國際工程索賠

1、FIDIC 合同索賠時效及其影響（摘自品博國際工程咨詢）1 FIDIC 合同索賠時效的規(guī)定FIDIC 合同 1999 年版新紅皮書、黃皮書、銀皮書、國際多邊發(fā)展銀行協(xié)調(diào)版2005 年版、 2006 年版和 2010 年版合同通用條件第20.1 款規(guī)定：“根據(jù)本條件任何條款或與合同有關(guān)的其他文件，如果承包商認為他有權(quán)得到竣工時間的任何工期延長和 / 或任何額外付款， 承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知， 說明引起索賠的事件或情況。該項通知應(yīng)盡快在承包商知道或應(yīng)當(dāng)知道該事件或情況后的28 天內(nèi)發(fā)出。如果承包商未能在上述 28 天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知， 則不得延長竣工時間， 承包商亦無權(quán)獲得額外付款，而業(yè)主應(yīng)免

2、除有關(guān)索賠的全部責(zé)任。否則，應(yīng)適用本款的下述規(guī)定?！卑凑?FIDIC 合同第 20.1 款的明示規(guī)定，承包商提出索賠的時效為 28 天，即自承包商知道或應(yīng)當(dāng)知道引起索賠事件后的 28 天發(fā)出，否則，承包商喪失任何工期延長索賠和 / 或額外付款的權(quán)利，而業(yè)主可以免責(zé)。因此，根據(jù)第 20.1 款的規(guī)定， 28 天的書面索賠通知是索賠成立的必要前提條件。在使用FIDIC 合同1987 年第4 版的情況下，第53.1 款規(guī)定：“盡管本合同有任何其他規(guī)定，如承包商根據(jù)本條款的任何條款或其他有關(guān)規(guī)定索償任何額外付款，他應(yīng)在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后的 28 天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，并將一份副本遞交給

3、業(yè)主”。對于 1987 年第 4 版第 53.1 款的規(guī)定，英國普通法中存在兩種解釋，一是此類規(guī)定不能構(gòu)成索賠的前提條件， 即使承包商未能在索賠事件發(fā)生后的18 天提交書面索賠通知， 也不能因此否決承包商的索賠權(quán)利；二是此類規(guī)定構(gòu)成索賠的前提條件，即承包商未能在索賠事件發(fā)生后的 28 天提出書面索賠通知，則喪失索賠權(quán)利。在實踐中， （監(jiān)理）工程師或業(yè)主對此項規(guī)定存在上述兩種截然不同的做法。 在使用 1987 年第 4 版 FIDIC 合同時，（監(jiān)理）工程師和業(yè)主沒有將 28 天視為索賠時效， 但在作者索賠的也門公路項目中， 在使用類似的 FIDIC 合同 1977 年第 3 版時，（監(jiān)理）工程

4、師認為承包商未能在索賠事件發(fā)生后的28 天內(nèi)發(fā)出書面索賠通知，因此喪失索賠權(quán)利。在使用 FIDIC 合同 1999 版、 2005、2006和 2010 版的情況下，（監(jiān)理）工程師和業(yè)主均將 28 天視為承包商索賠的索賠時效，并要求承包商出示證明 28 天提出書面索賠通知的證據(jù)，用以證明承包商在 28 天內(nèi)發(fā)出書面索賠通知，從而有權(quán)索賠工期延長和 / 或額外費用。中國承包商的主要問題在索賠事件或情況發(fā)生后的 28 天內(nèi)未能提交書面索賠通知的現(xiàn)象， 造成承包商因此喪失索賠權(quán)利，承包商的合法權(quán)益受到損害，這種現(xiàn)象普遍存在于中國企業(yè)從事的國際工程精品文庫項目中。通過對 10 多個國際工程項目中 10

5、 多萬封業(yè)主和承包商的往來信函、會議紀要和合同文件的分析，中國承包商未能在索賠事件或情況發(fā)生后的 28 天發(fā)出書面索賠通知的主要原因在于：（1）中國企業(yè)國際工程項目管理能力存在缺失，重技術(shù)，輕管理，不懂或不理會合同和法律。中國企業(yè)在國際工程項目中，普通存在的技術(shù)過硬，管理能力弱，合同管理差的現(xiàn)象。2）國內(nèi)外對法律和合同的巨大文化和觀念差異， 導(dǎo)致了中國企業(yè)在國際工程項目中合同管理成為弱項。國內(nèi)施工企業(yè)將國內(nèi)輕視合同的文化和觀念帶到國際工程項目中，必然與國外重合同、講規(guī)范和嚴格執(zhí)行監(jiān)理制度的施工制度形成巨大反差。（3）中國企業(yè)合同管理觀念淡薄，索賠意識弱化或缺失。在上述12 個實證索賠案例中，中

6、國企業(yè)普遍存在在出現(xiàn)索賠事件或情況時，根本無法意識到這些事件或情況將會導(dǎo)致索賠，因此，錯失了在索賠事件發(fā)生后的28 天提出書面索賠通知。 以某實證索賠案例為例，業(yè)主在項目開工直至1 年后才提供符合要求的GPS基準測量點，但中國承包商在與業(yè)主長達半年的工地會議中，每次要求業(yè)主提供GPS基準測量點，但直至半年后聘請了國外的合同專家，才向業(yè)主發(fā)出了書面索賠通知，（監(jiān)理）工程師根據(jù)FIDIC 合同第 20.1 款的規(guī)定，以承包商未能在索賠事件發(fā)生后的 28 天提出書面索賠通知為由， 否決了承包商的工期延長和額外費用索賠。（ 4）中國很多企業(yè)普遍存在怕提出索賠得罪業(yè)主和影響與業(yè)主關(guān)系的心理， 或者害怕或

7、膽怯提出索賠要求，主動放棄索賠權(quán)利。但當(dāng)發(fā)生工期延誤，承包商無法按時完工，業(yè)主提出巨額工期罰款或誤期損害賠償費時，承包商沒有可以與業(yè)主談判和對沖的籌碼，無法維護自身的合法權(quán)益。（5）合同管理人才短缺，合格的合同管理人員缺乏。在中國大型承包企業(yè)中，集團總部或公司總部級的合同管理人員十分缺乏。在項目經(jīng)理部層級，則更是出現(xiàn)了大多數(shù)合同管理人員不懂合同，或者合同管理能力弱，或是出現(xiàn)了業(yè)主違約而不敢維權(quán)的現(xiàn)象。與技術(shù)不同，合同管理是復(fù)合型知識體系，在國際工程項目中，不僅需要知識、能力和語音，還需要閱歷、經(jīng)驗和膽識，中國企業(yè)還有很長的路要走。索賠通知的成立FIDIC 合同第 20.1 款規(guī)定承包商發(fā)出書面

8、索賠通知，說明引起索賠的事件或情況，但 FIDIC 合同并未明示規(guī)定索賠通知的格式，或者什么樣的通知才能構(gòu)成一份合格的索賠通知。在實踐中，常常會發(fā)生了業(yè)主和（監(jiān)理）工程師與承包商對書面索賠通知認定的問題。承包商認為其提交的信函構(gòu)成了一份合格的索賠通知，但業(yè)主和（監(jiān)理）工程師認為承包商提交的信函不能構(gòu)成索賠通知，因此否決承包商的索賠權(quán)利。從實證索賠案例看，按照FIDIC 合同的規(guī)定，下述情況構(gòu)成一份合同的索賠通知：（1）信函標(biāo)題標(biāo)注為“索賠通知”，或者“索賠意向通知”等含有索賠文字的信函。（2）信函標(biāo)題沒有標(biāo)注“索賠通知”或“索賠意向通知”文字，但信函內(nèi)容中寫有“承歡迎下載2精品文庫包商保留索賠

9、權(quán)利”，或“該函件將視為第 20.1 款項下的索賠通知”，或“索賠不可避免”等此類文字的信函。（ 3）信函中某處只要寫有“索賠”或“要求補償或賠償”之類文字， 哪怕僅有一個此類文字的信函。如果信函內(nèi)容僅說明事件或情況，而承包商沒有在信函中出現(xiàn)“索賠”文字，則可能出現(xiàn)此函是否構(gòu)成索賠通知的爭議。一般而言，如果承包商僅僅描述事件或情況，而沒有明示提出索賠要求，則應(yīng)認為此函不構(gòu)成索賠通知。建議中國企業(yè)規(guī)范國際工程項目合同管理，在發(fā)生索賠事件時，以索賠通知為標(biāo)題發(fā)出索賠通知，避免出現(xiàn)是否構(gòu)成索賠通知的爭議。根據(jù) FIDIC 合同規(guī)定，承包商不能采取防御性的措施，在項目開工時，在索賠事件尚未發(fā)生之前，向

10、業(yè)主或（監(jiān)理）工程師發(fā)出一份聲明，主張無論何時發(fā)生索賠事件，本聲明均構(gòu)成索賠通知。索賠事件發(fā)生時間的界定FIDIC 合同第 20.1 款規(guī)定索賠通知應(yīng)在“索賠事件發(fā)生后”的 28 天提出通知。在多個實證索賠案例中，特別是在工程實踐中，索賠事件的發(fā)生可分為兩類：（1）瞬間發(fā)生或持續(xù)時間短暫的事件；（2）持續(xù)發(fā)生的事件。對于瞬間發(fā)生的事件或持續(xù)時間短暫的事件，例如爆炸、當(dāng)?shù)鼐用竦姆浅掷m(xù)性干擾或暴雨等，承包商能夠在 FIDIC 合同規(guī)定的 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知。 但對于持續(xù)性的事件， 例如時長為一個月、兩個月、六個月或更長時段的事件，何時起算索賠時效成為業(yè)主和承包商雙方爭執(zhí)的焦點。 承包商能否在持

11、續(xù)發(fā)生事件的過程中， 即超過首次發(fā)生的 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知，或者在持續(xù)性事件結(jié)束日期之后，主張自己的索賠權(quán)利，在實證索賠案例中，業(yè)主和（監(jiān)理）工程師否決了這項主張。因此，承包商應(yīng)該在持續(xù)發(fā)生的事件首次發(fā)生后的 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知，否則，喪失索賠權(quán)利。英國普通法判例支持這項主張，即承包商未能在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)出索賠通知，則喪失索賠權(quán)利。在 Tersons LtdStevenage Development Corporation (1963)案1 中，根據(jù)ICE 合同條款第 52（2）款規(guī)定，承包商負有義務(wù)在索賠額外付款時向工程師發(fā)出書面通知。根據(jù)第 52（4）款，進一步要求承包商遞交額外付

12、款的月索賠金額的通知。在收到工程師圖紙的大約 6 個月后，承包商向工程師發(fā)出了打算索賠額外付款的通知。上訴法院判決仲裁庭的裁定符合合同第 52 條規(guī)定的，對任何變更提出索賠須遞交書面通知的前提條件， 即使沒有遞交月索賠金額的通知，但承包商應(yīng)盡快地就特定事件發(fā)出充分的通知。法院判決承包商未能遵守索賠的時間要求，無權(quán)就圖紙中的變更提出索賠。FIDIC 合同 2005、2006 和 2010 版對 1999 版 FIDIC 合同第 20.1 款進行了修訂，明示規(guī)定在持續(xù)性事件發(fā)生時，承包商應(yīng)保存當(dāng)期記錄，按月遞交索賠詳情，并在持續(xù)性事件結(jié)束時遞交此項事件的最終索賠報告。歡迎下載3精品文庫知道或應(yīng)當(dāng)知

13、道的驗證FIDIC 合同第 20.1 款規(guī)定“該項通知應(yīng)盡快在承包商知道或應(yīng)當(dāng)知道該事件或情況后的 28 天內(nèi)發(fā)出?！痹谏鲜?12 個實證索賠案例中，承包商與業(yè)主和（監(jiān)理）工程師就“知道或應(yīng)當(dāng)知道（ became aware, or should have become aware of）”產(chǎn)生爭議。產(chǎn)生爭議的焦點是承包商是否可以“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”為由，主張其未能在28 天發(fā)出索賠通知，是否依然有權(quán)進行索賠。在此類爭議中，從法律實踐和普通法判例看，“知道或應(yīng)當(dāng)知道”是人的主觀心理活動，很難成為一個客觀標(biāo)準， 在索賠權(quán)利人在沒有按時行使權(quán)利時， 以“知道或應(yīng)當(dāng)知道”為理由延長索賠時效，主張索賠

14、權(quán)利仍然成立，作為索賠權(quán)利人免責(zé)的理由將無法成立。索賠權(quán)利人不能以“我在事件發(fā)生 28 天后，我才知道權(quán)利被侵害”為由，主張其在 28 天后遞交索賠通知的行為仍然有效。索賠時效對承包商索賠權(quán)利的影響在上多個實證索賠案例中， 由于普遍存在中國承包商沒有在 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知， 從而導(dǎo)致喪失索賠權(quán)利的現(xiàn)象，因此， FIDIC 合同第 20.1 款中的索賠時效對中國承包商具有一定程度的影響。這種影響主要體現(xiàn)在中國承包商在項目建設(shè)初期不關(guān)注或不知道索賠時效的規(guī)定，未能在索賠事件發(fā)生的 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知， 造成在項目建設(shè)中后期無法按時竣工，導(dǎo)致巨額工期罰款或誤期損害賠償費時，而再想起索賠權(quán)利時，由于索賠時效條款的限制，承包商已喪失了索賠權(quán)利。在國際工程實踐中，索賠時效規(guī)定還將產(chǎn)生更為深遠的影響。引起承包商索賠的索賠事件可分為兩類：1）顯性事件，是指承包商容易判斷的引起索賠的事件或情況， 例如當(dāng)?shù)鼐用竦母蓴_、業(yè)主延遲支付工程進度款、爆炸、戰(zhàn)爭、恐怖活動等。（2）隱性事件，是指在事件或情況發(fā)生時使承包商不易察覺的事件或情況，例如工效損失索賠、施