京市第二中 級(jí)人民法院審理的“黃克勝被控非法吸收公眾存款宣告無罪案”中，陳莉除了幫助黃克勝介紹其他人參與集 資，還以個(gè)人名義向身邊親友集資再轉(zhuǎn)借給黃。法院認(rèn)為，被告人黃克勝僅直接向陳莉、郝俊卿等少數(shù)對(duì) 象借款，借款對(duì)象均與其具有相對(duì)特定的關(guān)系，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。江蘇省徐州市中級(jí)人民法院 審理的“馬小武非法吸收公眾存款案，中，明珠公

11、司經(jīng)公司職工褚立華等人介紹，以高額利息非法向社會(huì)不 特定對(duì)象吸收資金，共計(jì)向李家鳳等29戶非法吸收資金人民幣351. 9萬元。法院認(rèn)定這些經(jīng)介紹參與集 資的人屬于社會(huì)不特定對(duì)象，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。筆者認(rèn)為，“公眾”判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個(gè)因素。一是集資對(duì)象既有內(nèi)部又有外部的人時(shí)應(yīng)當(dāng)作整體 評(píng)價(jià)。如果出資人被限制為親友或者單位內(nèi)的成員，那么這些對(duì)象就不具有社會(huì)性；如果集資對(duì)象全部都 是親友或單位范圍外的人，那這些對(duì)象當(dāng)然具有社會(huì)性。但如果集資對(duì)象里既有內(nèi)部（親友或單位）的人， 又有外部的人，該如何認(rèn)定這里的“公眾”呢?筆者認(rèn)為這些人都是包括在該案的“公眾”內(nèi)的，既然如此，他 們的出資也應(yīng)該

12、屬于該案的犯罪數(shù)額。集資對(duì)象同樣都是包含內(nèi)部（親友或者單位）的人，也包括外部（社會(huì)） 的人，如果有證據(jù)證明向這些對(duì)象集資是在一個(gè)犯意支配下，那么這些對(duì)象就整體被評(píng)價(jià)為該案中的“公眾”。 二是通過“中間人”的介紹而直接出資的人屬于“公眾”。所謂“中間人”，就是指在出資人和集資人之間牽線 搭橋，從而使出資人和集資人之間發(fā)生資金關(guān)系的人。資金關(guān)系包括直接的資金關(guān)系和間接的資金關(guān)系。間接的資金關(guān)系是指出資人的資金到達(dá)集資人之前必須先到中間人那里。直接的資金關(guān)系就是出資人直接 將資金交給集資人。（二）關(guān)于“非法占有”的認(rèn)定“非法占有”屬于犯罪構(gòu)成中的主觀要件，在司法實(shí)踐中往往難以認(rèn)定被告人主觀上具有“非

13、法占有”目的。 浙江省高級(jí)人民法院在“吳英集資詐騙案”中對(duì)被告人吳英“非法占有”的認(rèn)定引起了巨大的爭議。法院經(jīng)審 理認(rèn)為，吳英在已負(fù)巨額債務(wù)條件下，其后又不考慮自身償還能力大量高息集資，對(duì)巨額集資款又無賬目、 記錄，絕大部分集資款未用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是用于支付前期集資款的本金和高額利息、大量購買高檔轎車、 珠寶及肆意揮霍；案發(fā)前吳英四處躲債，根本不具償還能力。其二，吳英為給社會(huì)公眾造成其具有雄厚經(jīng) 濟(jì)實(shí)力的假象，采用短時(shí)間大量虛假注冊(cè)公司、一次性大批購人房產(chǎn)、買斷東義路廣告位集中推出本色宣 傳廣告、將騙購來的大量珠寶堆在辦公室炫富、在做期貨嚴(yán)重虧損情況下仍以賺了大錢為由用集資款進(jìn)行 高利分紅等方

14、式，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，用向社會(huì)公眾虛假宣傳的欺騙方法集資。其三，吳英案雖然直接 受害人僅為11人，但其中林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵、楊志昂、楊衛(wèi)江四人的集資對(duì)象就有120多人，大量的是普通 群眾，且吳英也明知這些人的款項(xiàng)是從社會(huì)公眾吸收而來，吳英顯屬向不特定的社會(huì)公眾非法集資，有公 眾性。因此，法院認(rèn)為吳英非法集資行為符合集資詐騙罪的主觀構(gòu)成要件，故認(rèn)定為集資詐騙罪。一些學(xué)者認(rèn)為，吳英的集資行為沒有使用詐騙方法。吳英所吸引的是高利貸資金，這些資金提供方是主 動(dòng)直接追求高回報(bào)率，而不是吳英通過高息來引誘這些資金，高息是資金的供求雙方達(dá)成一致的條件，而 不是資金需求方特意設(shè)置的詐騙方法。而且注冊(cè)多家公司本身

15、是一個(gè)事實(shí)，吳英沒有虛構(gòu)事實(shí)，并非欺詐。再者用非法集資款購置房產(chǎn)、投資、捐款，本身也并不構(gòu)成欺詐或“虛假宣傳”。所以不能證明吳英主觀上 有“非法占有”之目的。筆者認(rèn)為，從本質(zhì)來看，所謂詐騙方法，實(shí)際上就是行為人利用信息不對(duì)稱的優(yōu)勢(shì)騙取他人財(cái)物的方式。 那么吳英集資詐騙案中，吳英是否采用詐騙手段騙取集資款?部分學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為，吳英并非利用虛構(gòu)集資用 途、高回報(bào)率作為誘餌騙取集資款，而是因?yàn)橘Y金的提供方本身就是以高息為條件才給予，因此高息是資 金供求方達(dá)成一致的條件，而不是資金需求方特意設(shè)定的詐騙方法；此外，吳英設(shè)立公司、購置房產(chǎn)、捐 款是事實(shí)，并非虛構(gòu)；故吳英并未使用詐騙方法騙取集資款。對(duì)此，筆者

16、不敢茍同。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是將 詐騙行為割裂來看，忽視了資金提供方提供資金的前提背景。作為一個(gè)理性人，在締約前多少會(huì)考察一下 締約方的履行能力。而吳英正是通過“短時(shí)間大量虛假注冊(cè)公司，并用這些公司裝扮東陽市本色一條街；經(jīng) 常用集資款一次向一個(gè)房產(chǎn)公司購買大批房產(chǎn)、簽訂大額購房協(xié)議；買斷東義路廣告位集中推出本色宣傳 廣告，制作本色宣傳冊(cè)向社會(huì)公眾虛假宣傳；將騙購來的大量珠寶堆在辦公室炫富；在做期貨嚴(yán)重虧損情 況下仍以賺了大錢為由用集資款進(jìn)行高利分紅”等方式，給社會(huì)公眾造成其具有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的假象，利用 信息不對(duì)稱的優(yōu)勢(shì)欺騙資金提供者作出錯(cuò)誤決策，提供資金供其適用，故可以認(rèn)定吳英以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞 真

17、相、向社會(huì)公眾虛假宣傳的欺騙方法集資。三、相關(guān)立法完善要有效地遏制非法集資犯罪，首先應(yīng)該嚴(yán)格界定非法集資、商業(yè)集資和民間借貸三種行為。商業(yè)集資以 及民間借貸屬于合法行為，而非法集資則屬于違法行為。合法集資行為客觀上能使社會(huì)閑散資金加快流動(dòng)， 并能得到更有效的利用，有利于緩解民營企業(yè)在融資方面的困難，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此，即使非法集資 事實(shí)已經(jīng)形成，但只要不是出于集資者主觀犯罪故意的，應(yīng)在盡量減少投資者損失的前提下，慎重考慮對(duì) 其行為的定性。其次，應(yīng)擴(kuò)充非法集資定義的方式，將非法集資行為具體化形象化，根椐不同區(qū)域的不同情況，采取不 同措施，區(qū)別對(duì)待，例如在有特殊風(fēng)俗習(xí)慣的地區(qū)，應(yīng)充分考慮其特有風(fēng)

18、俗，慎重判定非法集資罪。再次，應(yīng)充分借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國現(xiàn)有立法。美國證券法中有很多條款是關(guān)于非公開募集 資金行為的處理規(guī)定，其中以私募發(fā)行規(guī)定對(duì)國內(nèi)非法集資犯罪行為的定性最具參考價(jià)值對(duì)此，可以美國 證券法中所規(guī)定的需要標(biāo)準(zhǔn)來取代親友標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)投資人需要證券法保護(hù)與否，明確是否可以獲得私募 發(fā)行豁免。親友標(biāo)準(zhǔn)被架空的原因在于，它只是將某種不明顯的共同特征，作為一個(gè)重要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來對(duì) 待，而這并不能成為特定犯罪對(duì)象和行為定性的依據(jù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法律宗旨出發(fā)，明確需要法律保 護(hù)的人員，只有這樣，才能對(duì)民間融資行為準(zhǔn)確定性，以使其不會(huì)被當(dāng)作非法集資行為進(jìn)行定罪和量刑。 另外，可借鑒美國證券法中的既存實(shí)質(zhì)性聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)。所謂既存的聯(lián)系，主要是指從集資者發(fā)行人或其代理 人與受要約人發(fā)生聯(lián)系，到向該受要約人發(fā)行之間，應(yīng)有足夠的時(shí)間間隔；所謂實(shí)質(zhì)關(guān)系，是指發(fā)行人已 經(jīng)取得受要約人的有關(guān)信息，并且該信息足以衡量受要約人的財(cái)力及其自身的資產(chǎn)背景。既存實(shí)質(zhì)性聯(lián)系 標(biāo)準(zhǔn)與國內(nèi)法律機(jī)制的契合度非常高，可將其有效地引入到日常行為的認(rèn)定中來。需要指出的是，在應(yīng)用 這一標(biāo)準(zhǔn)判斷集資行為時(shí)，法官除審查案件外，其工作重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)更多地放在被害人與集資行為人之間的關(guān) 系定性上。由于刑法對(duì)犯罪行為的制裁非常嚴(yán)厲，因此，應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上，適當(dāng)放寬其判斷