論民法上的公共利益原則

1、論民法上的公共利益原則【摘要】在民事審判中曾經(jīng)出現(xiàn)用公共利益原則判案的情況，公共利益是個 不確定的概念，實際操作比較難。因此，我們有必要對公共利益的內(nèi) 涵加以探究，從而達成法律共同體的一些最基本的認(rèn)識，以指導(dǎo)對公 共利益的司法審查。；.;一、導(dǎo);論在我國民事審判中，曾經(jīng)出現(xiàn)過用公共利益原則判案的情況，如曾 經(jīng)的“包二奶案，社會影響很大，人們對此的爭議也頗大。由于社會 生活的不確定性、復(fù)雜性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公 共利益這樣一些不確定的概念作為一種兜底條款，讓法有相對的伸 縮空間，操作起來更具有靈活性。這本身也符合合同法的基本規(guī)律和 現(xiàn)代立法的基本趨勢，使法律的生命力和活力更強

2、。但應(yīng)當(dāng)看到的是，“公共利益;這一概念的內(nèi)涵和外延都是非常不確 定的，因此，我們有必要探究公共利益的內(nèi)涵，以指導(dǎo)涉及公共利益 的司法審查。二、對公共利益;的追溯和理解（一）;關(guān)于公共利益的立法例我國民法通則、合同法上均有公共利益條款。有關(guān)的法律上 的措辭有：公共利益、社會公德、國家經(jīng)濟計劃、社會經(jīng)濟秩序、公 共秩序等。立法措辭上顯得有點混亂，但從其他措辭的基本意義來看， 我國的公共利益的概念是和其他國家的“公序良俗概念是基本相當(dāng) 的。世界范圍內(nèi)首先以法律形式將公序良俗原則規(guī)定下來的是1804;年 法國民法典。該法典第6條規(guī)定:“個人不得以特別約定違反有關(guān) 公共秩序與善良風(fēng)俗的法律。第1131滌

3、和第1133;條規(guī)定:“原因違 反善良風(fēng)俗或公共秩序時,;此種原因為不法原因基于不法原因的債,； 不發(fā)生任何效力。此時,;公序良俗不過是對于契約自由原則的例外的 限制。到了德國民法典，;公序良俗的觀點成為了支配私法全部領(lǐng)域的 基本原則，該法典第138;條規(guī)定:“違反善良風(fēng)俗的法律行為,;無效。 以后許多國家或地區(qū)制定的民法典紛紛效仿這一規(guī)定。如日本民法 典第90;條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項為標(biāo)的的法律 行為,;為無效。我國臺灣地區(qū)民法典第72;條規(guī)定:“法律行為,;有悖于 公共秩序或善良風(fēng)俗者,;無效。蘇俄民法典第49;條規(guī)定:“實施目 的違反國家和社會利益的法律行為無效。民主德

4、國民法典第68; 條規(guī)定:“為社會主義道德準(zhǔn)則所不容的契約無效。（二）、關(guān)于公共利益的理論性認(rèn)識及其評估1、主觀公共利益;論和客觀公共利益論防止恣意決定公共利益;的含義，存在著兩種進路。一種是從實體 出發(fā)，說明權(quán)力的合法邊界；另一種是從程序出發(fā)，以憲政框架下的 民主決策程序限制恣意行使權(quán)力。按照前一進路，客觀上存在公共利 益;概念的合法邊界；按照后一進路，公共利益概念是主觀的，隨參 與決策程序的主體以及決策規(guī)則的不同而有所變化。1公共利益客觀說在大陸法學(xué)上受到重視。德國學(xué)者華特克萊恩的 量廣、質(zhì)高理論，影響頗大。華特認(rèn)為，公共利益是受益者盡量 廣、對受益人生活盡量有益的事物。2此外，在經(jīng)濟學(xué)上

5、的公共貨物 理論也提供了一種客觀解釋。該理論把產(chǎn)品和服務(wù)分為公共貨物和私 人貨物。在私人提供公共貨物的情況下，消費者將“免費乘車，即享 有這些貨物而不付款。潛在的供貨人會因此轉(zhuǎn)向其他地方謀取利潤。因此，如果私人無法提供某種公共產(chǎn)品或者服務(wù)，那么，它就需要由 國家予以實現(xiàn)的公共利益。公共貨物說的理論大致是清晰的，然而在 現(xiàn)實生活中，公共貨物的外延卻是一個懸而未決的問題。公共利益客觀說是有它的意義的，但是實際上并不能提供公共利益; 性的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。更令人不安的是，公共利益;客觀說具有決定論 的色彩，導(dǎo)致以權(quán)威損害民主。因此，另辟蹊徑，假定公共利益；是 主觀的抉擇，依靠公正的程序界定，在有的時候似

6、乎更能夠起到比較 好的效果。這就是主觀說。3;公共利益;的具體表述的兩個不同方法第一種方法是，具體列舉哪些是屬于公共利益。如粱慧星的物權(quán) 法（草案）中第48條對公共利益的表述是：“所謂公共利益，指公 共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、 文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、 森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。走的是日韓等 國的列舉概括。在我國的其他單行立法中，也是有這些方面的列舉性 概括的，比如，我國信托法第六十條，就規(guī)定了幾種類型的信托屬于 公共信托。這些列舉雖然不能完全確定公共利用的內(nèi)涵，但有在部分 領(lǐng)域內(nèi)相對確定的意義。即在這

7、些領(lǐng)域只有這些情況屬于公共利益。第二種方法是，澄清公共利益的內(nèi)在含義民法學(xué)家史尚寬先生在談到公共利益;時指出：在日本民法不用公 共利益;二字，而易以公共福祉者，蓋以公共利益;理解為偏于國家的 利益，為強調(diào)社會性之意義，該用公共福祉字樣，即為公共福利。其 實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內(nèi)。這種說法， 旨在表明公共利益并不等同于國家利益。而流行歐美的盧梭式的民主理論則把公共利益界定為所謂公意，或 者人民的意志，政府行為的合法性來源于人民意志。還有人把公共利 益界定為有關(guān)各方進行沖突和達成妥協(xié)這一過程的結(jié)果，如果政府的 行為表達了這一妥協(xié)過程的結(jié)果，那么它就是合法的；反之就是不合 法的。3;無