PPP項目實際工程量與招標文件工程量存在偏差時應如何認定政府方和社會資本方責任

1、 12/12作者：一氣貫長空PPP項目實際工程量與招標文件工程量存在偏差時，應如何認定政府方和社會資本方責任？ 一、裁判要旨PPP項目招標文件工程量清單與實際工程量清單存在偏差時，社會資本方請求調整偏差，要求政府方承擔責任的，若政府方對項目工程建設采用固定總價合同，且在招標文件中說明需投標人自行承擔建設工程量清單評估和復核義務的，法院會傾向于不支持調整工程量偏差。二、案情簡介【1】2017年9月，A市管委會發(fā)布A市某廢棄礦地綜合治理PPP項目社會資本采購招標文件。招標文件包括投標邀請公告、投標須知前附表、投標須知正文、PPP項目合同及項目資料。投標須知正文約定：“采購人向投標人提供的有關現(xiàn)場的

2、資料和數(shù)據，是采購人現(xiàn)有的能使投標人利用的資料；采購人對投標人由此而作出的推論、理解和結論概不負責；采購人向其介紹工程場地和相關環(huán)境的有關情況，投標人依據采購人介紹情況作出的判斷和決策，由投標人自行負責。投標人須對工程現(xiàn)場充分踏勘，熟悉施工現(xiàn)場及周圍的地形、地貌、水文、地質、交通道路等情況，以獲得一切影響投標報價的直接資料；中標后不得以不完全了解現(xiàn)場情況為由而提出追加費用或延長工期等要求?！倍螅珺聯(lián)合體對A市某廢棄礦地綜合治理PPP項目進行投標。2017年10月，A市管委會向B聯(lián)合體送達成交通知書，確認B聯(lián)合體為中標人。2017年12月，A市管委會與S公司（B聯(lián)合體設立的項目公司）簽訂A市某

3、廢棄礦地綜合治理PPP項目合同，其中約定本項目招標階段發(fā)布的工程量清單及招標控制價，土石方工程采用固定總價承包。在施工過程中，施工單位C公司于2017年12月向A市管委會提交土石方總量復核及偏差分析報告，載明C公司委托第三方測繪機構對土石方總量進行復核。與招標文件中測算的工程量相比，開挖方量增加283萬立方米，回填方量減少36萬立方米。2018年1月，政府方招標前聘請的第三方測繪機構D公司出具關于A市某廢棄礦地綜合治理PPP工程土石方總量復核情況說明，載明D公司出具的報告與C公司的復核報告主要為兩單位的認識不一，采用方法和標準不同造成，無原則性錯誤；相對而言C公司的復核報告所算土石方量更接近實

4、際，承認存在誤差；但之前的報告只用于招投標參考依據，不能指導施工，后續(xù)施工需編制專項設計。后續(xù)A市管委會另行委托其他單位對項目開挖量與回填量的實際情況進行估算，認為土石方實際開挖方量、回填量與招標文件中的工程量存有偏差。此外，工程量出現(xiàn)偏差后，S公司仍繼續(xù)對A市某廢棄礦地綜合治理PPP項目工程進行施工，該工程于2019年8月通過竣工驗收。后S公司與A市興管委會就土石方工程變更工程量多次協(xié)商未果，S公司向法院提起訴訟，請求：確認A市某廢棄礦地綜合治理PPP項目工程招標文件中的土石方工程量清單存在偏差，并按照實際工程量調整偏差。經審理后認為主要焦點在于：S公司是否可要求確認調整工程量偏差。法院認為

5、S公司請求確認并調整工程量偏差沒有法律和合同依據，而后作出判決，主要判決內容如下：駁回S公司的訴訟請求。三、裁判觀點關于S公司是否有權確認和調整工程量偏差的問題，主要裁判觀點如下：A市某區(qū)廢棄礦地綜合治理工程系A市管委會使用國有資金投資的項目，根據招標投標法第三條第一款第（二）項規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”，本案所涉PPP項目屬于必須進項招標的情形。在本案中，A市管委會

6、對案涉項目招標，在招標文件中對各項內容進行約定，B聯(lián)合體投標后被確定中標，后組建S公司與A市管委會簽訂PPP項目合同，并完成施工。S公司要求確認招標文件中土石方工程量清單存在偏差，并認為該偏差會導致其額外巨額支出。根據查明的事實，A市管委會在招標文件中投標須知正文第6.4條和6.5條約定招標人對投標人依據招標人提供的現(xiàn)場資料和數(shù)據作出的推論、理解和結論概不負責，投標人中標后不得以不完全了解現(xiàn)場情況為由而提出追加費用或延長工期等要求。因招投標文件雖然不是合同，但卻是簽訂書面合同內容的重要依據，對招標人和投標人都有約束力。A市管委會在招標文件中對土石方工程量清單進行約定，B聯(lián)合體在投標前現(xiàn)場踏勘中

7、應進行仔細核對。同時，A市管委會按照招標投標法第二十四條規(guī)定：“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日”，給予B聯(lián)合體編制投標文件所需要的合理時間，S公司在簽訂合同并施工完成后要求重新確認招標文件中土石方工程量清單存在偏差沒有法律和合同依據。四、要點分析PPP項目中，政府方出于預算控制、易于項目費用的最終結算等考量，會選擇與社會資本方就項目工程建設部分簽署固定總價合同。由于施工圖紙設計深度不足、投標人未進行項目踏勘及復核清單工程量等原因，招投標文件或項目合同中的工程量清單可能出現(xiàn)

8、漏項、少算等情況，導致實際工程量清單與招標文件或合同中約定的工程量清單存在偏差，從而引發(fā)政府方與社會資本方之間的爭議，法院在審理此類案件時，會先以招投標文件以及合同文件為基礎，并參考招標投標法、關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）以及民法典等內容，從以下幾個方面進行分析：1. 招標文件或項目合同中對工程量偏差的責任承擔是否有約定根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（法釋202025號）第十九條的規(guī)定“（1）當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。（2）因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人

9、對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款”，項目雙方當事人可對建設工程的計價標準和計價方法進行約定，并按照雙方約定結算工程價款。對于因設計變更而導致的工程量變化且不能協(xié)商一致的，才可參照其他計價標準進行結算?？梢?，當前法律法規(guī)并未對工程量偏差責任承擔有明確的或強制性約定，而是由雙方當事人自主進行約定，雙方簽署的合同文件是確認雙方責任義務的主要依據。政府方和社會資本方可以在合同中就工程價款、風險分配與責任承擔等內容進行明確約定。出于預算和風險控制的考慮，政府方大多就項目工程建設部分選擇固定總價合同，若出現(xiàn)因漏項、超過

10、清單的工程量等引起的清單工程量偏差，一般由社會資本方承擔。此外，為進一步明確雙方關于工程量偏差的責任承擔，避免突破項目預算，政府方會選擇在投標文件中要求社會資本方在投標前需自行對項目進行踏勘，對項目工程量清單進行合理評估及確認，后續(xù)若無特殊情況，不再對已確定的工程量清單進行變更。招投標文件雖然不是合同，但卻是簽訂書面合同內容的重要依據，且有時項目合同中會約定招投標文件為合同文件的組成部分，因此，招投標文件對招標人和投標人均具有約束力。法院在審理案件時，會審查招標文件或合同中對清單工程量偏差的責任承擔是否有約定。2.合同文件中關于工程量偏差的責任承擔的約定是否有效若招標文件或合同中對工程量偏差的

11、責任承擔有約定，法院還會審查該約定是否有效。因政府方通過合同約定由社會資本方承擔清單工程量缺漏項的責任，從而免除了政府方的責任，會被社會資本方以違反公平為由而主張該約定無效，進而要求變更工程量。根據關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知（財金2014156號）的規(guī)定【2】，PPP項目在風險分擔和利益分配時應兼顧公平與效率，在政府和社會資本之間合理分配項目風險，防止任何一方過分受損或超額獲益。民法典也規(guī)定，建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。因此，該約定是否違反公平原則將直接影響該條款的效力以及雙方的責任承擔。一般來說，PPP項目在分配風險時，按照“風險由最

12、適宜的一方來承擔”的原則來進行分配【3】，即承擔風險的一方對該風險具有控制力、可合理轉移風險、對控制該風險有更大的經濟利益或動機、承擔該風險最有效率以及所承擔風險發(fā)生的費用和損失不能轉移給合同相對方。PPP項目中的社會資本方（或組成的聯(lián)合體）大多在PPP項目建設或運營方面擁有豐富的經驗，對于項目的設計、建設、運營等方面的風險具有更好的控制力以及對控制該風險有更大的經濟動機。因此，一般約定由社會資本方承擔項目的建設風險，如工程延期風險、投資費用超支風險等。同時，會給予社會資本方充足的時間進行現(xiàn)場踏勘，以對工程量清單進行復核，這也是在雙方合意基礎上的合理分配，且符合建設工程的實踐慣例，并不會造成實

13、質上的顯失公平。在本案中，法院也認可了該條款的效力，從而拒絕了社會資本方要求確認并調整工程量偏差的主張。需要注意的，雖然本案中法院認可了該約定的效力，但目前司法實踐中對于該約定的效力還存在爭議，部分法院仍會以該條款違反公平合理原則為由而認定為無效，從而要求政府方對產生的工程量偏差承擔全部或部分責任。五、總結對于PPP項目中，政府方就項目建設工程部分以固定總價與社會資本方簽署合同的，政府方若在招標文件或合同中明確約定了社會資本方對清單工程量的核對義務，并由社會資本方承擔工程量偏差風險。在不明顯違反公平原則的情況下，法院會傾向于支持按照雙方約定承擔責任。為避免在PPP項目實施中因履行項目合同發(fā)生爭

14、議，影響各方利益，提出如下建議：1. 對于社會資本方。在PPP項目投標過程中要摒棄低價中標、勤簽證的不良觀念，仔細審閱招標文件的要求，詳細踏勘項目現(xiàn)場，對項目的清單工程量進行合理的評估復核，在規(guī)定的期限內及時與投標人溝通澄清，避免出現(xiàn)工程量漏項或少算的情形。在簽署PPP項目合同后，要強化合同履行過程中的風險管控，嚴格把控項目成本，避免清單工程量產生重大偏差，從而造成損失。若出現(xiàn)工程量偏差，應及時和政府方溝通協(xié)商，在合同框架下申請可能調整的差額。2. 對于政府方。應當注重招標文件和PPP項目合同文本的編制，聘請第三方專業(yè)機構對項目投資額進行詳實的測算。一方面，要注意在投標文件和合同中妥善進行風險

15、分配和風險轉移安排，盡量減少承擔不可控的項目風險，同時也要避免該約定因明顯違反公平原則而無效。另一方面要加強對PPP項目的監(jiān)管，嚴格把關項目費用，避免項目預算超支，進而影響PPP項目的實施。因此，為了避免在PPP項目的實施中，政府方、社會資本方承擔不必要的損失，建議項目參與各方嚴格按照規(guī)定規(guī)范合同文本，嚴格遵守合同義務，依法合規(guī)的實施PPP項目。【1】根據真實案例編寫，考慮到信息保密，本文中不體現(xiàn)公司真實信息及項目信息?！?】關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知（財金2014156號）第二條第五款規(guī)定：“（五）公平效率。在PPP項目合同中要始終貫徹物有所值原則，在風險分擔和利益分配方面兼顧公平與效率：既要通過在政府和社會資本之間合理分配項目風險，實現(xiàn)公共服務供給效率和資金使用效益的提升