2002-2011年司法考試民法歷年真題解析-多項選擇題

1、PAGE PAGE 1092002-2011年司法考試民法歷年真題解析多項選擇題2012-3-15 14:28 來源： HYPERLINK / 法律教育網(wǎng)【 HYPERLINK javascript:fontZoom(16) t _self 大 HYPERLINK javascript:fontZoom(14) t _self 中 HYPERLINK javascript:fontZoom(12) t _self 小】【 HYPERLINK /jiucuo/ t _blank 我要糾錯】2002-2011年 HYPERLINK / t _blank 司法考試民法歷年 HYPERLINK /we

2、b/10/ t _blank 真題多項選擇題解析。眾所周知，司法考試歷年真題是 HYPERLINK /web/23230/ t _blank 司法考試復(fù)習(xí)中的重要資料，所有備戰(zhàn)司法考試的考生都需要反復(fù)研習(xí)歷年 HYPERLINK /web/10/ t _blank 司法考試真題，從中找到司法考試試題的出題思路和解題方法。 HYPERLINK / t _blank 法律教育網(wǎng)特意為備考司法考試的考生奉上2002-2011年司法考試民法歷年真題多項選擇題解析，作為大家準(zhǔn)備司法考試的參考資料。多項選擇題：（2011年）51.甲公司將建筑工程發(fā)包給乙公司，乙公司將其轉(zhuǎn)包給丙公司，丙公司將部分工程包給由

3、121個農(nóng)民工組成的施工隊。施工期間，丙公司拖欠施工隊工程款達(dá)500萬元之多，農(nóng)民工因此踏上維權(quán)之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800萬元為由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1，000萬元為由均拒付欠款。施工隊將甲公司訴至法院，要求甲公司支付500萬元。根據(jù)社會主義法治理念，關(guān)于本案的處理，下列哪些說法是正確的？（ ）（2011年卷三多選第51題）A.法院應(yīng)駁回施工隊的訴訟請求，因甲公司與施工隊無合同關(guān)系。法院不應(yīng)以破壞合同相對性為代價，片面實現(xiàn)社會效果B.法院應(yīng)支持施工隊的訴訟請求。法院不能簡單以堅持合同的相對性為由否定甲公司的責(zé)任，從而造成農(nóng)民工不斷申訴，案結(jié)事不了C.法院應(yīng)當(dāng)追加乙公司和丙公

4、司為本案當(dāng)事人。法院一并解決乙公司和丙公司的欠款糾紛，以避免機(jī)械執(zhí)法，就案辦案D.法院可以追加乙公司和丙公司為本案當(dāng)事人。法院加強(qiáng)保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的力度，有利于推進(jìn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一【答案】BD【考點】建設(shè)工程合同【解析】最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（簡稱審理建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋，下同）第二十六條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。選項A錯誤，選項B正確。建筑工程被違法轉(zhuǎn)包

5、、分包的，實際施工人以發(fā)包人甲公司為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，不應(yīng)簡單以堅持合同的相對性為由將其駁回。選項C錯誤，選項D正確。法院可以（而非應(yīng)當(dāng)）追加轉(zhuǎn)包人乙公司和分包人丙公司作為本案的當(dāng)事人。52.甲與乙離婚，甲乙的子女均已成年，與乙一起生活。甲與丙再婚后購買了一套房屋，登記在甲的名下。后甲因中風(fēng)不能自理，常年臥床。丙見狀離家出走達(dá)3年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋，進(jìn)行法律咨詢。下列哪些意見是錯誤的？（ ）（2011年卷三多選第52題）A.因房屋登記在甲的名下，故屬于甲個人房產(chǎn)B.丙在甲中風(fēng)后未盡妻子責(zé)任和義務(wù)，不能主張房產(chǎn)份額C.甲乙的子女可以申請宣告丙失蹤D.甲本人向法院提交書

6、面意見后，甲乙的子女可代理甲參與甲與丙的離婚訴訟【答案】ABC【考點】共同共有、宣告失蹤、訴訟代理人【解析】選項A說法錯誤?；橐龇ń忉專ǘ┑谑艞l規(guī)定，由一方婚前承租、婚后用共同財產(chǎn)購買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。據(jù)此可知，甲與丙在婚姻后購買的房屋雖然登記在甲的名下，但是應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。選項B說法錯誤。丙是房屋的共同共有人，其對房屋享有的是所有權(quán)，而非是繼承權(quán)。因此，不能因其未盡妻子的責(zé)任與義務(wù)就剝奪其對房屋享有的所有權(quán)。選項C說法錯誤。民法通則第二十條第一款規(guī)定，公民下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。所謂利害關(guān)系人，是指與

7、失蹤人有人身關(guān)系或財產(chǎn)關(guān)系的人，如父母、配偶、近親屬、債權(quán)人、債務(wù)人等。本題中，甲乙的子女與丙之間沒有利害關(guān)系，不屬于法律規(guī)定的利害關(guān)系人，不能申請宣告丙失蹤。選項D說法正確。民事訴訟法第六十二條規(guī)定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。本題中，甲因中風(fēng)不能出庭，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交書面意見，其子女可作為其代理人代為參與其與丙的離婚訴訟。53.關(guān)于意思表示法律效力的判斷，下列哪些選項是正確的？（ ）（2011年卷三多選第53題）A.甲在商場購買了一臺液晶電視機(jī)，回家后發(fā)現(xiàn)其妻乙已在另一商場以更低折扣訂了一臺液晶電視機(jī)。甲

8、認(rèn)為其構(gòu)成重大誤解，有權(quán)撤銷買賣B.甲向乙承諾，以其外籍華人身份在婚后為乙辦外國綠卡?；楹螅野l(fā)現(xiàn)甲是在逃通緝犯。乙有權(quán)以甲欺詐為由撤銷婚姻C.甲向乙銀行借款，乙銀行要求甲提供擔(dān)保。丙為幫助甲借款，以舉報丁偷稅漏稅相要挾，迫使其為甲借款提供保證，乙銀行對此不知情。丁有權(quán)以其受到脅迫為由撤銷保證D.甲患癌癥，其妻乙和醫(yī)院均對甲隱瞞其病情。經(jīng)與乙協(xié)商，甲投保人身保險，指定身故受益人為乙。保險公司有權(quán)以乙欺詐為由撤銷合同【答案】CD【考點】意思表示、可撤銷民事行為【解析】選項A錯誤。民通意見第七十一條規(guī)定，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自

9、己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。據(jù)此可知，甲在購買電視機(jī)時不存在重大誤解，不能以此為由請求法院撤銷買賣合同。選項B錯誤?；橐龇ㄖ须m然規(guī)定了撤銷婚姻的情況，但是根據(jù)婚姻法第十一條的規(guī)定，只有因脅迫而結(jié)婚的，才可以主張撤銷婚姻，受欺詐而結(jié)婚的，不屬于撤銷婚姻的法定事由。選項C正確。合同法第五十四條第二款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。據(jù)此可知，丁是在被脅迫的情況下與債權(quán)人乙簽訂的保證合同，其有權(quán)以受到脅迫為由撤銷保證。選項D正確。甲患癌癥，對自己的病情不知，但是其妻乙明知，乙向保

10、險公司隱瞞甲的病情構(gòu)成欺詐，保險公司有權(quán)以欺詐為由撤銷該保險合同。54.甲公司從乙公司采購10袋菊花茶，約定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司應(yīng)付貨款10萬元?！北咎峁?dān)保函：“若甲公司不依約付款，則由丙公司代為支付?！币夜窘桓兜木栈ú柚杏?袋經(jīng)過硫磺熏蒸，無法飲用，價值2萬元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10萬元。下列哪些表述是正確的？（ ）（2011年卷三多選第54題）A.如丙公司知情并向乙公司付款10萬元，則丙公司只能向甲公司追償8萬元B.如丙公司不知情并向乙公司付款10萬元，則乙公司會構(gòu)成不當(dāng)?shù)美鸆.如甲公司付款債務(wù)訴訟時效已過，丙公司仍向乙公司付款8萬元，則丙公司不

11、得向甲公司追償D.如丙公司放棄對乙公司享有的先訴抗辯權(quán)，仍向乙公司付款8萬元，則丙公司不得向甲公司追償【答案】ABC【考點】保證的效力【解析】選項A正確。擔(dān)保法解釋第四十三條規(guī)定，保證人自行履行保證責(zé)任時，其實際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。本題中，乙交付的標(biāo)的物存在瑕疵，甲公司對乙公司交付的價值2萬元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辯權(quán)，即對該部分價款可以不予支付。丙公司在知情的情況下向乙公司付款10萬元，其實際清償額大于主債權(quán)的范圍，丙公司只能在主債權(quán)范圍內(nèi)（8萬元）對甲公司行使追償權(quán)。選項B正確。本題中，乙交付的標(biāo)的物存在瑕疵，甲公司對乙公司交付的價值2萬

12、元的“硫磺熏蒸菊花茶”享有抗辯權(quán)，即對該部分價款可以不予支付。丙公司在不知情的情況下向乙公司支付了該2萬元價款的，乙公司會構(gòu)成不當(dāng)?shù)美＿x項C正確。擔(dān)保法解釋第三十五條規(guī)定，保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。本題中，若甲公司付款債務(wù)訴訟時效已過，丙公司享有甲公司的訴訟時效抗辯權(quán)，其未主張訴訟時效抗辯權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任后向甲公司行使追償權(quán)的，人民法院不予支持。選項D錯誤。若丙公司放棄對乙公司享有的先訴抗辯權(quán)，仍向乙公司付款8萬元的，則丙公司有權(quán)向甲公司追償。55.吳某和李某共有一套房屋，所有權(quán)登記在吳某名下。2010年2月1

13、日，法院判決吳某和李某離婚，并且判決房屋歸李某所有，但是并未辦理房屋所有權(quán)變更登記。3月1日，李某將該房屋出賣給張某，張某基于對判決書的信賴支付了50萬元價款，并入住了該房屋。4月1日，吳某又就該房屋和王某簽訂了買賣合同，王某在查閱了房屋登記簿確認(rèn)房屋仍歸吳某所有后，支付了50萬元價款，并于5月10日辦理了所有權(quán)變更登記手續(xù)。下列哪些選項是正確的？（ ）（2011年卷三多選第55題）A.5月10日前，吳某是房屋所有權(quán)人B.2月1日至5月10日，李某是房屋所有權(quán)人C.3月1日至5月10日，張某是房屋所有權(quán)人D.5月10日后，王某是房屋所有權(quán)人【答案】BD【考點】物權(quán)變動、善意取得【解析】選項A錯

14、誤，選項B正確。物權(quán)法第二十八條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。本題中，法院將房屋判歸李某所有，因此，李某自法院的判決書生效之日起享有該房屋的所有權(quán)。（注意：本題設(shè)置不嚴(yán)謹(jǐn)，沒有考慮到判決之日與生效之日有一段時間間接。法院是在2月1日宣判的，并沒有說明此判決是一審判決還是二審判決，因此，當(dāng)然的將判決之日2月1日確定為判決生效之日是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。）選項C錯誤，選項D正確。物權(quán)法第六條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定

15、交付。本題中，房屋是不動產(chǎn)，除法律另有規(guī)定外，其所有權(quán)變動必須辦理登記。張某雖然支付了購房款，但是其沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，對房屋不享有所有權(quán)。王某是善意第三人，且辦理了房屋過戶手續(xù)，對房屋享有所有權(quán)。56.關(guān)于共有，下列哪些表述是正確的？（ ）（2011年卷三多選第56題）A.對于共有財產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如不能證明財產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有B.按份共有人對共有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有C.夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上權(quán)利平等，因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定D

16、.對共有物的分割，當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割【答案】BCD【考點】共有【解析】選項A錯誤。物權(quán)法第一百零三條規(guī)定，共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。選項B正確。物權(quán)法第一百零四條規(guī)定，按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有。選項C正確。夫妻雙方對于夫妻共有財產(chǎn)，有平等地占有、使用、收益、處分的權(quán)利。但并不是說雙方共有的任何一件物品都必須雙方

17、共同處分才有效，而是說對于那些價值較大或重要的物品必須經(jīng)夫妻雙方協(xié)商一致后處分才有效。因此，對于因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。選項D正確。物權(quán)法第九十九條規(guī)定，共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。57.丁某將其所有的房屋出租給方某，方某將該房屋轉(zhuǎn)租給唐某。下列哪些表述是正確的？（ ）（2011年卷三多選第57題）A.丁某在租期內(nèi)基

18、于房屋所有權(quán)可以對方某主張返還請求權(quán)，方某可以基于其與丁某的合法的租賃關(guān)系主張抗辯權(quán)B.方某未經(jīng)丁某同意將房屋轉(zhuǎn)租，并已實際交付給唐某租用，則丁某無權(quán)請求唐某返還房屋C.如丁某與方某的租賃合同約定，方某未經(jīng)丁某同意將房屋轉(zhuǎn)租，丁某有權(quán)解除租賃合同，則在合同解除后，其有權(quán)請求唐某返還房屋D.如丁某與方某的租賃合同約定，方某未經(jīng)丁某同意將房屋轉(zhuǎn)租，丁某有權(quán)解除租賃合同，則在合同解除后，在丁某向唐某請求返還房屋時，唐某可以基于與方某的租賃關(guān)系進(jìn)行有效的抗辯【答案】AC【考點】租賃合同【解析】合同法第二百二十四條第二款規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。選項A正確。丁某將其所有的房屋

19、出租給方某，在租賃期內(nèi)丁某可以基于房屋的所有權(quán)請求方某返還房屋，但是方某可以基于與丁某之間的合法有效的租賃合同主張抗辯。選項B錯誤。方某將房屋轉(zhuǎn)租給唐某，無論之前是否征得丁某的同意，丁某都可以基于所有權(quán)要求唐某返還房屋。但是如果方某在轉(zhuǎn)租之前已經(jīng)征得丁某同意，唐某可以基于合法的租賃關(guān)系主張抗辯；如果方某在轉(zhuǎn)租之前未征得丁某同意，丁某可以先解除與方某的租賃合同，然后要求唐某返還房屋，唐某此時則無權(quán)主張抗辯。選項C正確，選項D錯誤。若丁某與方某的租賃合同中約定“方某未經(jīng)丁某同意將房屋轉(zhuǎn)租，丁某有權(quán)解除租賃合同”，方某在未經(jīng)丁某同意的情況下將房屋轉(zhuǎn)租給唐某的，丁某對租賃合同享有單方解除權(quán)，在合同解除

20、后，其有權(quán)請求唐某返還房屋。58.下列甲與乙簽訂的哪些合同有效？（ ）（2011年卷三多選第58題）A.甲與乙簽訂商鋪租賃合同，約定待辦理公證后合同生效。雙方未辦理合同公證，甲交付商鋪后，乙支付了第1個月的租金B(yǎng).甲與乙簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定甲將其對丙公司享有的90%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，乙支付1億元股權(quán)受讓款。但此前甲已將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁C.甲與乙簽訂相機(jī)買賣合同，相機(jī)尚未交付，也未付款。后甲又就出賣該相機(jī)與丙簽訂買賣合同D.甲將商鋪出租給丙后，將該商鋪出賣給乙，但未通知丙【答案】ACD【考點】合同的效力【解析】選項A正確。合同法第三十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)

21、事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。甲乙雖然約定租賃合同需要辦理公證后才生效，但是甲已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，且乙也已經(jīng)接受，則該合同成立并生效。選項B錯誤。合同法第五十一條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。甲已經(jīng)將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丁，后甲對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的股權(quán)不再有處分權(quán)，其與乙簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力待定，得到丁追認(rèn)后該合同有效，遭到丁拒絕后，該合同無效。選項C正確。合同法第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。據(jù)此可知，甲與乙已經(jīng)簽訂了

22、相機(jī)買賣合同，且該合同不屬于依法應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同，因此，該合同自成立時生效?！跋鄼C(jī)尚未交付，也未付款”只是表示合同尚未履行，并不影響合同生效。選項D正確。民通意見第一百一十八條規(guī)定，出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定第二十四條規(guī)定，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第88條、第94條、第115條、第117條、第118條、第177條不再適用。據(jù)此可知，出租人出賣出租房屋的，不再要

23、求通知承租人，即甲將商鋪出租給丙后，又將該商鋪出賣的，不需要通知承租人丙，未通知的，買賣合同依然有效。59.甲公司與乙公司簽訂10萬元建材買賣合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司將該建材用于丙公司辦公樓裝修，丙公司需向甲公司支付15萬元裝修款，其中5萬元已經(jīng)支付完畢。丙公司給乙公司出具擔(dān)保函：“本公司同意以欠甲公司的10萬元裝修款擔(dān)保甲公司欠乙公司的10萬元建材款。”乙公司對此并無異議。后，甲公司對乙公司的債務(wù)、丙公司對甲公司的債務(wù)均屆期未償，且甲公司怠于向丙公司主張債權(quán)。下列哪些表述是正確的？（ ）（2011年卷三多選第59題）A.乙公司對丙公司享有應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)B.丙公司應(yīng)對乙公司承

24、擔(dān)保證責(zé)任C.乙公司可以對丙公司提起代位權(quán)訴訟D.乙公司可以要求并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)人丙公司清償債務(wù)【答案】BC【考點】債的擔(dān)?！窘馕觥窟x項A錯誤。物權(quán)法第二百二十八條第一款規(guī)定，以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。據(jù)此可知，以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自向信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。乙、丙公司并未向信貸征信機(jī)構(gòu)辦理應(yīng)收賬款的出質(zhì)登記，因此，乙公司對丙公司不享有應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)。選項B正確。最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定第二條規(guī)定，保證人以書面形式向債權(quán)人表示，當(dāng)被保證人不履行債務(wù)時，由其代為履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任并為債權(quán)人接受的，保證

25、合同成立。本題中，丙公司以書面形式向乙公司出具保函擔(dān)保甲公司債務(wù)的履行，乙公司對此沒有表示異議，則乙、丙公司之間的保證合同成立，丙公司應(yīng)對乙公司承擔(dān)保證責(zé)任。選項C正確。合同法第七十三條第一款規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。本題中，甲公司欠乙公司10萬元貨款，丙公司欠甲公司10萬元裝修款。兩項債務(wù)均屆期未償，且甲公司怠于向丙公司主張債權(quán)，損害了乙公司的利益，乙公司可以對丙公司提起代位權(quán)訴訟。選項D錯誤。丙公司向乙公司出具保函的行為成立保證，而不是債務(wù)承擔(dān)，丙公司不是并存的債務(wù)承擔(dān)人。

26、60.梁某與甲旅游公司簽訂合同，約定梁某參加甲公司組織的旅游團(tuán)赴某地旅游。旅游出發(fā)前15日，梁某因出差通知甲公司，由韓某替代跟團(tuán)旅游。旅游行程一半，甲公司不顧韓某反對，將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給乙公司。乙公司組織游客參觀某森林公園，該公園所屬觀光小火車司機(jī)操作失誤致火車脫軌，韓某遭受重大損害。下列哪些表述是正確的？（ ）（2011年卷三多選第60題）A.即使甲公司不同意，梁某仍有權(quán)將旅游合同轉(zhuǎn)讓給韓某B.韓某有權(quán)請求甲公司和乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任C.韓某有權(quán)請求某森林公園承擔(dān)賠償責(zé)任D.韓某有權(quán)請求小火車司機(jī)承擔(dān)賠償責(zé)任【答案】ABC【考點】債的轉(zhuǎn)移、侵權(quán)責(zé)任【解析】選項A正確。合同法第七十九條規(guī)定，債權(quán)人

27、可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。第八十條第一款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。本題中，梁某與甲旅游公司簽訂的合同屬于可以轉(zhuǎn)讓的合同，且合同中并未約定不得轉(zhuǎn)讓條款。因此，梁某有權(quán)將此合同的權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給韓某，只要通知甲旅游公司即可，無須得到旅游公司的同意。選項B正確。合同法第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。據(jù)此可知，甲公司不顧韓某反對，將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給乙公司的行為違法，其應(yīng)與乙公司對韓某的

28、損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。選項C正確。侵權(quán)責(zé)任法第三十七條第一款規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本題中，因森林公園未盡到安全保障義務(wù)，造成韓某損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。選項D錯誤。侵權(quán)責(zé)任法第三十四條第一款規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此可知，韓某無權(quán)請求小火車司機(jī)承擔(dān)賠償責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由其工作單位（即森林公園）承擔(dān)，韓某應(yīng)向森林公園主張賠償責(zé)任。61.我國著作權(quán)法不適用于下列哪些選項？（ ）（2011年卷三多選第61題）A.法院判決書B.與貿(mào)易

29、有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定的官方中文譯文C.伯爾尼公約成員國國民的未發(fā)表且未經(jīng)我國有關(guān)部門審批的境外影視作品D.奧運會開幕式火炬點燃儀式的創(chuàng)意【答案】ABD【考點】著作權(quán)的客體【解析】選項A、B正確。著作權(quán)法第五條第（一）項規(guī)定，法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文，不適用本法。選項C錯誤。根據(jù)著作權(quán)法第三條第（六）項的規(guī)定，影視作品屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。另外，著作權(quán)法第二條第一、二款規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際

30、條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。該國與我國共同參加了伯爾尼公約，因此，該國國民創(chuàng)作的作品受我國著作權(quán)法的保護(hù)，且不論是否發(fā)表，均受著作權(quán)法的保護(hù)。選項D正確。根據(jù)著作權(quán)法第三條的規(guī)定，著作權(quán)法保護(hù)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。其中構(gòu)成要件之一是“可復(fù)制性”，即作品必須可以通過某種有形形式復(fù)制，從而被他人所感知?！皧W運會開幕式火炬點燃儀式的創(chuàng)意”，還屬于意識上的東西，并不能通過某種有形形式復(fù)制，不屬于著作權(quán)法中說的作品。62.甲電視臺模仿某境外電視節(jié)目創(chuàng)作并錄制了一檔新娛樂節(jié)目，尚未播放。乙閉路電視臺賄賂甲電視臺工作人員賀某復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)

31、制品搶先播放。下列哪些說法是正確的？（ ）（2011年卷三多選第62題）A.乙電視臺侵犯了甲電視臺的播放權(quán)B.乙電視臺侵犯了甲電視臺的復(fù)制權(quán)C.賀某應(yīng)當(dāng)與乙電視臺承擔(dān)連帶責(zé)任D.賀某應(yīng)承擔(dān)補充責(zé)任【答案】BC【考點】著作權(quán)的保護(hù)【解析】選項A錯誤。著作權(quán)的內(nèi)容包括著作權(quán)人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。其中著作人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。著作財產(chǎn)權(quán)包括：使用權(quán)、許可使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報酬權(quán)。其中使用權(quán)又包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)和其他權(quán)利。據(jù)此可知，著作權(quán)的內(nèi)容中不包括播放權(quán)，因此，乙電視臺沒有侵犯甲電視臺的

32、播放權(quán)。選項B正確。著作權(quán)法第九條第一款第（五）項規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。乙電視臺未經(jīng)甲電視臺許可而私自復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)制品搶先播放的行為，侵犯了甲電視臺的復(fù)制權(quán)。選項C正確，選項D錯誤。侵權(quán)責(zé)任法第八條規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本題中，乙電視臺與賀某實施了共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。63.甲公司獲得一項用于自行車雨傘裝置的實用新型專利，發(fā)現(xiàn)乙公司生產(chǎn)的自行車使用了該技術(shù)，遂向法院起訴，要求乙公司停止侵害并賠償損失10萬元。甲公司的下列哪些做法是正確的？（ ）（2011年

33、卷三多選第63題）A.向乙公司所在地的基層法院起訴B.起訴時未向受理法院提交國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的該專利書面評價報告C.將僅在說明書中表述而未在權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案納入專利權(quán)的保護(hù)范圍D.舉證期屆滿后法庭辯論終結(jié)前變更其主張的權(quán)利要求【司法部答案】BD【網(wǎng)校的答案】B【考點】專利權(quán)的保護(hù)【解析】選項A錯誤。最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定（簡稱審理專利糾紛案件的若干規(guī)定，下同）第二條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。據(jù)此可知，該案應(yīng)由中級人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權(quán)。選項B正確。最高

34、人民法院關(guān)于對出具檢索報告是否為提起實用新型專利侵權(quán)訴訟的條件的請示的答復(fù)規(guī)定，最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定第八條第一款規(guī)定：“提起侵犯實用新型專利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告。”該司法解釋是根據(jù)專利法第五十七條第二款（新專利法第六十一條第二款）的規(guī)定作出的，主要針對在專利侵權(quán)訴訟中因被告提出宣告專利權(quán)無效導(dǎo)致中止訴訟問題而采取的措施。因此，檢索報告，只是作為實用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并非出具檢索報告是原告提起實用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。該司法解釋所稱“應(yīng)當(dāng)”，意在強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)執(zhí)行這項制度，以防過于寬松而使之失去意義。凡符合民事訴

35、訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的案件，人民法院均應(yīng)當(dāng)立案受理。但對于原告堅持不出具檢索報告，且被告在答辯期間內(nèi)提出宣告該項實用新型專利權(quán)無效的請求，如無其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。據(jù)此可知，專利書面評價報告，只是作為實用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并不是原告甲公司提起實用新型專利侵權(quán)訴訟的條件，即甲公司不提交也不違法。選項C錯誤。專利法第五十九條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。選項D錯誤。證據(jù)規(guī)定第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。據(jù)此可知，甲若想

36、變更其主張的權(quán)利要求的，需要在舉證期限屆滿前提出。64.甲公司通過簽訂商標(biāo)普通許可使用合同許可乙公司使用其注冊商標(biāo)“童聲”，核定使用的商品為兒童服裝。合同約定發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后乙公司可以其名義起訴。后乙公司發(fā)現(xiàn)個體戶蕭某銷售假冒“童聲”商標(biāo)的兒童服裝，蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來源。下列哪些說法是正確的？（ ）（2011年卷三多選第64題）A.乙公司必須在“童聲”兒童服裝上標(biāo)明乙公司的名稱和產(chǎn)地B.該商標(biāo)使用許可合同自備案后生效C.乙公司不能以其名義起訴，因為訴權(quán)不得約定轉(zhuǎn)移D.蕭某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止銷售和賠償損失的法律責(zé)任【答案】AD【考點】商標(biāo)權(quán)的保護(hù)【解析】選項A正確。商標(biāo)法第四十條第二款規(guī)定

37、，經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。選項B錯誤。最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（簡稱審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解釋，下同）第十九條規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對抗善意第三人。據(jù)此可知，備案不是商標(biāo)使用權(quán)合同的生效要件。選項C錯誤。審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解釋第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)

38、注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。選項D正確。商標(biāo)法第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。本題中，個體戶蕭某銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，且無法證明該商品的合法來源，因此，不但要承擔(dān)停止銷售的法律責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任。65.張某李某系夫妻，生有一子張甲和一女張乙。張甲于2007年意外去世，有一女丙。張某在2010年死亡，生前擁有個人房產(chǎn)一套，遺囑將該房產(chǎn)處分給李某。關(guān)于該房產(chǎn)的繼承，下列哪些表述是正確的？（ ）（2011年卷三多選第65題

39、）A.李某可以通過張某的遺囑繼承該房產(chǎn)B.丙可以通過代位繼承要求對該房產(chǎn)進(jìn)行遺產(chǎn)分割C.繼承人自張某死亡時取得該房產(chǎn)所有權(quán)D.繼承人自該房產(chǎn)變更登記后取得所有權(quán)【答案】AC【考點】遺囑繼承、所有權(quán)的取得方式【解析】選項A正確，選項B錯誤。繼承法第五條規(guī)定，繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。據(jù)此可知，李某可以依據(jù)張某的遺囑繼承該房產(chǎn)，其他法定繼承人無權(quán)再要求對該房產(chǎn)進(jìn)行分割。選項C正確，選項D錯誤。物權(quán)法第二十九條規(guī)定，因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。據(jù)此可知，繼承人李某在張某死亡時取得該房屋的所有權(quán)，而

40、不是要等辦理完過戶登記后才取得房屋的所有權(quán)。66.甲女委托乙公司為其拍攝一套藝術(shù)照。不久，甲女發(fā)現(xiàn)丙網(wǎng)站有其多張半裸照片，受到眾人嘲諷和指責(zé)。經(jīng)查，乙公司未經(jīng)甲女同意將其照片上傳到公司網(wǎng)站做宣傳，丁男下載后將甲女頭部移植至他人半裸照片，上傳到丙網(wǎng)站。下列哪些說法是正確的？（ ）（2011年卷三多選第66題）A.乙公司侵犯了甲女的肖像權(quán)B.丁男侵犯了乙公司的著作權(quán)C.丁男侵犯了甲女的名譽權(quán)D.甲女有權(quán)主張精神損害賠償【答案】ABCD【考點】肖像權(quán)、名譽權(quán)、著作權(quán)【解析】選項A正確。民法通則第一百條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。本題中，乙公司未經(jīng)甲女同意，以營

41、利為目的使用甲女的肖像為自己公司業(yè)務(wù)作宣傳，侵犯了甲女的肖像權(quán)。選項B正確。著作權(quán)法第十七條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。本題中，甲女委托乙公司拍攝藝術(shù)照，并未約定著作權(quán)的歸屬，則著作權(quán)屬于受托人乙公司。丁男未經(jīng)乙公司同意，擅自對照片進(jìn)行篡改歪曲作品的行為，侵犯了乙公司的著作權(quán)。選項C正確。民法通則第一百零一條規(guī)定，公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。民通意見第一百四十條規(guī)定，以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱

42、、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽權(quán)的行為。本題中，丁男將甲女頭部移植至他人的半裸照片上，并將拼湊后的照片上傳到丙網(wǎng)站上，公然丑化了甲女的人格，損害了甲女的名譽權(quán)。選項D正確。最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第一條第一款第（二）項規(guī)定，自然人因姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。本題中，甲女的肖像權(quán)及名譽權(quán)受到了侵害，有權(quán)主張精神損害賠償。67.甲系某品牌汽車制造商，發(fā)現(xiàn)已投入流通的某款車型剎車系統(tǒng)存在技術(shù)缺陷，即通過媒體和銷售商發(fā)布召回該款車進(jìn)行技術(shù)處理的通知

43、。乙購買該車，看到通知后立即驅(qū)車前往丙銷售公司，途中因剎車系統(tǒng)失靈撞上大樹，造成傷害。下列哪些說法是正確的？（ ）（2011年卷三多選第67題）A.乙有權(quán)請求甲承擔(dān)賠償責(zé)任B.乙有權(quán)請求丙承擔(dān)賠償責(zé)任C.乙有權(quán)請求懲罰性賠償D.甲的責(zé)任是無過錯責(zé)任【答案】ABD【考點】產(chǎn)品責(zé)任【解析】選項A、B正確。侵權(quán)責(zé)任法第四十三條第一款規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。據(jù)此可知，乙有權(quán)請求生產(chǎn)者甲承擔(dān)賠償責(zé)任，也有權(quán)要求銷售者丙承擔(dān)賠償責(zé)任。選項C錯誤。侵權(quán)責(zé)任法第四十七條規(guī)定，明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的

44、，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。本題中，甲、丙并不存在明知該汽車存在缺陷而故意生產(chǎn)、銷售的情況，而且甲在發(fā)現(xiàn)汽車存在缺陷后及時通過媒體和銷售商發(fā)布召回該款車的通知，說明其在主觀上不存在惡意，乙無權(quán)請求懲罰性賠償。選項D正確。甲的責(zé)任是產(chǎn)品責(zé)任，屬于無過錯責(zé)任，不以有過錯為承擔(dān)責(zé)任的前提條件。（2010年）51.張某到王某家聊天，王某去廁所時張某幫其接聽了劉某打來的電話。劉某欲向王某訂購一批貨物，請張某轉(zhuǎn)告，張某應(yīng)允。隨后張某感到有利可圖，沒有向王某轉(zhuǎn)告訂購之事，而是自己低價購進(jìn)了劉某所需貨物，以王某名義交貨并收取了劉某貨款。關(guān)于張某將貨物出賣給劉某的行為的性質(zhì)，下列哪些說法是正確的？（ ）

45、（2010年卷三多選第51題）A.無權(quán)代理B.無因管理C.不當(dāng)?shù)美鸇.效力待定【答案】AD【考點】代理【解析】合同法第48條第1款規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。本題張某以王某名義交貨并收取貨款，屬于無權(quán)代理，該行為對王某屬于效力待定的合同。52.某公司因合同糾紛的訴訟時效問題咨詢律師。關(guān)于律師的答復(fù)，下列哪些選項是正確的？（ ）（2010年卷三多選第52題）A.當(dāng)事人不得違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益B.當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履

46、行期限屆滿之日起計算C.當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯的，二審期間不能提出該抗辯D.訴訟時效屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)意思表示的，不得再以時效屆滿為由進(jìn)行抗辯【答案】ABD【考點】訴訟時效【解析】選項A正確。最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定第2條規(guī)定，當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認(rèn)可。選項B正確。第5條規(guī)定，當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。選項C錯誤。第4條第1款規(guī)定，當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基

47、于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外。選項D正確。第22條規(guī)定， 訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。53.某房屋登記簿上所有權(quán)人為甲，但乙認(rèn)為該房屋應(yīng)當(dāng)歸己所有，遂申請仲裁。仲裁裁決爭議房屋歸乙所有，但裁決書生效后甲、乙未辦理變更登記手續(xù)。一月后，乙將該房屋抵押給丙銀行，簽訂了書面合同，但未辦理抵押登記。對此，下列哪些說法是正確的？（ ）（2010年卷三多選第53題）A.房屋應(yīng)歸甲所有B.房屋應(yīng)歸乙所有C.抵押合同有效D.抵押權(quán)未成立【答案】BCD【考點】不動產(chǎn)物

48、權(quán)變動【解析】選項A錯誤，選項B正確。物權(quán)法第28條規(guī)定， 因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。因此房屋的所有權(quán)是歸乙所有。選項C正確。無論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權(quán)是否成立不影響抵押合同的效力。本題中，丙銀行的抵押權(quán)因沒有辦理登記而不成立，但是不影響抵押合同的效力。選項D正確。物權(quán)法第31條規(guī)定，依照本法第28條至第30條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。據(jù)此可知，乙將房屋抵押給丙銀行時需要辦理抵押

49、登記，因沒有辦理抵押登記，丙銀行的抵押權(quán)未成立。54.小貝購得一只世界杯指定用球后興奮不已，一腳踢出，恰好落入鄰居老馬家門前的水井中，正在井邊清洗花瓶的老馬受到驚嚇，手中花瓶落地摔碎。老馬從井中撈出足球后，小貝央求老馬歸還，老馬則要求小貝賠償花瓶損失。對此，下列哪些選項是正確的？（ ）（2010年卷三多選第54題）A.小貝對老馬享有物權(quán)請求權(quán)B.老馬對小貝享有物權(quán)請求權(quán)C.老馬對小貝享有債權(quán)請求權(quán)D.如小貝拒絕賠償，老馬可對足球行使留置權(quán)【答案】AC【考點】侵權(quán)物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)、留置權(quán)【解析】選項A正確。小貝的足球在老馬手里，小貝要求其返還原物的請求權(quán)是物權(quán)請求權(quán)。選項B錯誤，選項C正確

50、。小貝將老馬花瓶打碎，老馬要求小貝賠償?shù)恼埱髾?quán)是債權(quán)請求權(quán)，不是物權(quán)請求權(quán)。選項D錯誤。自然人債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系。小貝對老馬享有物權(quán)請求權(quán)，老馬對小貝享有債權(quán)請求權(quán)，兩者不是同一法律關(guān)系，老馬不能對足球進(jìn)行留置。55.關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立，下列哪些表述是正確的？（ ）（2010年卷三多選第55題）A.自土地承包經(jīng)營合同成立時設(shè)立B.自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立C.縣級以上地方政府在土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立時應(yīng)當(dāng)發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證D.縣級以上地方政府應(yīng)當(dāng)對土地承包經(jīng)營權(quán)登記造冊，未經(jīng)登記造冊的，不得對抗善意第三人【答案】BC【考點】本題考核土地承包經(jīng)營權(quán)【解析】物權(quán)法

51、第127條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。56.某農(nóng)村養(yǎng)殖戶為擴(kuò)大規(guī)模向銀行借款，欲以其財產(chǎn)設(shè)立浮動抵押。對此，下列哪些表述是正確的？（ ）（2010年卷三多選第56題）A.該養(yǎng)殖戶可將存欄的養(yǎng)殖物作為抵押財產(chǎn)B.抵押登記機(jī)關(guān)為抵押財產(chǎn)所在地的工商部門C.抵押登記可對抗任何善意第三人D.如借款到期未還，抵押財產(chǎn)自借款到期時確定【答案】AD【考點】浮動抵押【解析】選項A正確。物權(quán)法第181條規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以

52、及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。選項B錯誤。物權(quán)法第189條第1款規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。據(jù)此可知，應(yīng)該是向“抵押人住所地”的工商行政管理部門辦理登記，而不是向“抵押財產(chǎn)所在地”的工商行政管理部門辦理登記。選項C錯誤。物權(quán)法第189條第2款規(guī)定，依照本法第一百八十一第181條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押

53、財產(chǎn)的買受人。據(jù)此可知，抵押登記并非可以對抗任何善意第三人。選項D正確。物權(quán)法第196條第（一）項規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)的，抵押財產(chǎn)確定。57.甲向乙借款300萬元于2008年12月30日到期，丁提供保證擔(dān)保，丁僅對乙承擔(dān)保證責(zé)任。后乙從甲處購買價值50萬元的貨物，雙方約定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙將債權(quán)讓與丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。對此，下列哪些選項是正確的？（ ）（2010年卷三多選第57題）A.2008年10月1日債權(quán)讓與在乙丙之間生效B.2008年10月15日債權(quán)讓與對甲生效C.2008年10月15日甲可向丙主張抵銷50萬元D.2008年10

54、月15日后丁的保證債務(wù)繼續(xù)有效【答案】AB【考點】保證、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵銷【解析】選項A、B正確。合同法第80條第1款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。本題中，債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生在10月1日，此時債權(quán)讓與在乙丙之間生效，對甲生效發(fā)生在2008年10月15日通知后。選項C錯誤。合同法第83條規(guī)定，債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。本題中，甲的債權(quán)晚于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期，因此，此時甲還不能主張抵銷。選項D錯誤。擔(dān)保法解釋28條，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債

55、權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本題中，之前約定丁僅對乙承擔(dān)保證責(zé)任，乙將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙后，債權(quán)人不再是乙，丁不再承擔(dān)保證責(zé)任。58.甲對乙享有2006年8月10日到期的六萬元債權(quán)，到期后乙無力清償。乙對丙享有五萬元債權(quán)，清償期已屆滿七個月，但乙未對丙采取法律措施。乙對丁還享有五萬元人身損害賠償請求權(quán)。后乙去世，無其它遺產(chǎn)，遺囑中將上述十萬元的債權(quán)贈與戊。對此，下列哪些選項是正確的？（ ）（2010年卷三多選第58題）A.甲可向法院請求撤銷乙的遺贈B.在乙去世前，甲可直接

56、向法院請求丙向自己清償C.在乙去世前，甲可直接向法院請求丁向自己清償D.如甲行使代位權(quán)勝訴，行使代位權(quán)的訴訟費用和其他費用都應(yīng)該從乙財產(chǎn)中支付【答案】AB【考點】債的保全【解析】選項A正確。被繼承人的遺囑處分財產(chǎn)導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)得不到清償，債權(quán)人甲可向法院請求撤銷乙的遺贈。選項B正確。合同法第73條第1款規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。本題中，乙怠于行使對丙的到期債權(quán)，損害到了甲的利益，甲可以行使代位權(quán)，直接向法院起訴丙，請求丙向自己清償。選項C錯誤。合同法解釋（一）第11條第（四）

57、項規(guī)定，代位權(quán)的條件之一是要求債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。本題中，乙對丁享有的人身傷害賠償請求權(quán)就是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)，甲對丁不能行使代位權(quán)。選項D錯誤。合同法第73條第2款規(guī)定，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。據(jù)此可知，應(yīng)該是“必要費用”，而不是所有的費用。59.甲公司將一工程發(fā)包給乙建筑公司，經(jīng)甲公司同意，乙公司將部分非主體工程分包給丙建筑公司，丙公司又將其中一部分分包給丁建筑公司。后丁公司因工作失誤致使工程不合格，甲公司欲索賠。對此，下列哪些說法是正確的？（ ）（2010年卷三多選第59題）A.上述工程承包合同均無效B.丙公司在

58、向乙公司賠償損失后，有權(quán)向丁公司追償C.甲公司有權(quán)要求丁公司承擔(dān)民事責(zé)任D.法院可收繳丙公司由于分包已經(jīng)取得的非法所得【答案】BCD【考點】建設(shè)工程合同【解析】選項A錯誤。甲公司與乙公司的承包合同有效，乙公司與丙公司的分包合同也有效，丙公司與丁公司的再分包合同無效。因此，并非上述所有的工程承包合同都無效。選項B正確。丁公司操作失誤造成的損失，存在過錯，丙公司有權(quán)向其追償。選項C正確。丙丁之間的再次分包合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效，丁公司存在過錯導(dǎo)致?lián)p害，甲公司可以要求丁公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。選項D正確。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包

59、、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。60.甲委托乙寄售行以該行名義將甲的一臺儀器以3000元出售，除酬金外雙方對其它事項未作約定。其后，乙將該儀器以3500元賣給了丙，為此乙多支付費用100元。對此，下列哪些選項是正確的？（ ）（2010年卷三多選第60題）A.甲與乙訂立的是居間合同B.高于約定價格賣得的500元屬于甲C.如儀器出現(xiàn)質(zhì)量問題，丙應(yīng)向乙主張違約責(zé)任D.乙無權(quán)要求甲承擔(dān)100元費用【答案】BCD【考點】行紀(jì)合同【解析】選項A錯誤。甲與乙訂立的

60、是行紀(jì)合同，不是居間合同。選項B正確。合同法第418條第2款規(guī)定，行紀(jì)人高于委托人指定的價格賣出或者低于委托人指定的價格買入的，可以按照約定增加報酬。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，該利益屬于委托人。選項C正確。合同法第421條規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。因此，如果儀器出現(xiàn)質(zhì)量問題，丙應(yīng)向行紀(jì)人乙主張違約責(zé)任。選項D正確。合同法第415條規(guī)定，行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費用，由行紀(jì)人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。本題中，甲乙沒有對行紀(jì)費用進(jìn)行約定，則乙多支付的100元費用由行紀(jì)人乙自己承擔(dān)，無權(quán)要求甲承擔(dān)。61.關(guān)于保管合同和