股東代表訴訟中公司的訴訟參加問(wèn)題研究

1、股東代表訴訟中公司的訴訟參加問(wèn)題研究;一、問(wèn)題的所在股東代表訴訟是股東為了公司的利益提起的，追究董事、監(jiān)事、高 級(jí)管理人員對(duì)公司之責(zé)任的訴訟。雖然訴訟的直接當(dāng)事人為原告股東 和被告董事等，但由于訴訟的標(biāo)的是董事等的違法行為給公司帶來(lái)的 損失，訴訟中真正的權(quán)利人為公司而非原告股東， 且訴訟的結(jié)果也歸 屬于公司，因此不可能完全排斥公司以某種身份參加到代表訴訟中。 此外，由于在股東代表訴訟中，公司持有大量與訴訟相關(guān)的證據(jù)和資 料，如果公司參加訴訟，會(huì)對(duì)法院查明案件事實(shí)起到一定的積極作用。 但是，我國(guó)2006年1月開(kāi)始實(shí)施的公司法中并不存在與公司訴 訟參加相關(guān)的規(guī)定，民事訴訟法中也沒(méi)有就股東代表訴訟的

2、公司 參加制定特別規(guī)則，這必將會(huì)對(duì)實(shí)踐中法院審理股東代表訴訟案件造 成一定的困難。股東代表訴訟中公司訴訟參加的問(wèn)題主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。第一，當(dāng)股東提起代表訴訟后，公司參加訴訟究竟為公司的一種權(quán)利， 抑或?yàn)橐环N義務(wù)？即是否應(yīng)強(qiáng)制要求公司參加訴訟？第二，公司在參加股東代表訴訟時(shí)，其訴訟當(dāng)事人的地位應(yīng)如何確定？近些年我國(guó)學(xué) 者在探討公司在股東代表訴訟的地位時(shí)， 提出了共同原告說(shuō)、名義被 告說(shuō)、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人說(shuō)、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人說(shuō)以及特別 訴訟參加人說(shuō)等不同的觀點(diǎn)。在中國(guó)人民大學(xué)江偉教授等編制的 民 事訴訟法修改建議稿中，也提出 股東提起代表訴訟后，法院應(yīng)當(dāng) 通知公司作為第三人參加訴訟”

3、之立法建議。但是，筆者認(rèn)為，由于 公司參加股東代表訴訟的目的、 訴訟案件的類(lèi)型各不相同，其參加訴 訟的方式也必然會(huì)產(chǎn)生差異，需要對(duì)不同情形下公司參加訴訟的形態(tài) 分別展開(kāi)研究。第三，公司是否可以輔助被告參加訴訟？如果答案是 肯定的，那么與股東代表訴訟的立法宗旨以及民事訴訟法的規(guī)定如何 協(xié)調(diào)？其參加訴訟的公正性又如何確保？以下， 本文將針對(duì)上述問(wèn)題， 對(duì)公司參加股東代表訴訟的問(wèn)題，結(jié)合公司法與民事訴訟法的理論展 開(kāi)探討。二、公司參加股東代表訴訟的強(qiáng)制性問(wèn)題探討公司在股東代表訴訟中的地位時(shí)，首先必須明確是否應(yīng)當(dāng)然地 將公司列為股東代表訴訟的當(dāng)事人，即公司法是否應(yīng)強(qiáng)制公司以某種 身份參加代表訴訟。在美

4、國(guó)的股東代表訴訟中，公司是訴訟中名義上的被告”(a;nominal;party;defendant)是訴訟中必要的參加人。 這 是因?yàn)椋旱谝?，公司沒(méi)有親自追究被告的責(zé)任，意味著已經(jīng)作出了拒 絕成為原告的決定；第二，公司不當(dāng)?shù)鼐芙^了股東的訴訟申請(qǐng)，屬于 對(duì)信托義務(wù)的違反，所以公司必須成為訴訟中的被告。雖然我國(guó)公司 法中的代表訴訟制度也源于美國(guó)，但與美國(guó)的制度相比有著明顯的差 別。依照我國(guó)公司法第152條的規(guī)定，雖然原告股東在提起代表訴 訟前，應(yīng)事先向公司提出訴訟申請(qǐng)，但公司處理股東提訴申請(qǐng)的決定 卻絲毫沒(méi)有受到公司法的重視。日本學(xué)者佐藤鐵男也認(rèn)為應(yīng)該強(qiáng)制公司參加訴訟，其理由主要有兩方面。第一，由

5、于股東代表訴訟與公司的利益息息相關(guān)，其判決結(jié)果對(duì)公司產(chǎn)生直接的效力，要求公司參加訴訟，對(duì)確保公司經(jīng)營(yíng)的合法 性、妥當(dāng)性有積極的意義；相反，如果允許公司可以自由地選擇不參 加訴訟，可能會(huì)給公司及全體股東造成損失。第二，強(qiáng)制公司參加訴 訟，可以充分利用公司提供的資料和信息，有利于查明案件事實(shí)，防 止原告和被告惡意串通損害公司和其他股東利益，使案件的審理工作 變得更充實(shí)。但上述觀點(diǎn)僅僅闡明了公司參加股東代表訴訟的價(jià) 值和意義，而并不能成為強(qiáng)制公司參加訴訟的合理理由。筆者認(rèn)為， 在我國(guó)現(xiàn)行的股東代表訴訟制度下，強(qiáng)制公司參加訴訟難以得到廣泛 的支持。首先，各國(guó)公司法賦予股東代表訴訟提起權(quán)的主要目的是為

6、了防止公司怠于行使追究董事等對(duì)公司的責(zé)任， 保護(hù)公司利益。而在 通過(guò)股東代表訴訟就可以充分維護(hù)公司利益時(shí)，公司也就沒(méi)有參加訴 訟的必要；其次，民事訴訟的特征就是注重當(dāng)事人的意思自治，公司 有權(quán)自由選擇是否參加代表訴訟； 再者，民事訴訟法上的強(qiáng)制參加制度，其目的是為了擴(kuò)張判決的效力，使那些沒(méi)有受到既判力或執(zhí) 行力影響的人也同樣承擔(dān)判決的效力，而股東代表訴訟中判決的效力 本身就及于公司，所以強(qiáng)制公司參加訴訟缺乏足夠的理論根據(jù)； 最后, 可以有效防止原被告惡意串通損害公司利益的觀點(diǎn)，也不能成為強(qiáng)制 公司參加訴訟的理由，因?yàn)楣蓶|提起的代表訴訟并不當(dāng)然地產(chǎn)生惡意 串通行為。當(dāng)然，由于我國(guó)的股東代表訴訟制

7、度并沒(méi)有將 代表的適當(dāng)性”作為 判斷股東是否符合原告資格的要件，因此當(dāng)原告股東沒(méi)有從公司及全 體股東的利益出發(fā)，公正而且適當(dāng)(Fairly;and;Adequatel地行使其 代表權(quán)時(shí)，法院也無(wú)法否定該股東的提訴資格， 駁回該股東的訴訟請(qǐng) 求。而在這種情況下，要求公司參加訴訟可以更好地維護(hù)公司及全體 股東的利益。三、公司參加股東代表訴訟的方式對(duì)于公司在股東代表訴訟中的地位，我國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為可以將其視 為一種特別訴訟參加人。即公司不是絕對(duì)的訴訟當(dāng)事人，只是在 公司認(rèn)為必要時(shí)參加訴訟。但遺憾的是，上述觀點(diǎn)并未就特殊訴訟參 加人的具體內(nèi)容，以及在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)展開(kāi)進(jìn)一步的探討。特殊訴訟參加人的觀

8、點(diǎn)只是用一個(gè)模糊的概念暫時(shí)回避了現(xiàn)行法下公 司在代表訴訟中地位不清的問(wèn)題，而公司在試圖參加股東已經(jīng)提起的 代表訴訟時(shí)，既不可能同時(shí)具有多重當(dāng)事人的身份， 也不可能脫離民 事訴訟法中的當(dāng)事人類(lèi)型。筆者認(rèn)為，當(dāng)股東提起代表訴訟后，公司 決定參加訴訟可以出于以下兩種考慮：一是認(rèn)為股東的提訴行為妥當(dāng)， 通過(guò)訴訟可以實(shí)現(xiàn)自己對(duì)被告的權(quán)利，但為防止不利于公司的結(jié)果發(fā) 生而參加訴訟；二是公司認(rèn)為股東的提訴行為不當(dāng)， 希望通過(guò)參加訴 訟防御股東不當(dāng)?shù)脑V訟行為。在這兩種情況下，公司參加股東代表訴 訟的形態(tài)也各不相同。（一）公司認(rèn)為訴訟行為妥當(dāng)時(shí)的訴訟參加由于股東提起代表訴訟的目的是為了追究董事等對(duì)公司的損害賠

9、償責(zé)任，因此作為股東代表訴訟中真正的權(quán)利人， 公司本身具有實(shí)際 原告的訴訟地位。但是，在股東提起代表訴訟后，即使公司認(rèn)為股東 的提訴行為妥當(dāng)，也無(wú)法基于同一訴訟原因再提起訴訟， 否則將構(gòu)成二重訴訟，這與民事訴訟法的基本原則相悖。而此時(shí)，公司作為原告 的參加人一同追究董事等的損害賠償責(zé)任，在理論上并無(wú)不妥之處。 另外，由于即使勝訴也不可能獲得直接的個(gè)人利益，以個(gè)人名義提起代表訴訟的股東很容易與被告惡意串通，損害公司及全體股東利益， 因此公司為更好地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利， 也需要通過(guò)參加訴訟來(lái)監(jiān)督、 牽 制原告股東的行為。筆者認(rèn)為，在公司認(rèn)為股東的提訴行為妥當(dāng)而要求參加訴訟時(shí)， 其 參加的形態(tài)應(yīng)當(dāng)屬于共

10、同原告，其理由主要有四個(gè)方面。第一，股東 代表訴訟是股東為公司利益而提起的訴訟，原告股東在訴訟中所主張 的權(quán)利和公司參加訴訟所主張的權(quán)利并無(wú)區(qū)別，而且勝訴利益亦歸屬 于公司，公司無(wú)疑是實(shí)體利益的享有者和歸屬者， 即使公司自己沒(méi)有 提起訴訟，也無(wú)法否認(rèn)其在股東代表訴訟 真正的原告”的地位。因此, 如果公司提出加入原告方展開(kāi)訴訟，則順理成章地成為共同原告。第 二，從防止原告股東在訴訟中與被告惡意串通， 損害公司及全體股東 的利益的角度出發(fā)，也應(yīng)將公司追加為共同原告。否則，在原告股東 撤銷(xiāo)訴訟請(qǐng)求或者訴訟請(qǐng)求被駁回時(shí)， 公司就無(wú)法通過(guò)繼續(xù)訴訟實(shí)現(xiàn) 自己的權(quán)利。第三，雖然有學(xué)者指出，與一般的民事訴訟不

11、同， 由于股東向法院提起代表訴訟時(shí)，已經(jīng)表明公司拒絕以公司名義直接 提起訴訟，可以理解為公司已經(jīng)放棄了自己追究被告責(zé)任的訴訟權(quán)利， 因此公司本身不符合股東代表訴訟的原告資格， 不能將公司列為共同 原告。但是，公司沒(méi)有直接行使自己權(quán)利的原因也存在種種可能， 并非就一定意味著公司放棄原告的地位。 比如，在股東向公司提出訴 訟申請(qǐng)后，公司沒(méi)能在法定的調(diào)查期間內(nèi)找到董事等存在違法行為的 證據(jù)，在股東提訴后又發(fā)現(xiàn)了； 或者發(fā)現(xiàn)原告股東與被告間有惡 意串通，損害公司及全體股東利益的可能等。第四，如果公司認(rèn)為股 東的提訴行為妥當(dāng)，也表明了公司參加訴訟的目的與原告訴訟中主張 的權(quán)利是一致的，公司不存在獨(dú)立的請(qǐng)

12、求，也就無(wú)法成為有獨(dú)立請(qǐng)求 的第三人。止匕外，有日本學(xué)者指出，在股東代表訴訟中，雖然公司沒(méi)有自己提 起追究被告責(zé)任的訴訟，但訴訟的結(jié)果卻對(duì)公司同樣產(chǎn)生效力， 因此 為了防止訴訟產(chǎn)生對(duì)公司不利的結(jié)果，可將公司視為原告的輔助參加 人。我國(guó)民事訴訟法上并無(wú)輔助參加人的概念，學(xué)者們認(rèn)為它屬 于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的一種，而且被稱(chēng)為是一種真正意義上的無(wú) 獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。筆者認(rèn)為，雖然公司以無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求的第三 人輔助原告開(kāi)展訴訟，在理論上并不存在矛盾，但在這種情況下，如 果原告股東提出撤訴或者處分訴訟權(quán)利，公司將不具備繼續(xù)訴訟的資 格，也不能產(chǎn)生獨(dú)自的請(qǐng)求權(quán)。這樣，即使在原被告存在惡意串通， 公司也很難

13、采取救濟(jì)措施，公司參加訴訟也就失去了意義。（二）公司認(rèn)為訴訟行為不當(dāng)時(shí)的訴訟參加不當(dāng)?shù)墓蓶|代表訴訟可以分為三種情況： 一是原告明知被告對(duì)公司 負(fù)有損害賠償責(zé)任的蓋然性很低仍然一意孤行地提起訴訟；二是原告提起訴訟的目的單純是為了滿足某些個(gè)人的利益， 與公司是否存在權(quán) 利沒(méi)有直接的聯(lián)系；三是被告等的行為雖然也對(duì)公司造成了損失， 但 行為本身屬于正常的經(jīng)營(yíng)行為，若要被告對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，則會(huì)嚴(yán)重打 擊被告等在經(jīng)營(yíng)中的勇于冒險(xiǎn)的精神，將導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)萎縮的后果,不提起訴訟或者被告勝訴可能更符合公司及全體股東的最佳利益。在我國(guó)現(xiàn)行的股東代表訴訟制度中，除了對(duì)提起股東代表訴訟的股份有 限公司股東，設(shè)置了 股份連

14、續(xù)持有（連續(xù)180日）”以及 少數(shù)股東 權(quán)（1%以上股份）”的提訴資格限制外，并不存在有效的濫訴防止措 施，也不存在經(jīng)營(yíng)判斷原則等董事責(zé)任的救濟(jì)手段。而且，當(dāng)股東向 公司提出訴訟申請(qǐng)時(shí)，公司的意見(jiàn)也沒(méi)有得到公司法足夠的重視。因 此，面對(duì)股東不當(dāng)?shù)脑V訟提起行為，公司可以采取的措施之一是輔助 被告董事等展開(kāi)訴訟防御。此時(shí)，公司輔助被告的形式不僅局限于為 被告作證人，還可能直接以當(dāng)事人的身份參加訴訟。需要說(shuō)明的是，雖然原告與被告的惡意串通訴訟， 與不當(dāng)?shù)拇碓V 訟，都會(huì)損害公司的最佳利益，但兩者在性質(zhì)上存在明顯的差異。前 者是通過(guò)減少損害賠償請(qǐng)求額，或者將本應(yīng)勝訴的案件故意造成敗訴 的結(jié)果，以既判力

15、來(lái)阻止其他股東行使權(quán)利，從而達(dá)到幫助被告逃避 責(zé)任或減輕責(zé)任、損害公司應(yīng)有權(quán)利的目的。在這種情況下，公司可 以以共同原告的身份對(duì)原被告的訴訟行為進(jìn)行牽制和監(jiān)督。而在不當(dāng)?shù)拇碓V訟中，原告與公司事實(shí)上處于一種相對(duì)立的立場(chǎng)，公司不可 能再作為共同原告參加訴訟，同時(shí)由于原告也沒(méi)有對(duì)公司提出訴訟請(qǐng) 求，因此公司也并非共同被告，只能以第三人的身份參加訴訟。民事訴訟法上的第三人分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求 權(quán)的第三人。在日本學(xué)術(shù)界，認(rèn)為公司參加股東代表訴訟時(shí)的地位屬 于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之第三人的觀點(diǎn)有一定的影響力。這種觀點(diǎn)與日本民事訴訟法規(guī)定的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的構(gòu)成要件有著密切的關(guān)系。即日本民事訴

16、訟法上的有獨(dú)立請(qǐng)求的第三人，可以僅對(duì)原被告中的一方提出訴訟請(qǐng)求。（11）這樣在股東提起的不當(dāng)訴訟可能會(huì)給公 司造成無(wú)法挽回的損失時(shí)，公司針對(duì)原告一方提出的停止違法行為的 請(qǐng)求也滿足有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之第三人的要件。 而與日本法不同，依照我 國(guó)民事訴訟法的一般理論，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議 的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)而參加訴訟的人，第三人必須對(duì)原被告雙方 提出訴訟請(qǐng)求。（12）由于在我國(guó)的股東代表訴訟中，公司是原告在訴 訟中所主張的權(quán)利的實(shí)質(zhì)意義上的享有者， 因此公司對(duì)訴訟標(biāo)的不具 有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)，我國(guó)的民事訴訟法也沒(méi)有規(guī)定第三人可以只 對(duì)原被告中的一方提出訴訟請(qǐng)求，因此公司參加訴訟不符

17、合有獨(dú)立請(qǐng) 求權(quán)第三人的構(gòu)成要件。此時(shí)，如果公司向法院提出要求原告股東停 止違法行為的請(qǐng)求，應(yīng)該被視作為一起新的訴訟。相對(duì)于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之第三人的參加方式， 筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)行 的民事訴訟法體系下，如果公司認(rèn)為原告的提訴行為本身不當(dāng)并希望 參加該訴訟，可以采用以無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求的第三人的身份輔助被告。 但是, 公司作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人輔助被告展開(kāi)訴訟防御，面臨的最大 障礙是公司的這種行為是否與股東代表訴訟制度的立法目的相背離？ 為保證公司作出的輔助被告參加訴訟之決定公正、合理，須滿足什么條件？四、公司作為被告之輔助參加人的問(wèn)題（一）公司對(duì)被告的輔助參加與股東代表訴訟的法構(gòu)造股東代表訴訟制度具有

18、代表訴訟和代位訴訟的雙重性質(zhì)。 從代位訴 訟的角度來(lái)看，是股東為了公司的利益提起的追究董事對(duì)公司責(zé)任的 訴訟，訴訟的利益也歸屬于公司。如果允許公司輔助被告參加訴訟， 意味著在原告股東勝訴時(shí)，法院就要判決被告向被告的輔助人（公司） 支付損害賠償金，這種結(jié)果不僅在邏輯上存在矛盾， 而且與股東代表 訴訟制度的宗旨相悖。因此，很容易導(dǎo)出的一個(gè)結(jié)論是，公司既不能 成為共同被告，也不能成為輔助被告的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求的第三人。止匕外， 期待公司參加訴訟的目的之一是因?yàn)楣驹境钟信c訴訟相關(guān)的大 量證據(jù)或訴訟資料，但如果允許公司輔助被告參加訴訟， 那公司可能 只提供那些對(duì)被告有利的證據(jù)和資料， 這樣對(duì)原告不利。因此應(yīng)該禁 止公司對(duì)被告的輔助參加行為。但是，上述結(jié)論是建立在股東提訴行為本身妥當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上的。如上所述，即使此時(shí)公司希望以輔助參加人身份參加訴訟，也只能在訴訟中輔助原告。如果在公司認(rèn)為訴訟行為不當(dāng)，提起訴訟不符合公司最 佳利益時(shí)，原告股東仍一意孤行地繼續(xù)訴訟行為， 那么公司為防止訴 訟產(chǎn)生對(duì)自己不利的結(jié)果，輔