論電子商務(wù)法的基本原則

1、電子商務(wù)法的差不多原則自聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于：1984年向聯(lián)合國秘書長提交了名為自動數(shù)據(jù)處理的法律問題的報告從而揭開了電子商務(wù)立法的序幕起算，電子商務(wù)法差不多通過了二十多年的進展，初步形成了一個較為完善的法律制度，從而形成為商事法的一個新的分支或子部門。然而，有關(guān)電子商務(wù)法的差不多原則的立法主張和理論觀點可謂眾講紛紜，本文在既有研究和立法的基礎(chǔ)上對電子商務(wù)法的差不多原則進行探討。一、關(guān)于電子商務(wù)法差不多原則的要緊立法主張和理論觀點商事法的差不多原則是商事法的立法、司法、執(zhí)行、解釋及研究的差不多準則，探討電子商務(wù)法的差不多原則具有重要的理論價值和實踐意義。關(guān)于電 子商務(wù)法的差不多原則的主張或

2、觀點，大致能夠分為兩個方面，其一為立法所依據(jù)或體現(xiàn)的原則，其二為學者們的理論觀點。 有關(guān)的立法主張要緊如下：第一，uecic的相關(guān)規(guī)定。公約序言第6段提到了指導貿(mào)易法委員會在電子商務(wù)領(lǐng)域所有工作的兩項原則：技術(shù)中性和功能等同。技術(shù)中性原則系指公約的用意是為以電子通信形式生成、存儲或傳輸信息的所有實際情況做出規(guī)定，不管使用的是何種技術(shù)或媒介。為此，公約的規(guī)則是“中性”規(guī)則；也確實是講，這些規(guī)則不依靠于或不預先假定使用特定類型的技術(shù)，而是可適用于所有類型信息的溝通和存儲。技術(shù)中性還包括“媒介中性”，公約的重點是推動“無紙”通信手段，方法是提供標準，使其按標準等同于紙面文件，但公約的用意不是改變紙面

3、通信的傳統(tǒng)規(guī)則，也不是為電子通信另外創(chuàng)立實體規(guī)則1；第二，貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法（以下簡稱“示范法”）。關(guān)于示范法所依據(jù)的一般原則，以下所列雖不詳盡，但似可予以考慮：（1）促進各國間和各國內(nèi)部的電子商務(wù)；（2）認能夠新信息技術(shù)手段達成的交易；（3）促進和鼓舞采納新信息技術(shù)；（4）促進法律統(tǒng)一；（5）支持商務(wù)活動。2這些原則大致可歸納為開放原則、協(xié)調(diào)原則、中立原則及鼓舞、促進原則；第三，中國電子商務(wù)法（示范法）。該示范法確立的電子商務(wù)法差不多原則或立法原則有：媒介中立原則、技術(shù)中立原則、信息安全原則、個人資料愛護原則、功能等同原則及當事人意思自治原則。3學者們的代表性研究觀點要緊如下：第一，

4、中立原則（包括技術(shù)中立、媒介中立、實施中立和同等愛護），自治原則及安全原則1；第二，全球性原則，中立原則，自治原則，開放、兼容原則，安全原則2；第三，開放原則、協(xié)調(diào)原則、安全原則及鼓舞、促進與引導等原則3；第四，電子商務(wù)的立法原則只有中性原則，包括技術(shù)中性和媒體中性原則4.國外學者的代表性觀點則認為電子商務(wù)法的差不多原則要緊是最小化原則、非實質(zhì)性原則、功能等同原則、技術(shù)和實施中立原則及當事人自治原則5.上述觀點盡管在哪些是差不多原則方面不大相同，但在所共同提及的原則的內(nèi)涵方面卻是差不多一致的。下文對這些“原則”進行簡要介紹，以便做進一步的分析和討論。1.功能等同原則（functional eq

5、uivalence）。該原則在示范法、貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法第7條和聯(lián)合國國際物資銷售合同公約第13條等諸多規(guī)范中都有體現(xiàn)，其差不多含義為電子單證、票據(jù)或其他文件與傳統(tǒng)的紙面單證、票據(jù)或其他文件具有同等的功能時就應(yīng)當確信其法律效力并在法律上同等對待。按照貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法頒布指南的講明，示范法依靠一種有時稱作“功能等同法”的新方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)來達到這些目的或作用。應(yīng)當注意到，關(guān)于所有上述書面文件的作用，電子記錄亦可提供如同書面文件同樣程度的安全。示范法只是挑出書面形式要求中的差不多作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到

6、這些標準，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。示范法第6至8條內(nèi)含的功能等同法是針對“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的。我國電子簽名法也采納了功能等同法，如該法第4條規(guī)定：“能夠 有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并能夠隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。” 2.媒介中立原則（media neutrality）。該原則也被稱為“媒介中性原則”，是指法律關(guān)于交易是采納紙質(zhì)媒介依舊采納電子媒介（或其他媒介）都應(yīng)一視同仁，不因交易采納的媒介不同而區(qū)不對待或給予不同的法律效力。按照電子商務(wù)示范法頒布指南的解釋，示范法采納的方法是，原則上規(guī)定它適用于任何手段生成、

7、儲存或傳遞信息的各種實際情況。如限制示范法的適用范圍，將任何一種形式或手段排除在外，就會造成實際困難，違背真正“不注重任何手段”的規(guī)則的宗旨。然而，示范法注重的是“無紙”通信手段，除非示范法有明文規(guī)定，它無意改變有關(guān)用紙張進行傳遞的傳統(tǒng)規(guī)則。4在起草uecic草案的過程中，工作組也認為，本著不偏重任何媒介的原則，對網(wǎng)上交易采納的方法不應(yīng)有不于對紙面環(huán)境中同等情形所采納的方法。5媒介中立原則是與功能等同原則相聯(lián)系的原則。有觀點認為這兩個原則是相同的，即“關(guān)于基于紙質(zhì)文件所進行的交易與基于電子通信方式所進行的交易應(yīng)該平等對待，不應(yīng)該對其中一個給予優(yōu)勢而卑視另一個?！?但也有觀點認為，功能相等原則不

8、僅僅限于媒介上的區(qū)不而采納的原則，該原則貫穿在電子商務(wù)立法中的整個方面，包括合同的形式，簽名的方式和技術(shù)以及文件的完整性和認證性等等?！肮δ芟嗟取笔钦麄€概念的核心，是解決問題的動身點6.本文差不多上贊同后一觀點，但同時認為“媒介中立原則”并非等同于或包含于“功能等同原則”，實際上，二者側(cè)重點并不相同。前者側(cè)重于確保不同媒介在立法上的中立性或平等性，而后者則強調(diào)通過“功能等同”方法解決傳統(tǒng)法律中的“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念適用于電子商務(wù)時所產(chǎn)生的法律障礙。3.技術(shù)中立原則（technology neutrality）。該原則也被稱為“技術(shù)中性原則”，是指法律對電子商務(wù)的技術(shù)手段一視同

9、仁，不限定使用或不禁止使用何種技術(shù)，也不對特定技術(shù)在法律效力上進行區(qū)不對待。如我國電子簽名法規(guī)定“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力?！?這確實是在立法上確信電子簽名的效力，但在立法中對電子簽名及認證技術(shù)不作任何具體的規(guī)定或要求。國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法也體現(xiàn)了此原則。貿(mào)易法委員會在起草uecic過程中也曾講明“技術(shù)中性”還包括“媒介中性”，能夠認為這是廣義上的“技術(shù)中性”，本文認為此種主張有一定理由，但技術(shù)并不同于媒介，假如將二者合并，能夠稱之為“非卑視原則”。4.最小程度原則（minimal principle）。該原則是指電子商務(wù)立法僅是為電子商務(wù)掃除現(xiàn)存的障礙，并

10、非全面建立一個有關(guān)電子商務(wù)的新的系統(tǒng)性的法律，而是盡量在最小的程度上對電子商務(wù)訂立新的法律，盡可能將差不多存在的法律適用到電子商務(wù)中。其緣故在于：首先，盡管電子商務(wù)是一個嶄新的事務(wù)，然而關(guān)于現(xiàn)存的法律規(guī)則和原則進行適當?shù)男薷谋隳軌蜻m用于電子商務(wù)，沒有必要關(guān)于我們差不多存在的法律體系 進行全然重建或者制造一套全新的法律框架；其次，有關(guān)電子商務(wù)的技術(shù)還在不斷進展，最小程度原則能夠關(guān)于新的技術(shù)保持足夠的靈活性，過于具體的規(guī)定可能會面臨過時的危險，而且可能會阻礙新的技術(shù)的進展；再次，最小程度原則能夠在國際范圍內(nèi)專門快得到共識，成為共同的規(guī)則，從而解決跨國交易產(chǎn)生潛在的障礙和不確定性644. 5.程序性

11、原則（procedural principle）。該原則是與最小程度原則緊密聯(lián)系的一個原則。因為電子商務(wù)法的最小程度原則的要求，各國并不試圖制定一部系統(tǒng)的電子商務(wù)法律，而是盡力將差不多存在的法律適用到電子商務(wù)中。電子商務(wù)法在一定程度上是為了清除法律障礙或者明確關(guān)系，是如何將實體法適用到電子商務(wù)中的法律，這便是程序性原則的體現(xiàn)，即電子商務(wù)法更傾向于程序性而非實體性。示范法旨在提供必不可少的程序和原則，以有利于在各種不同的情況下使用現(xiàn)代技術(shù)記錄和傳遞信息應(yīng)當指出，示范法所考慮的記錄和傳遞信息的技術(shù)，除引起在實施條例中要解決的程序問題之外，還可能引起在示范法中不一定能找到答案而要在其他法律中尋求答案

12、的一些法律問題647.6.協(xié)調(diào)性原則（harmonization principle）。該原則是指電子商務(wù)立法既要與現(xiàn)行立法相互協(xié)調(diào)，又要與國際立法相互協(xié)調(diào)，同時還應(yīng)協(xié)調(diào)好電子商務(wù)過程中出現(xiàn)的各種利益關(guān)系，如版權(quán)愛護與合理使用、商標權(quán)與域名權(quán)之間的沖突等，尤其是要協(xié)調(diào)好電子商家與消費者之間的利益平衡關(guān)系332.一些學者主張的國際協(xié)調(diào)性原則應(yīng)為協(xié)調(diào)性原則的其中一部分內(nèi)容，該原則是指在制定電子商務(wù)法時應(yīng)該更加注意電子商務(wù)的國際性特征，立法時更應(yīng)該注重促進電子商務(wù)法國際化658.7.當事人意思自治原則（party autonomy）。其內(nèi)在含義是：除了強制性的法律規(guī)范外，其余條款均可由當事人自行協(xié)商

13、制定。事實上，示范法中的強行規(guī)范不僅數(shù)量上專門少（僅有4條），而且其目的也僅在于消除傳統(tǒng)法律為電子商務(wù)進展所造成的障礙，為當事人在電子商務(wù)領(lǐng)域里充分行使其意思自治而制造條件。換言之，示范法的任意性條款，從正面確定權(quán)利，以鼓舞其意思自治；而強制性條款，則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適應(yīng)電子商務(wù)活動的特征，更好地保障其自治意思的實現(xiàn)。能夠講是一正一反，殊途同歸139.8.安全原則（safety principle）。電子商務(wù)必須以安全為其前提，它不僅需要技術(shù)上的安全措施，同時也離不開法律上的安全規(guī)范。安全性原則要求與電子商務(wù)有關(guān)的交易信息在傳輸、存儲、交換等整個過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、改

14、變等，要求網(wǎng)絡(luò)和信息應(yīng)保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵賴性7.9.開放原則（open principle）。該原則也被稱為開放、兼容原則，是指電子商務(wù)立法對所涉及的諸如電子商務(wù)、簽名（字）、認證、原件、書面形式、數(shù)據(jù)電文、信息系統(tǒng)等有關(guān)范疇應(yīng)保持開放、中立的態(tài)度以適應(yīng)電子商務(wù)不斷進展的客觀需要，而不能將其局限于某一特定的形態(tài)。目前的電子商務(wù)立法大多采取了開放原則，我國電子商務(wù)立法也應(yīng)采取開放性原則，以適應(yīng)電子商務(wù)快速進展的需要3321.假如講中立原則旨在實現(xiàn)公平價值，那么開放、兼容原則反映的則是效率價值的要求2261.10.鼓舞、促進與引導原則。通過立法鼓舞和促進電子商務(wù)的進

15、展是各國電子商務(wù)立法的差不多原則。我國電子商務(wù)的進展水平比較低，更應(yīng)當通過立法鼓舞、促進電子商務(wù)的進展。立法應(yīng)從網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、與電子商務(wù)相關(guān)的技術(shù)進展和技術(shù)標準、稅收、市場準人等方面鼓舞和促進電子商務(wù)的進展。由于我國電子商務(wù)的進展水平和社會公眾對電子商務(wù)的認同程度較低，政府應(yīng)更多地擔負起引導職責，從政策、法律上為電子商務(wù)制造良好、寬松的經(jīng)營環(huán)境，引導企業(yè)和社會公眾積極參與電子商務(wù)3322. 二、電子商務(wù)法差不多原則的界定標準毋庸質(zhì)疑，上述所列十項“原則”不可能差不多上電子商務(wù)法的差不多原則，否則就不是差不多原則了。然而，這些“原則”的確都對電子商務(wù)法的立法、適用和解釋具有重要的指導意義。那

16、么，電子商務(wù)法的差不多原則到底有哪些？要解決此問題，關(guān)鍵在于要搞清晰電子商務(wù)法差不多原則的界定標準?！霸瓌t”一詞源自拉丁語的“原理”，該詞在法學上有其專門含義。布萊克法律詞典（第5版）將“原則”解釋為“法律的差不多公理或原理；構(gòu)成其他法律的基礎(chǔ)或根源的全面性規(guī)則或原理?！保╝ fundamental truth or doctrine，as of law；a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others.）8該詞典第8版則將“原則”解釋為差不多規(guī)則、法律或原理（a basic rule，law

17、，or doctrine.）9.弗里德曼認為：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話講，是規(guī)則模式或模型。原則起標準作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則。原則還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從那個意義上講，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則。”10一般認為，商法的差不多原則是指反映商事關(guān)系本質(zhì)，體現(xiàn)商事法的差不多內(nèi)容，概括商事法的差不多制度，且其效力貫穿商事法律始終的商事法全然規(guī)則，這是指導和克服法律局限性的重要準則與立法技術(shù)11.商法的差不多原則，也應(yīng)當符合以下的標準：其一，高度性標準；其二，普遍性標準；其三，專門性標準12.關(guān)于商法的差不多原則的具

18、體內(nèi)容，學術(shù)界的爭議頗大，有“三原則講”、“四原則講”、“五原則講”等觀點13.這些研究成果為我們探討電子商務(wù)法的差不多原則問題提供了極富價值的借鑒。其中代表性的觀點認為，作為特不私法，商事法首先包括作為一般私法即民法的差不多原則，其次它還包括體現(xiàn)在商事法特點的差不多原則，即保障交易簡便迅速、維護交易確實、安全原則14.電子商務(wù)活動是典型的商事活動，在確立電子商務(wù)法的差不多原則時既要遵循傳統(tǒng)民商事法律的差不多原則，還應(yīng)該依照電子商務(wù)有不于傳統(tǒng)商務(wù)活動的特性確立其特有的差不多原則。電子商務(wù)法的差不多原則也應(yīng)當是電子商務(wù)法的差不多理念、差不多價值和立法宗旨的概括反映，應(yīng)當科學反映電子商務(wù)關(guān)系的本質(zhì)

19、和電子商務(wù)活動的本質(zhì)規(guī)律，并構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)和靈魂。具體而言，電子商務(wù)法的差不多原則也應(yīng)當符合高度性、普遍性、專門性的標準。電子商務(wù)法的差不多原則不僅應(yīng)貫徹于整個電子商務(wù)法律制度中，對電子商務(wù)法律規(guī)范起統(tǒng)帥作用，而且也應(yīng)貫徹于電子商務(wù)立法、執(zhí)法、司法和守法活動的全過程中，并對上述活動起指導作用，它不僅是立法者應(yīng)當遵循的準則，而且也是司法者、執(zhí)法者和守法者應(yīng)當遵循的準則3322. 三、電子商務(wù)法差不多原則的要緊主張和觀點分析按照電子商務(wù)法差不多原則的界定標準，上述列舉的十項電子商務(wù)法“差不多原則”可分為以下三類：第一，不屬于法律差不多原則的范疇。第二，屬于商法差不多原則的范疇，盡管被給

20、予了新的內(nèi)涵。第三，電子商務(wù)法特有的差不多原則?！懊浇橹辛⒃瓌t”和“技術(shù)中立原則”即屬于此范圍。至于其他的“原則”，則不應(yīng)納入到差不多原則的范疇。（一）“鼓舞、促進與引導原則”和“協(xié)調(diào)性原則”應(yīng)屬于立法的指導思想立法的差不多原則是指立法主體據(jù)以進行立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)，它反映立法主體在把立法指導思想與立法實踐相結(jié)合的過程中特不注重什么，是執(zhí)政者立法意識和立法制度的重要反映。立法的指導思想與立法的差不多原則既有區(qū)不，又有聯(lián)系。立法的指導思想是觀念化、抽象化的立法原則；立法的差不多原則是規(guī)范化、具體化的要緊立法思想。立法的指導思想是通過立法的差不多原則等來體現(xiàn)和

21、具體化，立法的差不多原則須依照立法指導思想等來確定15.以此為據(jù)，“鼓舞、促進與引導原則”應(yīng)屬于立法的指導思想，而不屬于電子商務(wù)法的立法原則，因而也不是電子商務(wù)法的差不多原則。詳言之，商法及其分支都能夠講是鼓舞、促進與引導商事活動的，這也是商事立法的一個要緊立法目的。從立法學的角度看，差不多原則是介于立法指導思想和具體原則之間的概念。立法指導思想追求的是立法科學性和可操作性等立法目標，具有宏觀性、政策性和目的性特點。法律制度的差不多原則是能夠成為具體法律制度的基礎(chǔ)和靈魂的準則，因而“鼓舞、促進與引導原則”屬于立法指導思想而不屬于電子商務(wù)法的差不多原則。協(xié)調(diào)性也應(yīng)屬于立法指導思想的范疇，而非差不

22、多原則?！傲⒎ㄒ獏f(xié)調(diào)，包括內(nèi)部協(xié)調(diào)和外部協(xié)調(diào)兩方面的要求，前者指立法本身要有協(xié)調(diào)性（包括各種立法的縱向關(guān)系協(xié)調(diào)、橫向關(guān)系協(xié)調(diào)及內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)等），后者指立法要與它所調(diào)整的社會關(guān)系相協(xié)調(diào)?！?5276279協(xié)調(diào)要求是立法的差不多方略，是包括電子商務(wù)法在內(nèi)的所有立法都需要遵循的要求，是立法原則的上位概念，因而應(yīng)屬于立法的指導思想。（二）程序性、最小化、開放性屬于立法技術(shù)范疇立法技術(shù)，是指在法的創(chuàng)制活動中所應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有關(guān)法的創(chuàng)制知識、經(jīng)驗、規(guī)則、方法和操作技巧等的總稱。具體地講，立法技術(shù)要緊是指法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的形式、法律的修改和廢止的方法、法律的文體、法律的系統(tǒng)化等方面的規(guī)則16.也確

23、實是講，立法技術(shù)只是立法的方法、技巧和規(guī)則等，而差不多原則是對立法內(nèi)容具有指導意義的原則。有觀點認為，程序性是電子商務(wù)法的特點，而非差不多原則134.本文也認為程序性并非電子商務(wù)法的差不多原則，然而，盡管電子商務(wù)法的確反映了程序性、最小化的特點，但這是從立法結(jié)果來看的。假如只從立法結(jié)果來看程序性、最小化及開放性，就會否定其在立法規(guī)劃和立法活動過程中的指導意義。換言之，程序性、最小化及開放性作為立法工作的指引，在立法過程中甚至是在立法規(guī)劃時就差不多存在了。因此，程序性、最小化及開放性早在立法規(guī)劃時就差不多考慮到了 ，并作為立法工作的指引而貫穿于立法活動中，立法結(jié)果也就會呈現(xiàn)出程序性和最小化的立法

24、特點。因此，本文認為將其歸入立法技術(shù)范疇較為合理。 （三）“功能等同原則”雖非差不多原則但可作為具體原則至于功能等同原則，持否定意見的學者認為“功能等同”只是一種立法方法，而非立法原則459.也有觀點進一步認為，“功能等同”方法從本質(zhì)上講確實是“擴張解釋”方法，立即“書面”擴張解釋為包括“數(shù)據(jù)電文”，將“簽名”擴張解釋為包括“電子認證方法”17.實際上，此種觀點是將“功能等同”歸于立法方法的范疇。按照電子商務(wù)示范法頒布指南的解釋，示范法依靠一種有時稱作“功能等同法”的新方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)來達到這些目的或作用。示范法第6至8條內(nèi)含的功能

25、等同法是針對“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的，并不針對示范法內(nèi)涉及的其他法律概念，例如，示范法第10條并未為現(xiàn)行的貯存要求創(chuàng)立其功能等同體。這是對“功能等同”的權(quán)威解釋和概括講明，其中也將“功能等同”作為一種方法看待?？赡苷且驗槟莻€緣故，一些觀點認為“功能等同”只是一種方法，而非立法原則。本文認為“功能等同”不應(yīng)屬于差不多原則，因其不符合“普遍性”之標準，但將“功能等同”看作是立法方法卻也是值得商榷的。從電子商務(wù)示范法頒布指南的解釋看，示范法的確是將“功能等同”看作是一種方法，但其意思并非是指立法方法，而是指解決“書面形式”、“簽名”和“原件”等法律問題的方法，并不同屬于立法技術(shù)范疇

26、的立法方法?！皶嫘问健?、“簽名”和“原件”及因此而引起的“效力”問題無疑是電子商務(wù)所面臨的最大法律障礙，盡管這些問題目前在全球范圍內(nèi)都得到了較為普遍的立法解決，但解決這些問題的“功能等同原則”作為一種原則和解決問題的創(chuàng)新方法，其立法指導意義和解決類似法律問題的獨特價值是不容否定的。假如將“功能等同”看作是立法技術(shù)，則該原則對具體法律問題的解決可不能有任何指導意義，也不足以在司法、執(zhí)法和研究過程中以之彌補立法缺陷，但事實是“功能等同”在某些具體問題上是有此功能的，因而，“功能等同原則”盡管因為缺乏普遍性而不能夠成為電子商務(wù)法的差不多原則，但作為具體原則的地位是應(yīng)當?shù)玫酱_信的?！八^具體原則，是

27、如此一些指導思想或者理念，在一個復雜的系統(tǒng)整體中它們共同受到一個更高的指導思想或者理念（即差不多原則）的引導，成為其下位的指導思想，具體體現(xiàn)著差不多原則的全然要求，然而關(guān)于自己所作用的相對獨立的領(lǐng)域則發(fā)揮著基礎(chǔ)性的指導功能?！?8從更廣泛的意義上看，&l dquo;功能等同原則”也可被看作是在媒介中立原則和技術(shù)中立原則指導下所產(chǎn)生的解決一系列具體法律問題的具體法律原則。 （四）“意思自治原則”和“安全原則”屬于商法差不多原則盡治理論界對商法差不多原則的內(nèi)容有爭議，但關(guān)于“當事人意思自治原則”和“安全原則（或安全交易原則）”屬于傳統(tǒng)商法的原則并無異議。由于這兩個原則的重要性及差不多獲得的立法重視

28、，特不是由于電子商務(wù)的技術(shù)性特點使得安全原則關(guān)于電子商務(wù)尤為重要，因而有學者主張這兩個原則應(yīng)屬于電子商務(wù)法的差不多原則。從立法實踐和電子商務(wù)實踐的角度考察，情況的確如此。正如前文引用的學者觀點對這兩個原則的解釋，電子商務(wù)及其立法的專門性也給予了這兩個原則新的內(nèi)涵。本文認為，這些特征正是商法差不多原則的“普遍性”要求的具體體現(xiàn)，然而，電子商務(wù)法差不多原則的“專門性”要求決定了這些原則無需確立為電子商務(wù)法的差不多原則，正如作為民法差不多原則的“公平原則”在商法中雖也有進一步的進展但無需再確立為商法的差不多原則一樣。需講明的是，本文并不否定在教學或研究過程中對這些原則的新內(nèi)涵給予關(guān)注，也并不否定將其

29、寫在立法中。實際上，這些原則的新內(nèi)涵由于反映了電子商務(wù)法的特點，應(yīng)當給予充分關(guān)注，只是差不多原則的“專門性”要求不應(yīng)將其在理論上確立為電子商務(wù)法的差不多原則。四、電子商務(wù)法差不多原則的確立關(guān)于電子商務(wù)法的差不多法律原則，除了媒介（或媒體）中立原則和技術(shù)中立原則這兩項原則（可概括稱為非卑視原則）外，電子商務(wù)法還有沒有其他的差不多原則？基于差不多原則的特質(zhì)性要求，要回答此問題，就需要溯本追源，先要搞清晰電子商務(wù)法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、要緊內(nèi)容及其本質(zhì)和特點，然后在此基礎(chǔ)上抽象出構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)并對電子商務(wù)法的實施（包括立法、司法、執(zhí)法和守法）和研究具有指導意義的差不多原則。wto秘書處專

30、題研究報告電子商務(wù)與wto的作用認為，可將電子商務(wù)簡單定義為通過電信網(wǎng)絡(luò)進行的產(chǎn)品的生產(chǎn)、廣告、銷售和交付。目前有6種不同的電子商務(wù)媒體：電話、傳真、電視、電子支付和貨幣轉(zhuǎn)帳系統(tǒng)、電子數(shù)據(jù)交換和互聯(lián)網(wǎng)，由于其中互聯(lián)網(wǎng)處于主導地位，因而電子商務(wù)要緊是基于國際互聯(lián)網(wǎng)（特不是因特網(wǎng)）和其他網(wǎng)絡(luò)（如edi網(wǎng)絡(luò)）的電子商務(wù)19.電子商務(wù)并非旨在改變商務(wù)的內(nèi)容，而是利用信息技術(shù)改造商務(wù)的組織、形式、方式和手段。電子商務(wù)法規(guī)范的確實是這些新型商務(wù)活動，調(diào)整的對象是因為這些活動所產(chǎn)生的電子商務(wù)關(guān)系。從調(diào)整的方法看，要緊采納了開放、協(xié)調(diào)、最小化及程序性的方法，其要緊立法目標是去除傳統(tǒng)法律對信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動

31、（即電子商務(wù)）所產(chǎn)生的障礙，而非為電子商務(wù)創(chuàng)建全新的法律體系，有關(guān)的交易內(nèi)容仍然適用傳統(tǒng)的商法來規(guī)范，因此，電子商務(wù)法著重解決的是信息技術(shù)在改造傳統(tǒng)商務(wù)活動中所產(chǎn)生的專門法律問題。概括而言，這些專門法律問題要緊是因為交易主體的虛擬性、交易活動的技術(shù)性、標的的數(shù)字化及交易風險的非傳統(tǒng)性所產(chǎn)生的。電子商務(wù)法是解決電子商務(wù)中的專門法律問題的（也只解決這些專門法律問題），這些專門法律問題是因為信息技術(shù)的應(yīng)用而產(chǎn)生的，電子商務(wù)法律規(guī)范必須要解決且致力于解決這些因信息技術(shù)的應(yīng)用所產(chǎn)生的專門法律問題。媒介中立原則解決了互聯(lián)網(wǎng)等電子商務(wù)新媒介的合法地位及與此相對應(yīng)的電子商務(wù)的合法性或有效性問題，技術(shù)中立原則則

32、貫徹非卑視的立場解決了電子商務(wù)活動中的技術(shù)選擇問題。電子商務(wù)法雖不旨在為交易內(nèi)容確立新的法律規(guī)則，但電子商務(wù)活動所產(chǎn)生的電子商務(wù)關(guān)系仍然需要納入法律關(guān)系的范疇來進行調(diào)整，其中因此存在權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)的法律責任，這是媒介中立原則和技術(shù)中立原則所無法解決的，電子商務(wù)法也必定存在著這方面的差不多原則需要我們?nèi)ネ诰颉?電子商務(wù)法要緊包括電子商務(wù)主體法、電子合同法、電子支付法、運輸電子化法、信息交易法等內(nèi)容。同傳統(tǒng)商法一樣，電子商務(wù)法大致上也可分為主體法、行為法和責任法三個部分。在主體法方面，主體虛擬和虛擬主體問題仍需要沿用傳統(tǒng)商法中的“主體法定原則”來解決。那么，有關(guān)的問題要緊在于行為法和責任法方面。在行為法方面，立法要緊集中于為主體的行為確立明確的法律規(guī)范。電子商