司法考試刑法侵犯財產(chǎn)罪復(fù)習(xí)筆記

1、跟張明楷老師學(xué)刑法侵犯財產(chǎn)罪 編者按：財產(chǎn)犯罪不僅發(fā)案率高，而且危害嚴(yán)重。但是，由于對財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)識不一，對于同樣的財產(chǎn)犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判決，這一現(xiàn)象往往會影響刑罰處罰的公正性。為此，我們邀請刑法專家張明楷教授就侵犯財產(chǎn)罪中的若干疑難問題發(fā)表專題文章，以供司法機(jī)關(guān)辦理財產(chǎn)犯罪案件時參考。具體內(nèi)容包括：如何理解侵犯財產(chǎn)罪的客體，如何理解刑法中的“以非法占有為目的”，如何處理搶劫罪中的疑難問題，如何理解和認(rèn)定“攜帶兇器搶奪”，如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，如何理解侵占罪中的疑難問題，如何區(qū)分盜竊罪與侵占罪。本版將連續(xù)刊載，敬請關(guān)注。侵犯財產(chǎn)罪分為兩大類：毀壞財物的犯罪（毀棄罪）

2、與取得財物的犯罪（取得罪）。根據(jù)是否轉(zhuǎn)移占有，又可以將取得財物的犯罪分為轉(zhuǎn)移占有的犯罪（如搶劫、搶奪、盜竊、詐騙）與不轉(zhuǎn)移占有的犯罪（如侵占）。很明顯，故意毀壞財物罪與侵占罪侵犯的也是財產(chǎn)所有權(quán)。問題在于：盜竊、詐騙、搶奪等財產(chǎn)犯罪所侵犯的客體（法益）是什么？這是認(rèn)定財產(chǎn)犯罪必須明確的問題。因為刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，對具體犯罪的客體理解不同，對構(gòu)成要件的理解就會產(chǎn)生差異。侵犯財產(chǎn)罪的許多問題，都與如何理解客體有關(guān)。國外刑法理論與審判實踐的通說認(rèn)為，盜竊罪等罪侵犯的是他人對財產(chǎn)的占有（一般含有某種限制條件）。我國刑法理論的通說認(rèn)為，盜竊等罪的客體是財產(chǎn)的所有權(quán)整體（以下簡稱

3、所有權(quán)說）。但是，所有權(quán)說在理論上存在疑問。（）物權(quán)可以分為自物權(quán)與他物權(quán)；自物權(quán)是指權(quán)利人依法對自有物享有的物權(quán)，他物權(quán)是指權(quán)利人根據(jù)法律或合同的具體規(guī)定，對他人所有之物享有的物權(quán)；所有權(quán)是惟一的自物權(quán)種類，即自物權(quán)就是所有權(quán)。根據(jù)所有權(quán)說，刑法只保護(hù)自物權(quán)，而不保護(hù)他物權(quán)。然而，他物權(quán)的內(nèi)容比所有權(quán)豐富，應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)。例如，債務(wù)人或者第三人盜竊質(zhì)權(quán)人所留置的質(zhì)物的，侵害了質(zhì)權(quán)人的對質(zhì)物的占有與收益，符合盜竊罪的特征。（）財產(chǎn)性利益完全可以成為搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的對象，故債權(quán)可能成為搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的客體。但是，通說僅將財產(chǎn)所有權(quán)作為財產(chǎn)犯的客體，這又使得刑法的保護(hù)范圍過

4、窄。因為所有權(quán)與債權(quán)相并列，如果認(rèn)為刑法只保護(hù)所有權(quán)，就意味著刑法并不保護(hù)債權(quán)，這恐怕不符合刑事立法精神與刑事司法實踐。（）市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得所有權(quán)的部分權(quán)能與作為整體的所有權(quán)在一定時空條件下發(fā)生分離；這種分離是有條件的、暫時的，它既可能給所有人帶來相應(yīng)價值，也會給占有、使用該財產(chǎn)的非所有人帶來利益。對于這種相對獨立的從所有權(quán)中分離出來的權(quán)能，刑法應(yīng)予保護(hù)。如果認(rèn)為刑法只是保護(hù)所有權(quán)整體，結(jié)局只是保護(hù)處分權(quán)，那么，實際上就否認(rèn)了所有權(quán)的權(quán)能可以分離，也過于縮小了刑法的保護(hù)范圍。所有權(quán)說在實踐中也存在困惑。首先，根據(jù)所有權(quán)說，對于盜竊自己所有而由他人合法占有的財物的行為，不能認(rèn)定為盜竊罪，因而缺

5、乏合理性。例如，在分期付款購買商品的情況下，雙方約定，在買方付清全部貨款以前，商品由買主占有，但所有權(quán)屬于賣方。而賣方在買方交付一部分貨款后，將商品竊回。按照所有權(quán)說，賣方的行為沒有侵害他人的財產(chǎn)所有權(quán)，只是取回了自己所有的財物，因而不構(gòu)成盜竊罪。這一結(jié)論難以令人接受。再如，甲將自己的摩托車借給乙后，又從乙處偷回來，并接受乙的“賠償”。根據(jù)所有權(quán)說，甲的行為不成立盜竊罪。這也不合適。其次，根據(jù)所有權(quán)說，對于盜竊或者搶劫他人占有的違禁品、賭資、用于犯罪的財物等的行為，難以認(rèn)定為盜竊罪或搶劫罪。因為這種行為沒有侵犯占有者的所有權(quán)。通說常常認(rèn)為這種行為侵犯了國家的財產(chǎn)所有權(quán)，但事實上并非如此。根據(jù)民

6、法原理，在國家應(yīng)當(dāng)沒收而還沒有沒收的情況下，國家對應(yīng)當(dāng)沒收之物實際上并沒有所有權(quán)。筆者認(rèn)為，財產(chǎn)犯的客體首先是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有；但在相對于本權(quán)者的情況下，如果這種占有沒有與本權(quán)者相對抗的合理理由，相對于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，則不是財產(chǎn)犯的客體。這里的“財產(chǎn)所有權(quán)”可以根據(jù)民法的規(guī)定來確定，即包括財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)與處分權(quán)，而且將其作為整體來理解和把握。“本權(quán)”包括合法占有財物的權(quán)利（他物權(quán)）以及債權(quán)；在合法占有財物的情況下，占有者雖然享有占有的權(quán)利，卻沒有其他權(quán)利尤其沒有處分權(quán)，否則就是享有所有權(quán)了。“需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)”既

7、包括根據(jù)法律與事實，通過法定程序恢復(fù)原狀，也包括通過法定程序形成合法狀態(tài)。前者如甲盜竊了乙的財物后，在不符合自救行為的條件下，需要通過法定程序?qū)⒓姿I竊的財物返還給乙；甲對所盜竊財物的占有，就是需要通過法定程序恢復(fù)原狀的占有。后者如甲盜竊了乙持有的海洛因，由于對于海洛因不存在返還與收歸國有的問題，故需要通過法定程序銷毀海洛因；甲對海洛因品的占有，就是需要通過法定程序形成合法狀態(tài)的占有。這里的“占有”包括事實上的支配與法律上的支配；事實上的支配不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。但是，當(dāng)某人對財物的不合理占有不能與本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為相對抗，則不是財產(chǎn)罪的

8、保護(hù)客體。例如，甲盜竊了乙的手提電腦，乙采取威脅手段迫使甲返還該電腦的，不成立敲詐勒索罪。但乙采取威脅手段迫使甲提供其他財物的，仍然可能成立敲詐勒索罪。采取上述觀點的理由如下：隨著社會的發(fā)展，財產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜化，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)象普遍存在。首先，股份公司中，所有人對其所有物的支配權(quán)，轉(zhuǎn)化為僅對財產(chǎn)價值形態(tài)享有收益權(quán)為主的股權(quán)。其次，物權(quán)與債權(quán)相互交融，二者界限日益模糊。最后，信托業(yè)蓬勃發(fā)展，而受托人、信托人、受益第三人對有關(guān)財產(chǎn)享有何種權(quán)利則不甚明了。在如此復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系面前，不能僅以所有權(quán)作為財產(chǎn)犯的法益，而應(yīng)當(dāng)將所有權(quán)以外的一些利益也作為法益予以保護(hù)。保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)的前提，是有效地

9、保護(hù)對財物的占有本身。這是因為，對于所有人來說，雖然占有本身并不是最終目的，但它是所有人行使其他權(quán)能的前提，沒有這個前提，便無所謂使用、收益和處分。另一方面，作為所有權(quán)的一項權(quán)能，占有可以通過一定方式轉(zhuǎn)移給非所有人。當(dāng)占有依照法律規(guī)定或所有人的意思與所有人相分離時，非所有人便獲得了相對獨立的占有權(quán)。這種他主的合法占有，也不是以單純占有為目的，同樣是為了使用、收益。所以，無論是對于所有人本人而言，還是對非所有人而言，占有都是實現(xiàn)其他權(quán)能的前提。既然如此，對占有本身就必須進(jìn)行保護(hù)，否則必然造成財產(chǎn)關(guān)系的混亂。然而，為了保護(hù)基于正當(dāng)合法理由的占有，其前提是有必要保護(hù)占有本身。將需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)

10、有狀態(tài)的占有作為刑法保護(hù)的客體，實際上才更有利于保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)。本文的觀點可能導(dǎo)致這樣的現(xiàn)象：在民法上屬于非法占有，而刑法卻予以保護(hù)。然而，在民法上，非法占有確實不受到保護(hù)，但這在民法上只是意味著應(yīng)當(dāng)通過法律程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)，而不是說“因為行為人非法占有他人財物，所以該占有本身不受法律保護(hù)”。誠然，在與所有人相對抗的意義上說，行為人的占有確實是非法的，但相對于其他人而言，這種占有本身就是受法律保護(hù)的，即法律不允許他人任意侵害行為人非法占有的財物。也就是說，所謂民法不保護(hù)非法占有，意味著應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法將財物返還給所有權(quán)人；而刑法保護(hù)這種占有，意味著他人不得隨意侵害該占有。根據(jù)本文的觀點，司法實踐上

11、的一些難題可以得到解決。例如，當(dāng)自己所有的財物由他人占有時，行為人盜竊他人占有的該財物的，成立盜竊罪。盜竊、搶奪或者搶劫他人占有的違禁品、賭資或者用于犯罪的財物等的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪、搶奪或搶劫罪。行為人（甲）以欺詐方法從盜竊犯人（乙）那里騙取其所盜財物的（丙所有的財物），構(gòu)成詐騙罪。行為人故意毀壞他人非法占有的財物的，成立故意毀壞財物罪。債權(quán)人使用脅迫手段迫使債務(wù)人清償債務(wù)的，如果債務(wù)人對財物的占有與債權(quán)人相對抗，而且這種對抗沒有合理的理由，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪；如果對抗具有合理的理由，則具有成立敲詐勒索罪的可能性。盜竊罪的被害人（甲）從盜竊犯人（乙）那里竊取自己所有的被盜摩托車的，由

12、于乙對摩托車的占有與所有權(quán)人甲相對抗，而且這種對抗沒有合理理由，相對于所有權(quán)人甲行使權(quán)利的行為而言，乙對摩托車的占有不是財產(chǎn)犯的客體，故甲竊回該摩托車的，不成立侵犯財產(chǎn)罪。 刑法分則對一些財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，明文規(guī)定了“以非法占有為目的”的主觀要件；此外，許多條文雖然沒有明文規(guī)定這一要件，但根據(jù)條文對客觀行為的描述、刑法條文之間的關(guān)系，也需要以非法占有為目的，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等都需要“以非法占有為目的”。司法工作人員不能簡單地認(rèn)為，只要是刑法沒有明文規(guī)定的要素，就不是構(gòu)成要件要素。事實上，國內(nèi)外的刑事立法都表明，構(gòu)成要件要素分為成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素。當(dāng)某種犯罪明顯需

13、要“以非法占有為目的”或者根據(jù)相關(guān)條文明顯要求“以非法占有為目的”時，刑法條文往往會省略關(guān)于“以非法占有為目的”的規(guī)定。盜竊、詐騙、搶奪等罪就是如此。以金融詐騙罪為例。刑法分則之所以僅就集資詐騙罪與貸款詐騙罪規(guī)定“以非法占有為目的”，是因為前者容易與非法吸收公眾存款罪相混淆，后者容易與貸款糾紛相混淆，而各自的區(qū)分關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有的目的。而其他金融詐騙罪一般不存在這樣的問題，所以刑法條文省略了關(guān)于非法占有目的的規(guī)定。如何理解刑法中的“以非法占有為目的”，直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的界限。以下主要以盜竊罪為例進(jìn)行說明。犯罪構(gòu)成要件具有兩個方面的機(jī)能：一是劃分罪與非罪的機(jī)能；

14、二是劃分此罪與彼罪的機(jī)能?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹蓖瑯泳哂羞@兩個方面的機(jī)能。一方面，由于必須以非法占有為目的，所以，盜用行為不成立盜竊罪。例如，只是擅自將他人的自行車騎走一會然后又返還的，屬于盜用行為；因為沒有非法占有目的，所以不成立盜竊罪。另一方面，由于必須以非法占有為目的，所以，單純毀壞財物的行為，也不成立盜竊罪。例如，行為人從位于八層的被害人家里搬出電腦，然后從七層的樓梯口摔至樓下，導(dǎo)致電腦毀壞。如果行為人以非法占有目的將電腦搬出，只是因為碰到被害人或者出于其他原因?qū)㈦娔X摔至樓下的，仍然成立盜竊罪；如果不具有非法占有的目的，僅僅出于單純毀壞的故意而實施上述行為，則成立故意毀壞財物罪。非法占有

15、的目的中的“占有”（與作為侵犯財產(chǎn)罪客體的“占有”不同）與民法上的占有不是等同的概念，也不是僅指事實上的支配或控制。因為如果將不法占有理解為單純事實上的支配或者控制，那么，盜用他人財物時，行為人事實上也支配或者控制了該財物，于是盜用行為具有不法占有的目的，因而成立盜竊罪，這便擴(kuò)大了盜竊罪的處罰范圍。又如，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利挪用單位資金時，具有支配、使用該資金的目的，但由于準(zhǔn)備歸還，所以不具有非法占有的目的，因而不成立職務(wù)侵占罪。如果將非法占有目的解釋為事實上的支配、控制，就無法區(qū)分挪用資金罪與職務(wù)侵占罪。再如，非法吸收公眾存款時，行為人具有事實上支配或控制他人存

16、款的意圖，但由于其準(zhǔn)備歸還，所以，不具有非法占有的目的；而集資詐騙罪則除了事實上支配、控制他人資金外，還不準(zhǔn)備歸還，即具有不法所有的意圖，所以不同于非法吸收公眾存款罪。如果將非法占有目的理解為事實上的支配目的，那么，就不可能區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪?？梢?，只有將非法占有目的理解為不法所有的目的，才能使這一主觀要件具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機(jī)能。具體地說，非法占有（不法所有）目的，是指排除權(quán)利人、將他人的財物作為自己的所有物，并遵從財物的用法進(jìn)行利用、處分的意思。首先，盜竊等罪的成立要求行為人主觀上具有排除權(quán)利人、將他人的財物作為自己的所有物的意思。這一要素的機(jī)能是，將不值得科處刑

17、罰的盜用行為排除在犯罪之外。其次，行為人還具有遵從財物的用法進(jìn)行利用、處分的意思。這一要素的機(jī)能是，將盜竊等取得財物的犯罪與毀壞財物的犯罪相區(qū)別。需要說明的是，所謂遵從財物的用法進(jìn)行利用、處分，并不要求完全遵從財物原來的用法，只是遵從財物可能具有的用法即可。例如，為了取暖，將他人衣柜盜走后用于烤火的，也應(yīng)認(rèn)為具有不法所有的目的。顯然，這里的“處分”不包括單純的毀壞。明確這一點，對于司法實踐認(rèn)定犯罪具有重要意義。例如，直接消費公私財產(chǎn)的行為，屬于具有非法占有目的的行為。如有的（非國有）公司的工作人員在職期間，連續(xù)使用公司資金私自出境余次，花掉幾十余萬元；有的（非國有）企業(yè)的工作人員在任職期間，私

18、自在娛樂場合使用單位資金消費。行為人主觀上將公款作為自己的所有物，并遵從了公款的經(jīng)濟(jì)用途，因而具有非法占有的目的；客觀上導(dǎo)致單位喪失財產(chǎn)所有權(quán)。理應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。非法占有的目的既包括使行為人自己不法占有的目的，也包括使第三者（包括單位）不法占有的目的。其一，刑法規(guī)定或者刑法理論要求以非法占有為目的，無非是要表明行為人是為了永久性地剝奪他人的財產(chǎn)，并遵從財物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用；從而說明行為對法益（財產(chǎn)）的侵犯程度，標(biāo)明罪與非罪、此罪與彼罪的界限。但不管是行為人本人非法占有，還是第三者非法占有，都同樣說明行為對法益的侵犯程度。例如，甲為了自己有車開，盜竊了丙的一輛轎車，其行為侵犯了丙的財產(chǎn)。同

19、樣，甲為了乙有車開，盜竊了丙的一輛轎車后當(dāng)場無償交給乙使用，甲的行為也無疑侵犯了丙的財產(chǎn)；如果甲為了單位有車開，盜竊了丙的一輛轎車后立即無償交付給單位使用，甲的行為仍然侵犯了丙的財產(chǎn)。由此看來，行為人是為了本人非法占有還是為了第三者非法占有，對法益的侵犯程度并不產(chǎn)生影響。從刑法的目的來說，丙的合法財產(chǎn)是受刑法保護(hù)的，不能說甲為了第三者或者某單位而盜竊丙的轎車時，丙的財產(chǎn)就不受刑法保護(hù)了。其二，刑法規(guī)定以及刑法理論上的“以非法占有為目的”，并沒有限定為“以本人非法占有為目的”；既然如此，“以非法占有為目的”當(dāng)然包含以第三者非法占有為目的。其三，將“非法占有目的”解釋為包括使第三者或者單位非法占有

20、為目的，同樣能夠使非法占有目的具有前述兩個機(jī)能：由于盜竊他人財物是為了使第三者或者單位不法所有，因而與盜用行為相區(qū)別；由于盜竊他人財物是為了使第三者或者單位遵從財物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用，因而與毀壞財物相區(qū)別。其四，其他國家的刑事立法、刑法理論與司法實踐，都沒有將不法所有的目的限定為本人不法所有。例如，奧地利刑法第條以下規(guī)定的各種取得財產(chǎn)的犯罪的主觀要件都是“意圖為自己或者第三人不法之利益”，而不限于本人的利益；瑞士刑法第條以下所規(guī)定的取得財產(chǎn)的犯罪的主觀要件都是“為自己或第三人不法之利益”；其他許多國家的刑法也是如此。明確這一點，對于認(rèn)定財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪具有特別重要的意義。從宏觀上說，不要因為

21、“以非法占有為目的”屬于主觀要件，便認(rèn)為財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪的本質(zhì)是行為人獲得利益。實際上，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，定罪與量刑從根本上考慮的是行為對法益的侵犯程度。當(dāng)行為人是否獲得利益與行為是否侵犯了法益出現(xiàn)不一致的現(xiàn)象時，司法人員應(yīng)當(dāng)注視的是行為是否侵犯了法益，而不是行為人是否獲取了利益。從微觀上說，明確非法占有目的包括使第三者或單位非法占有，可以解決許多具體問題。例如，當(dāng)行為人為了單位利益而指使他人或者直接實施盜竊行為時，仍然具有非法占有目的，完全符合盜竊罪的主客觀要件，應(yīng)認(rèn)定為（自然人）盜竊罪。再如，由于非法占有目的包含使第三者非法占有為目的，所以，盜竊等行為并不限于將他人財物轉(zhuǎn)移為自己占有

22、，而是包括將他人財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者（包括單位）占有。又如，在共同盜竊案件中，沒有非法占有目的的人，只要明知他人具有非法占有的目的，而實施盜竊的幫助行為的，也成為盜竊罪的共犯。 搶劫罪，是指以不法所有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取公私財物的行為。搶劫是嚴(yán)重且常發(fā)的案件，但司法實踐中存在許多問題，需要正確處理。如何理解搶劫罪中的暴力手段與強(qiáng)取行為？暴力是指不法行使有形力。暴力一詞在不同場合具有不同含義和不同要求。首先，搶劫罪中的暴力必須針對人實施，而不包括對物暴力。這是搶劫罪與搶奪罪的關(guān)鍵區(qū)別。搶奪行為只是直接對物使用暴力（對物暴力），并不是直接對被害人行使暴力；行為人實施搶奪行

23、為時，被害人來不及抗拒，而不是被暴力壓制不能抗拒。其次，搶劫罪中的暴力手段必須達(dá)到足以抑制對方反抗的程度，但不要求事實上抑制了對方的反抗。因此，以不足以抑制對方反抗的輕微暴力取得他人財物的，應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。例如，乙經(jīng)常邀約甲的妻子打麻將，為此導(dǎo)致甲夫妻不和。某日乙又將甲妻邀至乙家打麻將，甲得知后來到乙的住處，掀翻麻將桌，打了乙?guī)锥?，并對乙說：“你破壞了我的家庭，必須賠償元。”甲雖然對乙實施了暴力行為，但從當(dāng)時的環(huán)境來看，并不足以抑制乙的反抗，故不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，而應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。附帶說明的是，搶劫罪中的脅迫與其他方法，都必須達(dá)到足以抑制對方反抗的程度。強(qiáng)行劫取財物，是指違反對方的意志

24、將財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。通常包括四種情況：一是行為人自己當(dāng)場直接奪取、取走被害人占有的財物；二是迫使被害人當(dāng)場交付（處分）財物；三是實施暴力、脅迫等強(qiáng)制行為，趁對方?jīng)]有注意財物時當(dāng)場取走其財物；四是在使用暴力、脅迫等行為之際，被害人由于害怕而逃走，將身邊財物遺留在現(xiàn)場，行為人當(dāng)場取走該財物。應(yīng)予注意的是，一方面，對于“當(dāng)場”的理解不能過于狹窄。暴力、脅迫等方法與取得財物之間雖然持續(xù)一定時間，也不屬于同一場所，但從整體上看行為并無間斷的，也應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)場取得財物。例如，對實施暴力，迫使交付財物，但身無分文，令立即從家中取來財物，或者一道前往家取得財物的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。行為人實施暴力后，發(fā)

25、現(xiàn)被害人身無分文，然后令被害人日后交付財物，原則上應(yīng)認(rèn)定為搶劫（未遂）罪與敲詐勒索罪，實行并罰。另一方面，對“當(dāng)場”的理解不能過于絕對。筆者認(rèn)為，如果行為人當(dāng)場實施了足以抑制對方反抗的暴力，令對方事后交付財物，也應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。例如，某甲在村口遇本村個歲至歲的小孩玩耍，遂向前找他們要錢，個小孩說沒錢。甲揪出其中一小孩乙，將其捆綁、倒吊、用鞭子抽打，并用煙頭燙，造成輕傷。然后告訴乙和其他個小孩第二天到指定地點交錢，否則后果會比乙更嚴(yán)重。次日，每個孩子向甲交元、元不等。筆者認(rèn)為，對甲的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。因為搶劫與敲詐勒索的區(qū)別，既不在于是否當(dāng)場實施了暴力行為，也不在于當(dāng)場取得了財物；敲詐勒索也可

26、能實施了輕微暴力，敲詐勒索也可能當(dāng)場取得財物。在行為人當(dāng)場實施了暴力的情況下，如果足以抑制對方的反抗，則應(yīng)認(rèn)定為搶劫；否則只能認(rèn)定為敲詐勒索。所以，不能簡單地以當(dāng)場是否得到財物來區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪。換言之，搶劫不一定要當(dāng)場取得財物，只要當(dāng)場實施暴力或者當(dāng)場以暴力相威脅，并足以抑制對方反抗即可。所以，認(rèn)定甲的行為成立搶劫罪是合適的。如何理解準(zhǔn)搶劫中的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”？根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第二百六十三條關(guān)于搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。由于盜竊罪要求“數(shù)額較大或者多次盜竊”，詐騙罪與搶奪罪

27、也要求“數(shù)額較大”，故對“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的理解關(guān)系重大。筆者認(rèn)為，盡管刑法的表述是“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，但并不意味著行為事實上已經(jīng)構(gòu)成盜竊、詐騙、搶奪罪的既遂，也不意味著行為人所盜竊、詐騙、搶奪的財物達(dá)到了“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，而是意味著行為人有犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的故意與行為，這樣理解，才能談得上盜竊、詐騙、搶奪罪向搶劫罪的轉(zhuǎn)化。一方面，明顯的小偷小摸的行為，無論如何不能轉(zhuǎn)化為搶劫，因為行為人沒有犯盜竊罪的故意。另一方面，搶劫罪的成立也沒有數(shù)額限制，故事后搶劫也不應(yīng)有數(shù)額限制。因此，行為人以犯罪故意實施盜竊、詐騙、搶奪行為，只要已經(jīng)著手實行，不管是既遂還是未遂，不管所取得的財物

28、數(shù)額大小，都符合“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的條件。例如，甲深夜?jié)撊胍壹抑行懈`，甲從窗戶翻入廚房后進(jìn)入客廳里，被乙發(fā)現(xiàn)。乙抓捕甲時，甲為了拒絕抓捕而對乙實施暴力，導(dǎo)致乙輕傷。由于甲具有犯盜竊罪的故意，并且該罪過支配了著手實行犯罪，故符合“犯盜竊罪”的條件，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。又如，周歲的甲潛入乙家，從乙的抽屜里竊得元現(xiàn)金。恰逢此時，乙的兒子丙（歲）放學(xué)回家。甲為了窩藏贓物而對丙實施暴力，導(dǎo)致丙輕傷。甲雖然沒有達(dá)到對盜竊罪負(fù)刑事責(zé)任的年齡，但其盜竊行為仍然是在盜竊故意支配下實施的，故符合“犯盜竊罪”的條件，應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)搶劫。如何認(rèn)定搶劫罪的共犯？下面聯(lián)系幾個案例來討論。例一，與共同犯盜竊罪時，被發(fā)現(xiàn)，與逃

29、跑，逃走了，但被抓捕后，對實施暴力導(dǎo)致重傷。顯然，與的行為構(gòu)成盜竊罪的共犯，但由于另觸犯了搶劫罪，所以，對只能認(rèn)定為一個搶劫罪。例二，甲邀約乙為自己的盜竊行為望風(fēng)，乙同意，并按約定前往丙的住宅外望風(fēng)；但甲在盜竊時，為窩藏贓物而當(dāng)場使用暴力，乙卻對此一無所知。顯然，甲的行為構(gòu)成了搶劫罪。問題是，對乙應(yīng)當(dāng)如何處理？如果否定甲與乙成立共同犯罪，則意味著對乙的行為不能作為犯罪處理。這明顯不合理。對乙的行為也不能單獨認(rèn)定為盜竊罪，因為沒有實施任何實行行為。所以，在這種場合，應(yīng)當(dāng)采取部分犯罪共同說，認(rèn)定甲與乙在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，對乙以盜竊罪的共犯論處，對甲單獨認(rèn)定為搶劫罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，共同犯

30、罪是指二人以上為共同故意犯罪行為，但這并不意味著只有當(dāng)二人以上的故意內(nèi)容與行為內(nèi)容完全相同時，才能成立共同犯罪，而是意味著只要二人以上就其中部分重合的犯罪具有共同故意與共同行為，就成立共同犯罪。在上例中，沒有共同犯罪的前提，就不能認(rèn)定乙的行為構(gòu)成盜竊罪。再者，如果對甲、乙完全分別按搶劫罪與盜竊罪論處，而不考慮乙在盜竊罪中的共犯關(guān)系，就不可能認(rèn)定乙為從犯，因而對乙不能從輕、減輕或者免除處罰；按照部分犯罪共同說，甲與乙在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共犯，乙便是盜竊罪的從犯。例三，張三教唆李四犯盜竊罪，而李四在犯盜竊罪的過程中轉(zhuǎn)化為搶劫罪，對此應(yīng)如何處理？首先，對李四應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。其次，對張三應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪

31、的教唆犯，而且不能適用刑法第二十九條第二款。因為事實上，如果沒有張三的教唆，李四不會實施盜竊行為，更不會轉(zhuǎn)化為搶劫行為；張三的教唆行為與李四的搶劫行為之間具有因果關(guān)系。根據(jù)部分犯罪共同說，張三與李四在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共犯。換言之，由于李四所犯之罪包含了盜竊罪，所以不符合刑法第二十九條第二款的條件。如何區(qū)分搶劫罪與綁架罪？由于刑法第二百三十九條關(guān)于綁架罪的規(guī)定比較簡單，司法實踐中常常出現(xiàn)望文生義地理解“以勒索財物為目的綁架他人”的現(xiàn)象。綁架罪的本質(zhì)特征，是將使用暴力等手段將他人作為人質(zhì)，進(jìn)而使第三者滿足行為人的不法要求。所以綁架罪的完整定義應(yīng)為：利用被綁架人的近親屬或者其他人對被綁架人安危的憂

32、慮，以勒索財物或滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實力控制他人的行為。因此，綁架罪中的索取財物，只能是向被綁架人以外的第三者索要財物，否則就談不上將被綁架人作為“人質(zhì)”了。不難看出，搶劫罪與綁架罪的關(guān)鍵區(qū)別在于，前者是直接迫使被綁架人交付財物，而不是向第三者勒索財物；后者只能是向被綁架人的近親屬或者其他有關(guān)人勒索財物。行為人使用暴力、脅迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人離開日常生活處所后，仍然向該被害人本人勒索財物的，只能認(rèn)定為搶劫罪，不應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。搶劫罪的結(jié)果加重犯是否存在未遂？回答是肯定的。首先，必須指出的是，不能認(rèn)為凡是屬于刑法第二百六十三條規(guī)定的入戶搶劫等種

33、情形的，一旦著手實行均為搶劫既遂。根據(jù)財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)，屬于種情形的搶劫，也可能只成立搶劫未遂。例如，入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫等行為，沒有使被害人喪失對財物的控制的，仍然成立搶劫未遂。其次，行為人本欲當(dāng)場殺害他人然后取走財物，但實際上未能殺害他人的，應(yīng)適用結(jié)果加重犯的法定刑，同時適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。例如，甲等三人共謀將出租車司機(jī)乙殺死后搶劫其財物，甲等三人上車后，讓乙將車開往偏僻處，隨即對乙實施暴力，并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以為乙已死亡，將出租車內(nèi)的現(xiàn)金劫走后潛逃。乙事后蘇醒，僅受輕微傷。如果將甲等三人的行為認(rèn)定為一般搶劫顯然不合適。如果因此而將甲等三人的行為認(rèn)定為故意殺人罪

34、，也不合適，因為最高人民法院年月日關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)中規(guī)定：“行為人為劫取財物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰?！彼?，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，搶劫罪中的故意“致人重傷、死亡”存在未遂。于是，對甲等三人的行為應(yīng)適用刑法第二百六十三條對種情形所規(guī)定的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定，這樣便與故意殺人罪相協(xié)調(diào)了。 刑法第二百六十七條第二款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。該規(guī)定有三個方面的問題需要討論：本規(guī)定的性質(zhì)；兇器的含義與認(rèn)定；攜帶的含義與認(rèn)定。本規(guī)定屬于法律擬制，而非注意規(guī)定。注意規(guī)定是在刑法已作相關(guān)規(guī)定的前提下，提示司法人

35、員注意、以免司法人員忽略的規(guī)定。注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申；即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)（按相關(guān)規(guī)定處理）。如刑法第三百八十二條第三款便屬于注意規(guī)定，即使沒有該款的規(guī)定，對于一般公民與國家工作人員相勾結(jié)伙同貪污的，也應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯。法律擬制（或法定擬制）則不同，其特點是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，即行為原本并不屬于犯罪，但刑法仍然規(guī)定將行為認(rèn)定為罪，適用罪的法律效果。例如，刑法第二百六十九條所規(guī)定的準(zhǔn)搶劫，原本并不符合搶劫罪的特征，如果沒有刑法第二百六十九條的規(guī)定，對所謂準(zhǔn)搶劫行為只能認(rèn)定為盜竊、詐騙、搶奪罪與故意傷害

36、等罪（如暴力、脅迫等并沒有造成傷害，則只能認(rèn)定前一罪），但刑法仍然規(guī)定對該行為以搶劫罪論處。所以，第二百六十九條屬于法律擬制。刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定也屬于法律擬制，即只要行為人攜帶兇器搶奪，就以搶劫罪論處，而不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他方法。首先，雖然刑法同時規(guī)定了搶劫罪與搶奪罪，但對于這兩個犯罪的區(qū)別，刑法完全沒有必要設(shè)置注意規(guī)定。其次，刑法所規(guī)定的是“攜帶”兇器搶奪，攜帶兇器與使用兇器具有原則區(qū)別。換言之，攜帶兇器搶奪原本并不符合刑法第二百六十三條規(guī)定的搶劫罪的構(gòu)成要件，如果沒有刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對攜帶兇器搶奪的行為，只能認(rèn)定為搶奪罪。在這種情況下，刑法

37、仍然規(guī)定對攜帶兇器搶奪的行為以搶劫罪論處，就說明本款屬于法律擬制，而非注意規(guī)定。之所以設(shè)立該規(guī)定，是因為搶奪行為雖然是乘人不備奪取他人財物，但被害人會立即發(fā)現(xiàn)被搶奪的事實，而且在通常情況下會要求行為人返還自己的財物；而行為人攜帶兇器搶奪的行為，客觀上為自己抗拒抓捕、窩藏贓物創(chuàng)造了便利條件，再加上主觀上具有使用兇器的意識，使用兇器的蓋然性非常高，從而導(dǎo)致其行為的危害程度與搶劫罪沒有實質(zhì)區(qū)別。兇器的含義與認(rèn)定。所謂兇器，是指在性質(zhì)上或者用法上，足以殺傷他人的器物。兇器必須是用于殺傷他人的物品，與犯罪工具不是等同概念，故僅具有毀壞物品的特性而不具有殺傷他人機(jī)能的物品，不屬于兇器。例如，行為人為了盜竊

38、財物而攜帶的用于劃破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜稱為兇器。兇器分為性質(zhì)上的兇器與用法上的兇器。性質(zhì)上的兇器，是指槍支、管制刀具等本身用于殺傷他人的物品。性質(zhì)上的兇器無疑屬于刑法第二百六十七條第二款規(guī)定的兇器。用法上的兇器，是指從使用的方法來看，可能用于殺傷他人的物品。如家庭使用的菜刀，用于切菜時不是兇器，但用于或準(zhǔn)備用于殺傷他人時則是兇器。問題在于：在何種情形下，可以將具有殺傷力的物品認(rèn)定為兇器？對此，應(yīng)綜合考慮以下幾個方面的因素：（）物品的殺傷機(jī)能的高低。某種物品的殺傷機(jī)能越高，被認(rèn)定為兇器的可能越大。因此，行為人使用的各種仿制品，如塑料制成的手槍、匕首等，雖然在外觀上與真實的兇器

39、一樣，但由于其殺傷他人的物理性能較低，不能認(rèn)定為兇器。（）物品供殺傷他人使用的蓋然性程度。一方面，在司法實踐中，行為人所攜帶的物品是否屬于違法犯罪人通常用于違法犯罪的兇器，如果得出肯定結(jié)論，則被認(rèn)定為兇器的可能性大；另一方面，行為人所攜帶的物品在本案中被用于殺傷他人的蓋然性程度，這一點與“攜帶”的認(rèn)定密切聯(lián)系。（）根據(jù)一般社會觀念，該物品所具有的對生命、身體的危險感的程度。當(dāng)不具有持有資格的人持有槍支時，一般人會產(chǎn)生很強(qiáng)的危險感。但是，并非具有殺傷機(jī)能的物品都是兇器，物品的外觀也是需要考慮的因素。汽車撞人可能導(dǎo)致瞬間死亡，但開著汽車搶奪的，難以認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。這是因為一般人面對停在地面或者

40、正常行駛的汽車時不會產(chǎn)生危險感。（）物品被攜帶的可能性大小，即在通常情況下，一般人外出或在馬路上通行時，是否攜帶這種物品。換言之，根據(jù)一般人的觀念，在當(dāng)時的情況下，行為人攜帶兇器是否具有合理性。一般人在馬路上行走時，不會攜帶菜刀、殺豬刀、鐵棒、鐵錘、斧頭、鋒利的石塊等。攜帶這些物品搶奪的，理當(dāng)認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。攜帶的含義與認(rèn)定。所謂攜帶，是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實的支配之下的行為。攜帶是持有的一種表現(xiàn)形式。持有只要求是一種事實上的支配，而不要求行為人可以時時刻刻地現(xiàn)實上予以支配；攜帶則是一種現(xiàn)實上的支配，行為人隨時可以使用自己

41、所攜帶的物品。手持兇器、懷中藏著兇器、將兇器置于衣服口袋、將兇器置于隨身的手提包等容器中的行為無疑屬于攜帶兇器。此外，使隨從者實施這些行為的，也屬于攜帶兇器。例如，甲使乙手持兇器與自己同行，即使由甲親手搶奪丙的財物，也應(yīng)認(rèn)定甲的行為是攜帶兇器搶奪（以乙在現(xiàn)場為前提，但不以乙與甲具有共同故意為前提）。攜帶行為通常可能出現(xiàn)兩種情況：一是行為人事先準(zhǔn)備好了兇器，出門后便一直攜帶，然后伺機(jī)搶奪；二是行為人在搶奪之前于現(xiàn)場或現(xiàn)場附近獲得兇器（如撿起路邊的鐵棒等），然后乘機(jī)搶奪。筆者認(rèn)為，攜帶兇器應(yīng)具有隨時可能使用或當(dāng)場能夠及時使用的特點，即具有隨時使用的可能性，否則，不能認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。例如，民工外

42、出打工時，將菜刀放在棉被中捆好后背在背后；實施搶奪時，被警察抓獲；警察查看棉被時發(fā)現(xiàn)了菜刀。對此，不能認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。但是，攜帶兇器不要求行為人顯示兇器（將兇器暴露在身體外部），也不要求行為人向被害人暗示自己攜帶著兇器。因為從用語來看，攜帶（物品）一詞并不具有顯示、暗示物品的含義；從構(gòu)成要件符合性方面來看，顯示或者暗示自己攜帶兇器進(jìn)行搶奪的行為，本身“可能”完全符合普通搶劫罪的構(gòu)成要件；從實質(zhì)上看，這種行為比當(dāng)場揚言以進(jìn)行暴力威脅的搶劫行為，在危害程度上有過之而無不及。如果將攜帶兇器搶奪限定為必須顯示或者暗示自己攜帶著兇器而搶奪，刑法第二百六十七條第二款就喪失了法律擬制的意義，而成為注意規(guī)

43、定。再者，搶奪行為表現(xiàn)為乘人不備而奪取財物，既然是“乘人不備”，通常也就沒有顯示或者暗示兇器的現(xiàn)象?；谕瑯拥睦碛?，攜帶兇器更不要求行為人使用所攜帶的兇器。如果行為人使用所攜帶的兇器強(qiáng)取他人財物，則完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件，應(yīng)直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定；行為人在攜帶兇器而又沒有使用兇器的情況下?lián)寠Z他人財物的，才應(yīng)適用第二百六十七條第二款的規(guī)定。所謂沒有使用兇器，應(yīng)包括兩種情況：一是沒有針對被害人使用兇器實施暴力；二是沒有使用兇器進(jìn)行脅迫。如果行為人攜帶兇器并直接針對財物使用兇器進(jìn)而搶奪的，則仍應(yīng)適用刑法第二百六十七條第二款。例如，行為人攜帶管制刀具尾隨他人，乘他人不注意時，使用管制刀具將

44、他人背著的背包帶劃斷，取得他人背包及其中財物的，應(yīng)適用刑法第二百六十七條第二款，而不能直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定。攜帶兇器也是一種主客觀統(tǒng)一的行為。由于性質(zhì)上的兇器屬于違禁品，故攜帶者通常具有使用的意識，不會產(chǎn)生認(rèn)定上的困難。而用法上的兇器是可能用于殺傷他人的物品，如果行為人已經(jīng)使用所攜帶的菜刀、鐵棒、石塊等殺傷他人或者威脅他人，這些物品肯定屬于兇器。但如上所述，在攜帶兇器搶奪的場合，行為人并沒有使用所攜帶的物品；要認(rèn)定行為人所攜帶的物品屬于兇器，還得從主觀方面加以認(rèn)定，即要求行為人具有準(zhǔn)備使用的意識。準(zhǔn)備使用的意識應(yīng)當(dāng)包括兩種情況：一是行為人在搶奪前為了使用而攜帶該物品；二是行為人出于

45、其他目的攜帶可能用于殺傷他人的物品，在現(xiàn)場意識到自己所攜帶的兇器進(jìn)而實施搶奪行為。反之，如果行為人并不是為了違法犯罪而攜帶某種物品，實施搶奪時也沒有準(zhǔn)備使用的意識，則不宜適用刑法第二百六十七條第二款。刑法對詐騙罪的罪狀規(guī)定得比較簡單。如果對分則條文進(jìn)行體系解釋，就不難發(fā)現(xiàn)，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現(xiàn)為一個特定的行為發(fā)展過程：行為人實施欺騙行為對方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤對方基于認(rèn)識錯誤處分（或交付）財產(chǎn)行為人獲得或者使第三者獲得財產(chǎn)被害人遭受財產(chǎn)損失。取得財產(chǎn)的犯罪分為：違反被害人意志取得財產(chǎn)的犯罪與基于被害人有瑕疵的意志而取得財產(chǎn)的犯罪。盜竊罪屬于前者；詐騙罪屬于后者。由于詐騙罪與盜竊罪

46、屬于兩種不同的犯罪類型，所以需要嚴(yán)格區(qū)別。首先，并非只要行為人實施了欺騙行為進(jìn)而取得了財產(chǎn)就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。例如，打電話欺騙在家休息的老人：“您的女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去?！边B門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，趁機(jī)取走了的財物（以下簡稱電話案）。雖然實施了欺騙行為，但沒有因為受騙而產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤，更沒有基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，只是由于外出導(dǎo)致對財物占有的弛緩；取走該財產(chǎn)的行為，只能成立盜竊罪。其次，并非只要行為人使用欺騙手段，導(dǎo)致對方將財產(chǎn)“轉(zhuǎn)移”給自己或者第三人，就成立詐騙罪。因為盜竊罪也有間接正犯，盜竊犯完全可能使用欺騙手段利用不具有處分財產(chǎn)權(quán)限或地位的

47、人取得財產(chǎn)。例如，洗衣店經(jīng)理發(fā)現(xiàn)家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工說：“要洗西服，但沒有時間送來；你到家去將走廊上曬的西服取來?！毙乓詾檎妫砦鞣唤o，將西服據(jù)為己有（以下簡稱西服案）。顯然受騙了，但他只是盜竊的工具而已，并不具有將的西服處分給占有的權(quán)限或地位。因此，成立盜竊罪（間接正犯）。不難看出，詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵區(qū)別在于：受*是否基于認(rèn)識錯誤處分（交付）財產(chǎn)。受*雖然產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，但并未因此而處分財產(chǎn)的，行為人的行為不成立詐騙罪（如電話案）；受*雖然產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，但倘若不具有處分財產(chǎn)的權(quán)限或者地位時，其幫助轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為不屬于詐騙罪中的處分行為，行為人的行為也不成立詐騙罪（如西

48、服案）。所以，處分行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人處分財物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有處分財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關(guān)系，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，二者處于觀念競合關(guān)系的情況。因此，正確理解和認(rèn)定“處分行為”，是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。首先，詐騙罪的受*的處分行為，必須是基于認(rèn)識錯誤，而認(rèn)識錯誤的產(chǎn)生或維持是由于行為人的欺騙行為。處分行為意味著將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，即由行為人或第三者事實上支配財產(chǎn)。至于受*是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，一方面，要根據(jù)社會的一般觀念判斷，即在當(dāng)時的情況下，社會的一般觀念

49、是否認(rèn)為受*已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者進(jìn)行事實上的支配或控制；另一方面，受*是否具有將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者支配或控制的意思。例如，假裝在商品購買西服，售貨員讓其試穿西服，穿上西服后聲稱去照鏡子，待接待其他顧客時，趁機(jī)溜走。顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因為盡管受騙了，但他并沒有因為受騙而將西服轉(zhuǎn)移給占有的處分行為與處分意思。倘若裝上西服后，向說：“我買西服需征得妻子的同意，我將身份證押在這里，如妻子同意，我明天來交錢；如妻子不同意，我明天還回西服?！蓖鈱⑽鞣┗丶?，但使用的是假身份證，次日根本沒有送錢或西服給。那么，的行為則構(gòu)成詐騙罪。因為允許將西服穿回家，實際上已將西服轉(zhuǎn)移給支配

50、與控制，這種處分行為又是因為受騙所致，所以，符合詐騙罪的特征?；谕瑯拥睦碛?，現(xiàn)在常見的以借打手機(jī)為名的案件，實際上也應(yīng)認(rèn)定為盜竊而不是詐騙。例如，甲與乙通過網(wǎng)上聊天后，約在某咖啡廳見面。見面聊了幾句后，甲的機(jī)響了，同時聲稱忘了帶手機(jī)，于是借乙的手機(jī)打電話。甲接過手機(jī)后（有時被害人的手機(jī)可能就放在桌上）裝著打電話的模樣，接著聲稱信號不好而走出門外，趁機(jī)逃走。這種行為也不能認(rèn)定為詐騙，只能認(rèn)定為盜竊罪。因為乙雖然受騙了，但他并沒有因此而產(chǎn)生將手機(jī)轉(zhuǎn)移給甲支配與控制的處分行為與處分意思。在當(dāng)時的情況下，即使乙將手機(jī)遞給甲，根據(jù)社會的一般觀念，乙仍然支配和控制著手機(jī)，即甲沒有占有手機(jī)。甲取得手機(jī)的支

51、配與控制完全是后來的盜竊行為所致。如果說甲的行為成立詐騙罪，則意味著甲接到手機(jī)時便成立詐騙既遂；即使甲打完電話后將手機(jī)還給乙，還屬于詐騙既遂后的返還行為。這恐怕難以被人接受。其次，處分行為并不要求受*將財物的所有權(quán)處分給行為人，所以不要求受*具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。例如，甲沒有返還的意圖，卻隱瞞真相向乙借用轎車，乙將轎車交付給甲后，甲開車潛逃。乙只有轉(zhuǎn)移占有的意思，但甲的行為依然成立詐騙罪。在財產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜的情況下，財產(chǎn)的單純占有者乃至占有輔助者，都可能處分（交付）財產(chǎn)。例如，丙將自己的財物委托給乙保管，其間，丙給乙打電話，聲稱第二天派丁取回自己的財產(chǎn)。偷聽了電話的甲第二天前往乙處，聲稱自己是

52、丙派去的丁，乙將自己占有而歸丙所有的財物交付給甲。處分財產(chǎn)的乙并不享有所有權(quán)，只是事實上占有了財產(chǎn)，但這并不影響甲的行為成立詐騙罪。所以，即使不是財產(chǎn)的所有人，也完全可能因為認(rèn)識錯誤等原因而處分財產(chǎn)。再次，在受*與被害人為同一人的情況下，受*只能處分自己占有的財產(chǎn)，而不可能處分自己沒有占有的財產(chǎn)。至于受*是否對該財產(chǎn)享有所有權(quán)，則不影響詐騙罪的成立。例如，進(jìn)入地鐵車廂后，發(fā)現(xiàn)自己的座位邊上有一個錢包，于是問身邊的：“這是您的錢包嗎？”盡管不是的錢包，但卻說：“是的，謝謝！”于是將錢包遞給。由于并沒有占有錢包的行為與意思，所以他不可能處分該錢包，故的行為不成立詐騙罪，只能視錢包的性質(zhì)認(rèn)定為侵占罪

53、或盜竊罪。最后，在受*與被害人不是同一人的情況下，只要受*事實上具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位，對方的行為也成立詐騙罪。一方面，如果受*不具有處分財產(chǎn)的權(quán)限與地位，就不能認(rèn)定其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為屬于詐騙罪的處分行為；另一方面，如果受*沒有處分財產(chǎn)的權(quán)限與地位，行為人的行為便完全符合盜竊罪間接正犯的特征。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說：“乙讓我來把他的西服拿到我們公司干洗，我是來取西服的。”丙信以為真，甲從丙手中得到西服后逃走。在這種情況下，對甲的行為也應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。因為根據(jù)社會的一般觀念，如果排除被騙的因素，保姆丙可以或者應(yīng)當(dāng)將衣服交付給

54、來人。所以，保姆處于可以將被害人財產(chǎn)交付給他人的地位。再如，余人參加小型會議。散會前，被害人去洗手間時，將提包放在自己的座位上。散會時仍在衛(wèi)生間，清潔工立即進(jìn)入會場打掃衛(wèi)生。此時，發(fā)現(xiàn)的提包還在會場，便站在會場門外對說：“那是我的提包，麻煩你遞給我一下?！毙乓詾檎?，將提包遞給，迅即逃離現(xiàn)場。在本案中，清潔工沒有占有的提包，他也不具有處分該提包的權(quán)限或地位。換言之，是盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財產(chǎn)處分人。因此，的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。顯然，受*是否具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，成為區(qū)分詐騙罪與盜竊罪間接正犯的一個關(guān)鍵。至于受*事實上是否具有這種權(quán)限或地位，應(yīng)通過考察受*是否被

55、害人財物的輔助占有者，受*轉(zhuǎn)移財物的行為（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認(rèn)可，受*是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等因素作出判斷。 侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪實際上可以分為兩種類型：一是普通侵占；二是侵占脫離占有物。實務(wù)中存在爭議的問題是：如何理解侵占罪中的“代為保管”？如何解釋“占為己有”？“拒不退還”、“拒不交出”與“占為己有”是什么關(guān)系？如何認(rèn)定“遺忘物”？下面對此進(jìn)行分析。普通侵占的對象是代為保管的他人財物。首先，“保管”是一種事實上的支配或者控制；“代為”說明行為人不享

56、有所有權(quán)。因此，應(yīng)將代為保管理解為刑法上的占有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態(tài)，或者說，包括事實上的支配與法律上的支配。事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實上占有財物，但在法律上對財物具有支配力。例如，不動產(chǎn)的名義登記人占有該不動產(chǎn)；提單或有價證券的持有人占有提單或有價證券所記載的財物。因為侵占罪的特點是將自己占有的財產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗?，因此，只要某種占有具有處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動產(chǎn)的名義登記人完全可能處分不動產(chǎn)，提單等有價證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財物

57、，所以，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪中的代為保管（占有）。但是，不管是事實上的支配還是法律上的支配，都應(yīng)以財物的所有人與行為人之間存在委托關(guān)系為前提。委托關(guān)系發(fā)生的原因多種多樣，如租賃、擔(dān)保、借用、委任、寄存等等。委托關(guān)系不一定要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則，事實上存在委托關(guān)系即可。行為人所占有的財物，必須是他人所有的財物；對自己所有的財物不可能成立侵占罪?；诓环ㄔ蚨薪o付的財物能否成為本罪的對象，是需要研究的問題。例如，甲欲向國家工作人員行賄，而將財物委托給乙轉(zhuǎn)交，但乙將該財物據(jù)為己有。乙的行為是否構(gòu)成侵占罪？刑法理論上存在不同學(xué)說。肯定說認(rèn)為，雖然甲在民法上沒有返還請求權(quán)，但并沒有因此喪失財物的

58、所有權(quán)，相對于乙而言，該財物仍然屬于“自己占有的他人財物”；刑法與民法的目的不同，即使上述委托關(guān)系在民法上不受保護(hù)，也不影響侵占罪的成立。否定說認(rèn)為，甲對該財物沒有權(quán)利請求返還，故可以認(rèn)為該財物所有權(quán)已經(jīng)不屬于甲，因此，乙沒有將“他人財物”據(jù)為己有；如果將乙的行為認(rèn)定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng)一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財產(chǎn)，還有破壞委托信任關(guān)系的一面，而甲的委托與乙的收受之間，并不存在一種法律上的委托信任關(guān)系。折中說主張分清不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉(zhuǎn)移財物；后者只是基于不法原因?qū)⒇斘飼簳r委托給他人。將不法原因給付物據(jù)為己有的，不成立犯罪；但將不法原

59、因委托物據(jù)為己有的，則成立侵占罪。筆者贊成否定說。因為甲畢竟沒有財物返還請求權(quán)，不能認(rèn)定乙侵占了甲的財物；另一方面，由于財物由乙占有，也不能認(rèn)為該財產(chǎn)已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)。當(dāng)然，這并不意味著乙取得財物是合法的，由于該財物事實上具有非法性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以沒收。窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象，也是需要研究的問題。例如，甲為盜竊犯，將其盜竊的財物委托乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財物據(jù)為己有或者將銷售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有?？隙ㄕf認(rèn)為，雖然乙是接受盜竊犯的委托，但其受托占有的財物仍然是他人的財物，而且事實上占有著該財物，故其行為屬于將自己占有的他人財物據(jù)為己有，成立侵占罪。但否定說認(rèn)為，乙雖然接受了

60、盜竊犯的委托，但盜竊犯并不是財物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有人與受托人之間的委托關(guān)系，故不成立侵占罪；乙將贓物或現(xiàn)金據(jù)為己有的行為，可以由贓物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。筆者贊成否定說。所應(yīng)補充說明的是，不能認(rèn)為乙與原被害人之間具有委托關(guān)系，因為事實上根本不存在這種關(guān)系；也不能認(rèn)為乙的行為侵犯了原被害人的財產(chǎn)所有權(quán)，因為原被害人的財產(chǎn)所有權(quán)整體已受到了甲的盜竊行為的侵害。侵占罪客觀上必須有侵占行為。關(guān)于侵占行為的性質(zhì)，刑法理論上存在取得行為說與越權(quán)行為說。越權(quán)行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指破壞委托信任關(guān)系，對委托物實施超越權(quán)限的行為。取得行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指將占