法律認(rèn)識(shí)論視野中的法律淵源概念

1、法律認(rèn)識(shí)論視野中的法律淵源概念馬馳 內(nèi)容提要:現(xiàn)有的法律淵源概念理論不能充分說明有關(guān)此概念的三個(gè)疑難。法律淵源概念應(yīng)當(dāng)從法律認(rèn)識(shí)論來加以界定，法律淵源在性質(zhì)上仍然屬于法律，它是法律認(rèn)識(shí)中的特定階段，與法律規(guī)范相區(qū)別，同時(shí)在法律認(rèn)識(shí)中呈現(xiàn)出層級(jí)化的特征?！胺钦椒蓽Y源”不是法律淵源，法律認(rèn)識(shí)中涉及的其他非操作性理由也不屬于法律淵源。 法律淵源是一個(gè)充滿歧義的概念。按照龐德的總結(jié)，西方學(xué)界對(duì)法律淵源概念較為知名的定義至少有五種:認(rèn)為法律淵源是法律權(quán)威的來源;認(rèn)為法律淵源是司法裁判的原始材料;認(rèn)為法律淵源是法律權(quán)威的文本;認(rèn)為法律淵源是創(chuàng)制法律規(guī)范的機(jī)構(gòu);認(rèn)為法律淵源是發(fā)現(xiàn)法律表達(dá)形式的論著。在國(guó)

2、內(nèi)的法理學(xué)教科書及相關(guān)論著中，學(xué)者們對(duì)法律淵源概念的界定也并不統(tǒng)一，比較知名的觀點(diǎn)有，法律淵源是法律的表現(xiàn)形式;法律淵源是法律的效力來源,法律淵源是法律的棲身之所;法律淵源是法官發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所。 長(zhǎng)久以來，人們對(duì)于法律淵源的這種歧義并無太大不滿。論及法律淵源的學(xué)者常常在羅列出他人的觀點(diǎn)后，匆匆為自己理想的法律淵源概念做出界定。在通常的學(xué)術(shù)研究中，不同學(xué)者對(duì)同一概念有不同的認(rèn)識(shí)并不罕見，只要人們能夠在自己的論述中一以貫之地使用其為此概念指定的含義就可以了。然而對(duì)于法律淵源概念來說，此種“語義多元主義”并不足以阻止本文對(duì)此概念的進(jìn)一步探究。從原則上來說，對(duì)一項(xiàng)在法律語境使用頻率極高的專門術(shù)語開展一

3、種更為理論化的探究，從而盡可能地消除其模糊和歧義，無論如何都是有意義的。聯(lián)系到當(dāng)下國(guó)內(nèi)法學(xué)界的研究，一些學(xué)者近幾年對(duì)某些諸如指導(dǎo)性案例、政策等新型材料的“法源地位”頗有議論，例如時(shí)常主張某類材料屬于我國(guó)的法律淵源或“非正式法律淵源”，而明確法律淵源的概念顯然是展示這類主張確切含義的必要前提。 圍繞著法律淵源概念，有幾個(gè)明顯的疑難問題值得人們認(rèn)真對(duì)待:法律淵源是法律嗎?法律淵源與法律規(guī)范是何種關(guān)系?法律淵源是一個(gè)專屬于司法裁判的術(shù)語嗎?區(qū)別正式法律淵源和所謂“非正式法律淵源”的標(biāo)準(zhǔn)為何?任何一種法律淵源理論如果不能很好地直接回答上述問題，便難以被視為一個(gè)恰當(dāng)?shù)姆蓽Y源概念。在這篇文章中，筆者將以

4、上述疑難問題為契機(jī)，以法律認(rèn)識(shí)論或法律的認(rèn)識(shí)過程為視角，為法律淵源概念歸納和確認(rèn)出一個(gè)實(shí)際上已經(jīng)包含在法律語境中的確切含義。一 有關(guān)法律淵源概念的三個(gè)疑難 學(xué)者們對(duì)于法律淵源概念內(nèi)涵的界定看起來五花八門，但對(duì)此概念大致的外延卻未必有爭(zhēng)議。實(shí)際上，制定法、司法先例、習(xí)慣法、學(xué)說等材料幾乎是所有研究法律淵源的論著都會(huì)涉及到的內(nèi)容。對(duì)此，本文以學(xué)界常見的三種具有代表性的法律淵源概念為素材，指明這些理論中存在的疑難之處:其一，作為法律表現(xiàn)形式的法律淵源。法律淵源與法律的承載形式或外部形態(tài)有關(guān)。如果人們能夠接受，制定法、司法先例、習(xí)慣法、學(xué)說等常常構(gòu)成法律淵源理論的主要內(nèi)容，那么又如何區(qū)分這些不同的法律

5、淵源呢?一個(gè)最明顯的答案莫過于，構(gòu)成這些法律淵源的物理方式是不一樣的。制定法是特定機(jī)關(guān)創(chuàng)制的一般性條文，司法先例是特定條件下司法機(jī)關(guān)的已決判決，習(xí)慣法是頻繁發(fā)生于實(shí)踐中被人們公開認(rèn)可(無論以何種方式)的特定行為模式，學(xué)說是學(xué)者發(fā)表的學(xué)術(shù)意見。由此，即便在表述上略有差異，許多已有的法律淵源概念都認(rèn)定了法律淵源是法律的承載形式。 但是，如果說法律淵源是法律的表現(xiàn)形式，并不清楚的是，我們究竟在何種意義上區(qū)分法律和法律承載形式呢?又為什么要進(jìn)行此種區(qū)分呢?某部制定法的某個(gè)條文寫著:“盜竊者應(yīng)被處以三年有期徒刑?！彼^法律的承載形式指的就是這些寫在白紙上的油墨印記嗎?如果是，區(qū)別法律承載形式的那個(gè)“法律

6、本身”又在哪里呢?“盜竊者應(yīng)被處以三年有期徒刑”這一表述有什么問題嗎?對(duì)此為何要區(qū)分“法律本身”與法律的承載形式呢? 其二，作為司法裁判依據(jù)的法律淵源。法律淵源與法律適用(application)有關(guān)。假設(shè)有法官在審理某個(gè)案件，他按照憲法的規(guī)定，認(rèn)定某部文件S屬于該國(guó)的制定法，并依據(jù)S做出了一個(gè)司法判決J。無論人們對(duì)法律淵源作何理解，S都構(gòu)成了法律淵源，在不添112法律認(rèn)識(shí)論視野中的法律淵源概念加其他條件的情況下，J不是法律淵源。很明顯，S被法官在司法程序中適用了，這是談?wù)摲蓽Y源的重要前提。于是，“被適用”或至少“可能被適用”應(yīng)當(dāng)是法律淵源概念產(chǎn)生和發(fā)揮其功能的語境。法律淵源與法律適用間的關(guān)

7、聯(lián)性被一些學(xué)者作了充分的發(fā)揮。國(guó)內(nèi)學(xué)界目前針對(duì)法律淵源的一個(gè)代表性觀點(diǎn)便是，法律淵源學(xué)說應(yīng)當(dāng)從之前的立法中心主義的視角，轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄖ行闹髁x的視角。這顯然是因?yàn)?，在司法的視角下，法律淵源的確是被適用的。 此種觀點(diǎn)雖然為學(xué)界所廣泛接受，但讓人十分疑惑的是，所謂“被適用”究竟是什么意思呢?如果上述理論只是因?yàn)榉蓽Y源與法律適用間的關(guān)聯(lián)性就強(qiáng)調(diào)所謂法律淵源的司法中心主義視角，那么一旦能夠證明立法或其他法律活動(dòng)也可能存在適用法律的情形，所謂司法中心主義與立法中心主義在法律淵源上的對(duì)立便可能不復(fù)存在。顯然，倘若不能在一個(gè)更加抽象的理論立場(chǎng)上對(duì)法律適用加以界定，單純地強(qiáng)調(diào)法律淵源與法律適用間的關(guān)聯(lián)是不充分的

8、。 其三，作為法律源頭的法律淵源。從字面意義上來講，法律淵源是法律的源頭。在法官適用制定法S做出判決J的例子中，S是法律淵源而J不是，這顯然是因?yàn)镾是J的某種“來源”，稱為法律淵源。一些學(xué)者雖然不會(huì)否認(rèn)S是法律淵源，但看得更遠(yuǎn):S也不是憑空產(chǎn)生的，于是制定S的立法機(jī)關(guān)才是法律淵源，甚至立法機(jī)關(guān)也不能隨意捏造制定法，相關(guān)的歷史傳統(tǒng)或正義觀念才是法律淵源。于是，一些著名的法律淵源概念理論便力圖反映出法律真正的淵源。 然而，無論這些法律淵源理論能夠提供何種淵源，都應(yīng)該回答的問題是，作為法律淵源的制定法S或其他任何淵源具有何種性質(zhì)?特別是，既然要在此區(qū)分法律和法律的源頭，那么后者也是法律嗎?如果是，這

9、種區(qū)分在何種意義上成立?如果不是，那它又是什么呢?在對(duì)法律淵源和非法律淵源間的差異進(jìn)行更精確的理論界定之前，這種從來源角度理解法律淵源的說法自然也是模糊的。 通過對(duì)上述三種代表性觀點(diǎn)的梳理，筆者希望已經(jīng)大致總結(jié)出了法律淵源概念中最為常見同時(shí)也最為人們所認(rèn)可的內(nèi)容。這些內(nèi)容解釋了人們?yōu)楹螌?duì)法律淵源外延認(rèn)識(shí)相對(duì)一致，以至于人們用法律淵源這一術(shù)語進(jìn)行交流時(shí)，通常不會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的誤解。筆者同時(shí)并不認(rèn)為，法律淵源概念中的上述內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被拒絕，以至于另起爐灶為法律淵源指定一個(gè)全新的人工語言式含義。然而問題在于，這些內(nèi)容中畢竟存在著某些明顯的疑難，法律人對(duì)這些疑難缺乏足夠反思，進(jìn)而無法認(rèn)識(shí)到，這些看似熟悉的內(nèi)容

10、實(shí)際上意味著什么，又可能被發(fā)揮到何種地步。二從法律本體論到法律認(rèn)識(shí)論在筆者看來，現(xiàn)有的幾種具有代表性的法律淵源概念之所以會(huì)產(chǎn)生出上述疑難，一個(gè)重要的原因在于它們沒有很好將法律淵源概念在法律本體論與認(rèn)識(shí)論之間加以有效區(qū)分。在概念層面，法律淵源術(shù)語所指代諸如制定法、司法先例、習(xí)慣法、學(xué)說之類的對(duì)象究竟是法律實(shí)踐中某種特殊實(shí)在，還是特定語境中法律人對(duì)某種法律現(xiàn)象的特殊觀察，這一點(diǎn)始終沒有獲得確認(rèn)。本文主張將法律認(rèn)識(shí)論而不是本體論作為法律淵源概念理論的基本立場(chǎng)，一旦將視角轉(zhuǎn)移為法律認(rèn)識(shí)論，上文談到的疑難將獲得有效澄清，法律淵源概念中的某些重要，卻一直為人們所忽視的內(nèi)容將會(huì)被展現(xiàn)出來。 筆者以第三種代表

11、性觀點(diǎn)中的疑難為討論的開端。在法官適用制定法S做出判決J這個(gè)例子中，制定法S被認(rèn)為是法律淵源。然而問題是，從本體論的角度來看，法律淵源S具有何種屬性?它只是“法律的淵源”而非“法律本身”嗎?這里，我們將主張法律淵源是法律的觀點(diǎn)稱為法律淵源的一元論，而將認(rèn)為法律淵源不是法律的觀點(diǎn)稱為法律淵源的二元論。就此，凱爾森的法律體系理論和格雷的法律淵源理論為我們提供了一元論與二元論的典型范例。 (一)一元論 就法律淵源概念外延中常見的制定法、司法先例等典型范例而論，認(rèn)定它們不是法律而只是法律的淵源聽上去與法律人的直覺并不相符。凱爾森的法律體系理將支持這種直覺。按照此種理論，法律是由多個(gè)層次的規(guī)范組成的一元

12、統(tǒng)一體。一般來說，處在最高等級(jí)的實(shí)在法規(guī)范是憲法C，根據(jù)憲法規(guī)定的內(nèi)容或程序，立法機(jī)關(guān)制定出了某部符合憲法的制定法S，接下來，司法機(jī)關(guān)又可依據(jù)制定法S創(chuàng)制出判決J。這里，CSJ都是這個(gè)國(guó)家法律體系的組成部分，因而都是法律，它們之間的差別僅僅在于，它們處于不同的效力位階。因此，被視為法律淵源的某個(gè)S，其實(shí)只是處于法律體系特定層次的規(guī)范罷了。但凱爾森接下來的表述，卻足以讓法律淵源術(shù)語的使用者們失望:假如法官所依據(jù)的制定法S與其判決J都是法律，為何要將前者說成是法律淵源而不是法律本身呢?正是基于這一考慮，凱爾森不無輕蔑地寫道:“法律淵源并不像這一詞語可能示意的那樣，是一個(gè)不同于并且獨(dú)立于法律之外的本

13、體，法律淵源始終是法律本身，它們間是高級(jí)法律規(guī)范和低級(jí)法律規(guī)范的關(guān)系法律淵源這一用語的模糊不明使得這一用語近乎毫無用處。人們應(yīng)當(dāng)采用一個(gè)明確地且直接說明其想法的用語，以替代這一令人誤解的比喻。 凱爾森一元論的意思非常清楚，既然法律淵源并不是不同于法律本身的特殊存在，那么就無需將之稱為法律的淵源了，法律淵源的說法顯然具有誤導(dǎo)性。由此，倘若我們還要繼續(xù)使用法律淵源這個(gè)術(shù)語，似乎必須要證明，制定法、司法先例等法律淵源屬于法律的直覺認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，法律淵源與法律之間存在本質(zhì)的差別。 (二)二元論及其缺陷 格雷的法律淵源理論是二元論的典型代表。按照法律與法律淵源的二元?jiǎng)澐郑墒侨魏稳祟悎F(tuán)體中為確定法律權(quán)

14、利與法律義務(wù)而發(fā)布的一般性規(guī)則，即裁決權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。這一定義看上去并不構(gòu)成二元論，因?yàn)橹贫ǚ?、司法先例等法律淵源好像就是確定了法律權(quán)利與法律義務(wù)。但格雷卻主張(14)“不判決，無法律”( no law previous to decision)，制定法、司法先例等材料需要經(jīng)過法官的解釋才能確定含義，因此決定法律內(nèi)容的不是事先寫下制定法或司法先例的人，而是作為司法裁判者的法官?！盁o論是誰，只要他擁有解釋成文法或口頭法的絕對(duì)權(quán)威，就所有的意圖和目標(biāo)而言，這個(gè)人而不是寫下或說出法律的人才是真正的造法者(law-giver) o (is相應(yīng)地，按照格雷對(duì)法律的這種理解，由于制定法、司法先例不可能提前

15、確定法律權(quán)利義務(wù)，因此它們只是構(gòu)成法律的原始材料，即法律淵源。由此，法律淵源與法律就被嚴(yán)格地區(qū)分開來了。 比較格雷和凱爾森這對(duì)有關(guān)法律淵源的觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)一個(gè)并不復(fù)雜的二律背反:如果法律淵源也屬于法律，那它就不是法律的“淵源”而是法律本身;反過來，如果法律淵源不是法律，那么自然需要一套嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分這里的法律與法律淵源。單就從本體論的角度區(qū)分法律和法律淵源而論，格雷的理論無疑為法律淵源的獨(dú)立存在找到了一個(gè)非常堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。如果上述對(duì)立一定是非此即彼的，那么這似乎意味著，除非像凱爾森那樣放棄法律淵源這一術(shù)語，否則人們?cè)谑褂眠@一術(shù)語時(shí)，實(shí)際上都會(huì)或不得不贊同格雷有關(guān)法律淵源與法律的二元論。 盡管二元

16、論為法律淵源的概念提供了足夠的支持，但在筆者看來，二元論中存在著某些明顯的缺陷，以至于不能將其視為法律淵源理論的基礎(chǔ)。這些缺陷包括: 第一，一個(gè)在本文范圍內(nèi)算不上太重要的缺陷是，二元論所依據(jù)的法律概念極富爭(zhēng)議性。格雷提供的法律概念是法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)法律的理解，這種極端法律概念不承認(rèn)法律能夠獨(dú)立于法院裁判之外，甚至認(rèn)為法院說法律是什么，法律就是什么，法院之外包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的其他主體完全不能決定法律的內(nèi)容。當(dāng)然，本文不可能在此長(zhǎng)篇大論，以圖徹底顛覆格雷的法律概念理論。但無論如何，這一概念明顯與法律人的直覺相違背，恐怕難以獲得法律淵源這一術(shù)語使用者的普遍認(rèn)可。 第二，即便拋開法律概念不談，格雷的理論

17、看似支持法律淵源概念，但這一理論不能很好地說明法律淵源與“法律本身”之間的關(guān)系，從而難以具有說服力。格雷的二元論之所以能夠支持法律淵源概念，很大程度上是因?yàn)檫@種理論能在理論上區(qū)分法律淵源和“法律本身”，這種區(qū)分為法律淵源概念提供了足夠的空間。但問題在于，即使法律淵源不等于法律本身，但它一定與法律有關(guān)系，否則就難以解釋他的名著法律的性質(zhì)與淵源為何要用大量的篇幅去討論與法律無關(guān)的東西。然而，格雷本人除了反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律淵源不是法律之外，并沒有從正面說明兩者之間的關(guān)聯(lián)。 第三，從格雷之外其他法律現(xiàn)實(shí)主義者的主張來看，格雷或許可以認(rèn)為，法律淵源與法律間的聯(lián)系在于，法律淵源能夠作為原因，在心理學(xué)或社會(huì)學(xué)的意

18、義上影響法官最后的司法判決，而司法判決顯然明確記載了法律權(quán)利義務(wù)。但是，這樣的看法即便是正確的，也依然無法說明法律淵源的特殊性。法律現(xiàn)實(shí)主義者反復(fù)強(qiáng)調(diào)，法律推理不是從法律淵源中采取純粹演繹式的機(jī)械推理方法而獲得判決的過程，法律淵源的內(nèi)容的確能夠影響到判決，而在更多的時(shí)候，法官的裁判還要受到大量事實(shí)因素的影響，此類事實(shí)因素的內(nèi)容極為廣泛，它可能是某種政治意識(shí)形態(tài)，是法官的某種制度角色設(shè)定，也有可能是法官人格意義上的性格或品行，甚至是其個(gè)人生活中的與司法毫無關(guān)聯(lián)的細(xì)節(jié)。這樣的主張?jiān)诜涩F(xiàn)實(shí)主義內(nèi)部理論體系中并無問題，卻無法與格雷的法律淵源概念相協(xié)調(diào)。理由非常明顯:即便法律淵源和其他事實(shí)因素(例如法

19、官的性格)都影響了司法判決，但為何只有制定法、司法先例、習(xí)慣法被稱為法律淵源，而法官的性格無論如何都不會(huì)被稱為法律淵源?格雷或許會(huì)回答說，事實(shí)因素并不在法律淵源的范圍之內(nèi)，只有規(guī)則才可能構(gòu)成法律淵源。但這依然無濟(jì)于事，盡管格雷甚至將能夠影響判決的道德原則都列為法律淵源，但假設(shè)某個(gè)數(shù)學(xué)運(yùn)算規(guī)則也直接影響法官對(duì)損害賠償結(jié)果的計(jì)算，格雷難道會(huì)承認(rèn)這個(gè)數(shù)學(xué)規(guī)則也是法律淵源嗎?為什么制定法、司法先例、習(xí)慣法等材料被格雷視為當(dāng)然的法律淵源，而除此之外的事實(shí)因素、數(shù)學(xué)規(guī)則、歷法等材料無論對(duì)判決有多大影響，都不能被視為法律淵源?在簡(jiǎn)單拒絕認(rèn)為法律淵源是法律之后，格雷的理論實(shí)際上難以回答上述在筆者看來對(duì)于界定法

20、律淵源概念來說極為重要的問題。 (三)法律淵源的認(rèn)識(shí)論間隙 由此可見，格雷的法律淵源二元論雖然看似為法律淵源的概念奠定了基礎(chǔ)，但在僅僅指出法律淵源不是法律的情況下，難以充分說明法律淵源的性質(zhì)。這意味著，凱爾森有關(guān)法律淵源是法律的一元論見解其實(shí)是正確的。但問題依然在于，如何理解伴隨著一元論的那個(gè)似乎足以消解法律淵源概念的質(zhì)疑如果法律淵源是法律，那么為何還要將之稱為法律的淵源呢?筆者認(rèn)為，只有將視野從法律本體論切換為法律認(rèn)識(shí)論，一元論與二元論的上述張力才可能被消解。 應(yīng)當(dāng)說，格雷的二元論包含著某些有利于我們真正理解法律淵源概念的正確因素。格雷正確地看到，在司法裁判中，由于法官自由裁量權(quán)的行使，待解

21、釋的法律材料與經(jīng)法官解釋的法律材料之間存在差異。在法官適用制定法S做出判決J的過程中，法官實(shí)際上是依靠對(duì)S的解釋S做出了判決，S與S之間存在差異或間隙。也正因?yàn)檫@個(gè)間隙的存在，才有可能區(qū)分法律淵源S和格雷眼中真正的法律S。然而問題在于，S與S的差距雖然是法律淵源概念的前提，但是否有必要認(rèn)為S與S是性質(zhì)上完全不同的兩種東西?格雷的錯(cuò)誤就在于，一旦他認(rèn)為S與S在本體論上完全不同，就無法解釋兩者間的關(guān)聯(lián)了。 實(shí)際上，格雷的理論可以被修正為，依然認(rèn)定S與S之間存在間隙，這是法律淵源概念的前提，但認(rèn)定這一間隙是認(rèn)識(shí)論意義上的而不是本體論意義上的。具體來說，在法官適用制定法S獲得判決J的過程中，包含了一個(gè)

22、法律認(rèn)識(shí)的過程。法官的確不能馬上從S中獲得判決J，他必須對(duì)S展開解釋活動(dòng)，S是對(duì)S的解釋方案。從認(rèn)識(shí)論的角度來看，S只是S認(rèn)識(shí)過程的結(jié)果而已。在這個(gè)過程中，S和S均屬于法律，只是兩者一個(gè)是法律認(rèn)識(shí)的對(duì)象，另一個(gè)是法律認(rèn)識(shí)的結(jié)果罷了。 同時(shí)，凱爾森的擔(dān)憂也不難化解。法律淵源在本體論的意義上的的確確是法律，但其116法律認(rèn)識(shí)論視野中的法律淵源概念在本體論上的非獨(dú)立性并不足以取消這一術(shù)語的特殊地位和價(jià)值(盡管“淵源”的說法在詞義上確實(shí)具有誤導(dǎo)性)。在漢語中，人們習(xí)慣將烏賊制成的食物成品稱為魷魚，烏賊與魷魚在性質(zhì)上屬于同一種物種，但這一事實(shí)不能證明，烏賊一詞應(yīng)當(dāng)被取消;拋開人們的語言習(xí)慣不談，烏賊一詞

23、至少可以清楚地表明，它未必會(huì)成為食物。面對(duì)法律這一較為復(fù)雜的現(xiàn)象，使用專門的詞匯區(qū)分法律認(rèn)識(shí)的對(duì)象和結(jié)果，算不上是贅語。三法律規(guī)范、法律淵源及其認(rèn)識(shí)論層級(jí)上文力圖證明，如果不能將視野從法律本體論切換到法律認(rèn)識(shí)論，法律淵源概念無法自圓其說，逞論其確切含義，因此必須將法律認(rèn)識(shí)論視為法律淵源概念的基礎(chǔ)。接下來的問題自然是，所謂法律淵源如果只是對(duì)法律特定視角的觀察而非區(qū)別于法律本身的特殊存在，那么如此構(gòu)造的法律淵源概念實(shí)際上意味著什么呢?筆者將以法律認(rèn)識(shí)論的視野來檢討法律淵源概念的另外兩個(gè)疑難，從而呈現(xiàn)出法律淵源概念的應(yīng)有之義。 (一)法律規(guī)范與法律淵源現(xiàn)有法律淵源概念的另一個(gè)疑難是，它并沒有說明，法

24、律淵源在何種意義上構(gòu)成了法律的承載形式，人們?cè)诤畏N意義上區(qū)分法律本身和法律的承載形式。如果從本體論的意義上區(qū)分法律本身和法律的承載形式，則可能將法律淵源視為法律現(xiàn)象所表現(xiàn)出來的外部特征，而將法律本身視為某種被這些外部特征所掩蓋的某種本質(zhì)，由此構(gòu)成的法的現(xiàn)象一法的本質(zhì)的老套形而上學(xué)對(duì)于法學(xué)研究和法律實(shí)踐均無太大意義。實(shí)際上，在法律認(rèn)識(shí)論視野中，作為法律的承載形式，法律淵源應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)范(legal norm)加以區(qū)分。簡(jiǎn)言之，法律淵源是承載法律的物理形式;法律規(guī)范即上文語境中的“法律本身”，是法律淵源物理表現(xiàn)形式的意義(meaning) 承載法律最為典型的物理形式是語句(sentence)，作為

25、法律淵源的制定法和司法先例便是此種典型形式的例證。人們主張某制定法是法律淵源，實(shí)際上是在主張?jiān)撝贫ǚㄖ袑懨鞯摹氨I竊者應(yīng)被處以三年有期徒刑”這一語句是法律的承載形式。當(dāng)法律淵源是司法先例時(shí)，就是那些記載先例內(nèi)容的語句構(gòu)成了法律的承載形式。與此相對(duì)應(yīng)的是，法律淵源這一語言表現(xiàn)形式所表達(dá)的意義則可被稱為法律規(guī)范。在現(xiàn)代語言哲學(xué)中，區(qū)分一個(gè)語句和一個(gè)語句所表達(dá)的意義是很多研究開展的必要條件。在描述語句中，語句和命題被區(qū)分開來，前者是單純的語言符號(hào)，后者是這些符號(hào)的意思。法律語言雖然多為規(guī)范語句，但上述區(qū)分依然成立，由規(guī)范語句本身構(gòu)成的語言形式被稱為法律淵源，它們的意思屬于規(guī)范命題，即法律規(guī)范。 這種區(qū)

26、分并非沒有疑問?！氨I竊者應(yīng)被處以三年有期徒刑”，這句話的意義難道不就是盜竊者應(yīng)被處以三年有期徒刑嗎?為何還要將前者稱為法律淵源，將后者稱為法律規(guī)范呢?這里首先涉及到如何理解法律淵源的適用者或法官在適用法律淵源時(shí)所可能采取的解釋方法問題。按照文義解釋或普通法中明確含義(plain meaning)的方法，法律淵源的含義就是其字面的意思;而且至少在簡(jiǎn)單案件中，法律淵源的意義通常是十分清楚的，所謂法律規(guī)范就是法律淵源字面的意思。由此，區(qū)分法律淵源和法律規(guī)范便既無必要也無可能。 對(duì)于這一質(zhì)疑，一個(gè)比較直接同時(shí)也被現(xiàn)代法學(xué)方法論研究所證明的回應(yīng)是，盡管文義解釋或明確含義在法律解釋中通常具有優(yōu)先性，但這類

27、解釋方案并非唯一可能的方法。現(xiàn)代法學(xué)方法論的研究恰恰是要主張，對(duì)制定法或司法先例的解釋可以也應(yīng)當(dāng)獲取其字面含義之外的“弦外之音”。 在筆者看來，從解釋方法多樣性的角度來理解法律淵源與法律規(guī)范間的差異固然不錯(cuò)，但這是以提倡某種具有價(jià)值導(dǎo)向的解釋方法理論為前提的，容易引發(fā)某些實(shí)質(zhì)性的價(jià)值分歧，例如它必須很好地論證文義解釋或明確含義的方法在處理個(gè)案時(shí)的確是“不好”的。作為一篇以概念分析為主要方法的論文，本文顯然無法過分倚重此種實(shí)質(zhì)性的價(jià)值導(dǎo)向。因此在這種實(shí)質(zhì)立場(chǎng)之外，必須尋找更為理論和形式化的方法來證明法律規(guī)范與法律淵源的必然差異。而倘若下文對(duì)“承載法律的物理形式”的理解可以成立，則能夠讓法律淵源概

28、念得以生存的“法律認(rèn)識(shí)論空間”將會(huì)在理論上變得更加穩(wěn)定。 并不能認(rèn)為，語句是承載法律唯一的物理形式。在習(xí)慣法構(gòu)成法律淵源的情況下，承載法律的物理形式是一套社會(huì)實(shí)踐，由于這套社會(huì)實(shí)踐在特定的時(shí)空中頻繁發(fā)生，人們因此斷定其為某種“習(xí)慣法”。顯然，這樣的習(xí)慣法并不是語句。甚至在邏輯上，我們可以想象某一幅繪畫構(gòu)成了某個(gè)法域的法律淵源，繪畫的意義構(gòu)成了與法律淵源對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范。無論是有關(guān)習(xí)慣法的社會(huì)實(shí)踐到習(xí)慣法的意義，還是由油彩構(gòu)成的繪畫本身到繪畫的意義，這類過程無論如何都無法被文義解釋或明確含義的方法所消解，它是一個(gè)必然存在的認(rèn)識(shí)過程。之所以如此，關(guān)鍵之處在于，承載法律規(guī)范的法律淵源在物理層面上并無什

29、么“意義”，它們只是一些由油墨構(gòu)成的符號(hào)(語句)、頻繁發(fā)生的人類行為，乃至油彩。只有將其視為某種語言，才可能言說意義，才可能區(qū)分物理形式和意義。從語言的物理形式到語言的意義，這一過程一定需要某種“解釋”或“翻譯”。正是在這個(gè)意義上，文義解釋或明確含義的方法只是碰巧看到了語言物理形式和其意義的相似，卻無法取消兩者的根本差異。如此看來，在法學(xué)方法論意義上無論主張法律解釋應(yīng)當(dāng)采取哪種方法，在理論上均不會(huì)影響到法律淵源的認(rèn)識(shí)論間隙。 (二)法律適用語境中的法律淵源及其認(rèn)識(shí)論層次 法律認(rèn)識(shí)論視野中的法律淵源概念還將有助于人們將法律淵源概念更準(zhǔn)確地定位于“法律適用”而不是司法的語境。國(guó)內(nèi)外具有代表性的法律

30、淵源概念理論均認(rèn)為，法律淵源概念與司法活動(dòng)有關(guān)，上文在認(rèn)識(shí)論的意義上區(qū)分法律淵源和法律規(guī)范時(shí)，也將司法過程中法官對(duì)法律淵源的適用作為這種認(rèn)識(shí)的典范。無疑，在法律實(shí)踐中，法律的適用幾乎總是和司法活動(dòng)密切關(guān)聯(lián)，由此強(qiáng)調(diào)法律淵源與司法間的聯(lián)系當(dāng)然是正確的。但是，必須澄清的是，強(qiáng)調(diào)法律淵源與司法活動(dòng)間的聯(lián)系，重點(diǎn)在于司法活動(dòng)是典型法律適用活動(dòng)而不在于司法活動(dòng)的其他特征。這里，法律的適用(application)必須與法律的遵守(obey)區(qū)分開來。具體來說，法律的遵守通常是對(duì)法律義務(wù)的遵從，不涉及權(quán)力或授權(quán)規(guī)范(normsconferring powers)，以公民服從法律義務(wù)最為典型;而法律的適用則

31、是對(duì)依據(jù)權(quán)力對(duì)特定法律材料開展的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，這種認(rèn)識(shí)活動(dòng)的結(jié)果便是具備法律效力的法律規(guī)范，以國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)公權(quán)力實(shí)施法律為典型。沒有任何理論和實(shí)踐支持在法律的遵守活動(dòng)中使用法律淵源這一術(shù)語，司機(jī)駕駛機(jī)動(dòng)車遵守了限速的交通法規(guī)，這種活動(dòng)無需以權(quán)力為前提，也不會(huì)產(chǎn)生其他法律規(guī)范，沒有必要將這里的交通法規(guī)稱之為“法律淵源”。假設(shè)交警準(zhǔn)備對(duì)違反交通法規(guī)的司機(jī)實(shí)施行政處罰，交警便是在適用而不是遵守交通法規(guī)，此時(shí)也就有理由將同一交通法規(guī)稱之為“法律淵源”了。由此可見，本文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的所謂法律認(rèn)識(shí)其實(shí)就是這里的法律適用，也只有在法律適用的語境中，法律淵源的說法才是恰當(dāng)和必要的。 如果我們承認(rèn)在法律認(rèn)識(shí)或法律適用的

32、過程中，法律淵源是這種認(rèn)識(shí)的對(duì)象，法律規(guī)范則是認(rèn)識(shí)結(jié)果，那么借助某種法律體系的理論，法律淵源概念將擴(kuò)展至所有以法律為對(duì)象的認(rèn)知活動(dòng)中，從而形成具有層級(jí)特征的法律淵源概念。 前文已經(jīng)提到，按照凱爾森的法律體系理論，所謂的法律淵源只是法律體系的一個(gè)層級(jí)，因此在本體論上算不上區(qū)別于法律的獨(dú)立存在。但這種理論卻可以從認(rèn)識(shí)論的角度使得法律淵源層級(jí)化。具體來說，在一個(gè)成文法國(guó)家，立法機(jī)關(guān)按照憲法C的要求，創(chuàng)制了制定法S，從認(rèn)識(shí)論的角度來說，立法機(jī)關(guān)必須對(duì)C進(jìn)行解釋(即適用)，才可能獲得其含義C,C與C是法律淵源和法律規(guī)范的關(guān)系，而S則是C具體化;進(jìn)而，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)S進(jìn)行解釋獲得某個(gè)特定的行政處理;而更為

33、典型的是，司法機(jī)關(guān)可以按照S的要求獲得司法裁判J，這也是一個(gè)法律認(rèn)識(shí)或適用的過程:法官對(duì)S進(jìn)行解釋獲得其含義S，此時(shí)S是法律淵源而S是法律規(guī)范，J是S的具體化。在判例法國(guó)家，這個(gè)鏈條還可能在某些情況下被拉伸:假設(shè)創(chuàng)制J的法院是有權(quán)發(fā)布司法先例的上訴法院，則J可能被視為法律淵源，于是在另一起案件中，司法機(jī)關(guān)又對(duì)J進(jìn)行解釋，獲知其含義J，則J是法律淵源，J是法律規(guī)范，并最終依據(jù)J獲得判決J2. 不僅如此，在C-C-S-S-J-J-J2這個(gè)典型的法律認(rèn)識(shí)鏈條中，法律淵源不但呈現(xiàn)出明顯的層級(jí)性，還將導(dǎo)致S和J作為法律淵源的相對(duì)性。在C-C-S這個(gè)認(rèn)識(shí)過程中，C才是法律淵源,S只是這種認(rèn)識(shí)的最終結(jié)果;而

34、在S-S-J的認(rèn)識(shí)過程中，S轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓽Y源，J是認(rèn)識(shí)的最終結(jié)果，而它又在J-J-J2中充當(dāng)了法律淵源。這樣看來，不區(qū)分語境地主張?jiān)谀硞€(gè)法域中某個(gè)制定法S是法律淵源的說法實(shí)際上是不準(zhǔn)確的?；蛘咭部梢哉f，法律淵源的說法已經(jīng)暗含了某個(gè)法律認(rèn)識(shí)的過程，無非是這一過程常常被人們典型化為法官在個(gè)案中進(jìn)行司法裁判的過程，其語境被隱藏起來了。 依據(jù)上述分析可以發(fā)現(xiàn)，只要是在發(fā)生法律認(rèn)識(shí)或適用的場(chǎng)合，就有可能區(qū)分認(rèn)識(shí)的對(duì)象和認(rèn)識(shí)的結(jié)果，從而區(qū)分法律淵源和法律規(guī)范。無論是立法機(jī)關(guān)適用上位法得出下位法的立法活動(dòng)、行政機(jī)關(guān)依據(jù)制定法獲得行政處理的行政活動(dòng)，還是司法機(jī)關(guān)適用立法或先例得出判決的司法活動(dòng)，這種法律認(rèn)識(shí)或法

35、律適用的活動(dòng)都是存在的。正是在這個(gè)意義上，法律淵源是與法律適用相聯(lián)系的，并非司法活動(dòng)所專屬。前文提到的法律淵源理論中所謂的立法中心主義與司法中心主義的區(qū)分，沒有把握住這一實(shí)質(zhì)。四非正式法律淵源 討論至此，本文的基本觀點(diǎn)已經(jīng)非常明確了:法律淵源在性質(zhì)上屬于法律而非法律之外的特殊存在，以此為基點(diǎn)，法律淵源概念將在法律淵源一法律規(guī)范這一法律認(rèn)識(shí)論框架中逐漸顯現(xiàn)。但是，這一觀點(diǎn)仍然可能遭受如下質(zhì)疑:前文的討論只是使用了制定法、司法先例等典型的法律淵源作為研究的素材，在某種意義上，證明“制定法在性質(zhì)上屬于法律”這一法律領(lǐng)域顯而易見的常識(shí)似乎并不怎么高明;在法律語境中，人們有時(shí)將某些不怎么典型的材料也視為

36、法律淵源，即所謂“非正式法律淵源( informal legal source) ，例如說正義標(biāo)準(zhǔn)、衡平法、公共政策、道德信念、習(xí)慣法均屬于非正式法律淵源。問題在于，非正式法律淵源是否真的在性質(zhì)上也屬于法律?如果不是，法律淵源在性質(zhì)上屬于法律的立場(chǎng)是否會(huì)因此動(dòng)搖?又如何在認(rèn)識(shí)論上對(duì)其進(jìn)行理解呢?面對(duì)這一質(zhì)疑，如果無法對(duì)法律語境中的“非正式法律淵源”的性質(zhì)加以甄別，法律淵源與非法律淵源間的界限便是模糊的，探究法律淵源概念的任務(wù)就不能說已經(jīng)完成。因此，專門地討論非正式法律淵源顯得十分必要。 (一)非正式法律淵源與“明確表達(dá)” “非正式法律淵源”是一個(gè)已為國(guó)內(nèi)學(xué)界所廣泛接受，(22卻很少為國(guó)外學(xué)者提

37、及的說法。然而，這種說法到底意味著什么呢?正式法律淵源與非正式法律淵源的區(qū)分最早來源于博登海默(Bodenheimer )，按照博登海默的看法，(23所謂正式淵源是那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件、可以從明確文本形式中得到的淵源，包括憲法、行政命令、自治或半自治組織的規(guī)章、條約協(xié)議、司法先例等，而非正式淵源是那些尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性至少是明文闡述和體現(xiàn)的材料，如正義標(biāo)準(zhǔn)、衡平法、公共政策、道德信念、習(xí)慣法等。應(yīng)當(dāng)說，博登海默區(qū)分正式法律淵源和非正式法律淵源的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，所謂被“權(quán)威性法律文件的明確表達(dá)”是一個(gè)很模糊的說法，對(duì)此至少可以解讀出兩個(gè)區(qū)分正式法律淵源和非正式法律淵源的獨(dú)立標(biāo)

38、準(zhǔn)。其一，是否具有明確的表達(dá);其二，是否具有法律權(quán)威。 如果我們將注意力放在“明確表達(dá)”這個(gè)說法上，可以認(rèn)為，博登海默似乎是以法律淵源的物理形式去區(qū)分正式法律淵源與非正式法律淵源的。只有那些具有明確語言表達(dá)形式的材料才可能作為正式法律淵源，而正義標(biāo)準(zhǔn)，衡平法、公共政策、道德信念、習(xí)慣法之所以是非正式的，只是因?yàn)樗鼈儾⒎敲鞔_的語句。這一觀點(diǎn)，可以在博登海默如下區(qū)分中獲得印證:自治或半自治組織的規(guī)章這類很難在世界主要法域均不具有法律權(quán)威的材料，也被博登海默視為正式法律淵源的當(dāng)然組成部分，其原因只能在于，這些材料的確具備確定的語言表達(dá)形式。 倘若我們真的打算使用上述標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分正式法律淵源和非正式法律

39、淵源(這在筆者看來更接近博登海默本人的意思)，則非正式法律淵源是一個(gè)有價(jià)值的術(shù)語。原因在于，它直接標(biāo)明了法律淵源的物理形式是語句之外的其他事物。按照上文對(duì)法律淵源的理解，語句之外的事物只要其具有語言意涵，同樣可能被視為法律淵源，與作為其意義的法律規(guī)范對(duì)應(yīng)。非正式法律淵源如果指代不具語句形式的法律淵源，顯然可以直接提醒法律的認(rèn)知者，對(duì)待特殊的法律淵源或許應(yīng)采取特殊的方法。例如，現(xiàn)代法學(xué)方法論研究中的那些針對(duì)語言文本的解釋方法便無法完全適用至對(duì)習(xí)慣法的解釋。 當(dāng)然，如果非正式法律淵源是指法律淵源外延中那些不具有明確表達(dá)形式的材料，那它的意義只在于法律認(rèn)識(shí)活動(dòng)本身，幾乎不會(huì)對(duì)本文法律淵源屬于法律這一

40、基本立場(chǎng)造成影響。非正式法律淵源這一概念對(duì)于本文來說的威脅在于，它可以指那些不具備法律權(quán)威的法律淵源嗎? (二)非正式法律淵源與法律權(quán)威 在國(guó)內(nèi)一些學(xué)者看來，區(qū)分正式法律淵源和非正式法律淵源的標(biāo)準(zhǔn)并非其物理形式。有學(xué)者主張，同一種材料是否屬于非正式法律淵源受制于不同的法域，例如司法先例在英美法屬正式法律淵源，但在大陸國(guó)家屬于非正式法律淵源，而習(xí)慣法在國(guó)際公法領(lǐng)域常被視為正式法源，在其他領(lǐng)域則屬于非正式法律淵源。還有學(xué)者在面對(duì)某些新型材料(例如政策)并主張其應(yīng)當(dāng)被視為法律淵源時(shí)，常稱這些材料為非正式法律淵源。無論是司法先例還是政策，它們均以語句為表現(xiàn)形式，與制定法這樣典型的正式法律淵源在物理構(gòu)成

41、的意義上并無根本差異，卻可能屬于非正式法律淵源，這顯然表明，這些學(xué)者并不是以物理形式來區(qū)別正式法律淵源和非正式法律淵源的。然而很遺憾，這些學(xué)者并沒有給出他們非正式法律淵源的明確標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來，一個(gè)極有可能被他們所接受，同時(shí)也被博登海默所暗示的標(biāo)準(zhǔn)是，正式法律淵源具有法律權(quán)威，非正式法律淵源不具有法律權(quán)威。由此，司法先例在典型的大陸法系國(guó)家中確實(shí)并非法律權(quán)威，因而屬于非正式法律淵源，在英美法國(guó)家則正好相反;政策在我國(guó)確實(shí)不屬于法律權(quán)威，因此只能構(gòu)成非正式法律淵源。 這里，法律權(quán)威是一個(gè)值得仔細(xì)檢討的用語。在現(xiàn)代法律理論的研究中，拉茲的看法最具代表性。按照拉茲的看法，(26法律或法律規(guī)范具有權(quán)威

42、性，當(dāng)法律在充當(dāng)實(shí)踐推理的理由時(shí)，它無需通過分量衡量，而直接可以作為二階理由排除與之沖突的一階理由而被適用;相應(yīng)地，某規(guī)范作為法律規(guī)范的效力依據(jù)也不在于其內(nèi)容相較于其他規(guī)范的優(yōu)先性，而在于其獲得了某種制度化的支持，來源符合于某種形式化的標(biāo)準(zhǔn)，這便是著名的“來源論”。如果我們采取拉茲對(duì)法律權(quán)威的定義，那么正式法律淵源和非正式法律淵源的差別便在于，前者屬于法律，它在相關(guān)實(shí)踐推理中具有權(quán)威性，當(dāng)它被適用時(shí)，無需在內(nèi)容上更具優(yōu)勢(shì)便可以作為推理的前提;后者并非法律，同時(shí)也不具有權(quán)威性，適用者(如法官)只能將之與其他理由加以比較，并在確認(rèn)其內(nèi)容上的優(yōu)點(diǎn)后才能加以適用。 倘若上述歸納正確，那么持此非正式法律

43、淵源概念的學(xué)者實(shí)際上提出了這樣一個(gè)對(duì)本文來說具有挑戰(zhàn)性的看法:在法律認(rèn)識(shí)的過程中，特別是在司法活動(dòng)中，法官常常并且應(yīng)當(dāng)適用不具法律權(quán)威的其他材料做出判決，盡管這些材料在性質(zhì)上不屬于法律，卻與制定法這樣典型的法律淵源在認(rèn)識(shí)論上并無二致，因此稱之為非正式法律淵源。換句話說，一項(xiàng)本身不屬于法律，也不具有權(quán)威的材料如果在S-S-J中充當(dāng)了S，它不能被稱為法律淵源嗎?甚至連格雷的法律淵源理論都支持這種觀點(diǎn)，他的理論中充斥著對(duì)諸如學(xué)說、道德原則等這些明顯并不屬于現(xiàn)代國(guó)家法律，也不具權(quán)威性的“法律淵源”的探討。對(duì)此，本文的看法是，將此種所謂非正式法律淵源也當(dāng)作法律淵源將導(dǎo)致法律淵源概念的泛化，其結(jié)果是，法律

44、淵源概念在實(shí)踐和理論上的價(jià)值將消失殆盡，因此必須加以拒絕。 無疑，法律淵源是法律認(rèn)識(shí)的對(duì)象或起點(diǎn)，特別是在司法裁判中，法律淵源構(gòu)成了司法推理的理由或前提。在通常情況下，正式法律淵源的范圍是司法推理的出發(fā)點(diǎn)或大致范圍，是法官尋找判決依據(jù)的場(chǎng)所。(28但這不等于說，法官只能在法律的范圍內(nèi)尋找判決依據(jù)，在一些比較特殊的情況下，為追求個(gè)案正義起見，判決依據(jù)可以是法律之外的材料，諸如學(xué)說、習(xí)慣、道德原則等。法官在何種情況下可以以法律之外的材料展開推理?這種推理的正當(dāng)性應(yīng)如何證立?此類問題或許應(yīng)交由追求正確裁判結(jié)果的法學(xué)方法論研究者來爭(zhēng)辯，而非本文要處理的問題。但從法律淵源的概念角度來說，人們幾乎無法在理

45、論上說明，這些法律之外可能被當(dāng)作判決依據(jù)的范圍有多大。在司法實(shí)踐和相關(guān)歷史中，格雷談及的正義標(biāo)準(zhǔn)，衡平法、公共政策、道德信念、習(xí)慣法、專家意見等材料誠(chéng)然可以作為司法推理的前提，但顯然無法窮盡所有的非正式法律淵源，除此之外的材料也仍然可能充當(dāng)判決依據(jù)。例如在世俗國(guó)家，法官完全有可能依據(jù)宗教教義處理某個(gè)涉宗教的問題，以至于此時(shí)宗教教義也可以被視為司法推理的前提。因此，法律之外的“法律淵源”在內(nèi)涵上是貧乏的，其外延范圍自然難以窮盡，我們除了在理論上確認(rèn)其不是法律之外，并不知道這種所謂的“法律淵源”到底能夠包含哪些材料。一旦引人“非正式法律淵源”的說法，我們討論法律淵源范圍的理論將被大大擴(kuò)充，甚至任何

46、一種理論都可能掛一漏萬，面臨“某某材料明明會(huì)被法官適用，你為何不將之列為非正式法律淵源”的責(zé)問。 從權(quán)威性的角度來說，將不具備權(quán)威性的材料稱為法律淵源也存在理論上和實(shí)踐上的困難。法律淵源概念在司法實(shí)踐中的價(jià)值在于，它不僅可以提前告訴法官尋找判決前提的范圍有多大，還在于這種告知是“提前”的。所謂“提前”告知，是指相對(duì)于個(gè)案事實(shí)的“提前”。為體現(xiàn)法律的安定性和可預(yù)測(cè)性，法官并不需主張說，“案件X的法律淵源是，而是時(shí)常說，“我國(guó)的法律淵源包含了S”，或“J是我國(guó)行政法的法律淵源”。法律淵源之所以具備如此功能，主要由于其具備法律權(quán)威。當(dāng)法律淵源的范圍取決于某種形式化的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法官只需檢視材料的來源，無

47、需將材料的內(nèi)容與個(gè)案相聯(lián)系，便可確認(rèn)其是否屬于法律淵源。而一旦主張存在不具權(quán)威性的法律淵源，上述特點(diǎn)便會(huì)消失。對(duì)于一項(xiàng)不具有權(quán)威性的材料來說，只有在個(gè)案發(fā)生后，法官才可能結(jié)合案件事實(shí)，判斷其是否可能作為案件備選的判決理由，進(jìn)而衡量其分量是否足以壓倒其他材料而被當(dāng)作最終的判決理由。由此，該材料是否可能被當(dāng)作非正式法律淵源，受制于其內(nèi)容與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)，自然無法事先確定。這一情況與法律淵源概念的內(nèi)涵相沖突，也導(dǎo)致非正式法律淵源的說法實(shí)際上無法提前為法官尋找判決依據(jù)劃定范圍。 不僅如此，一如前文已經(jīng)證明的那樣，法律淵源是一個(gè)并非司法領(lǐng)域?qū)Ｓ械母拍?。如果能夠?qū)⒁暰€擴(kuò)大，從法律認(rèn)識(shí)論而不是單單從司法推理

48、的角度來考慮這個(gè)問題，法律之外的“法律淵源”的范圍將會(huì)更大。在制定法創(chuàng)制的過程中，立法者雖然要依據(jù)上位法來確定制定法的內(nèi)容，但他一定還要考慮上位法之外的其他規(guī)范或基礎(chǔ)價(jià)值，例如道德倫理、政治哲學(xué)、技術(shù)因素等等。如果我們?cè)敢庠谒痉ㄖ袑⒛切┓芍獬洚?dāng)司法推理前提的材料稱之為法律淵源，就不能拒絕將某種諸如政治上的考慮也稱為立法的法律淵源。然而，這個(gè)范圍幾乎大到無法確定，甚至在原則上，任何不與上位法沖突的規(guī)范命題都可以被立法者當(dāng)作其制定立法的前提。倘若把所有這些可能充當(dāng)立法依據(jù)的規(guī)范命題都稱為法律淵源，將會(huì)導(dǎo)致法律淵源概念外延膨脹至一個(gè)對(duì)于立法者來說幾乎沒有任何價(jià)值的地步。因此可以說，無論對(duì)于法官還

49、是立法者，在允許不具備法律權(quán)威的材料也能夠構(gòu)成制定法律或判決的依據(jù)的情況下，由于難以脫離個(gè)案事實(shí)提前確定這些材料的種類和內(nèi)容，將其稱之為法律淵源是一種具有誤導(dǎo)性且無實(shí)際意義的說法。筆者愿意相信，所謂非正式法律淵源的說法，更像是一種語言習(xí)慣的無益擴(kuò)充。諸多所謂“非正式法律淵源”的確在法律認(rèn)識(shí)活動(dòng)中發(fā)揮著與正式法律淵源相類似的功能，以至于人們常常不加反思地將之比喻為法律淵源。一如我們可以將桌子的支撐物稱之為“桌腿”，但桌腿必定與生物的肢體存在天壤之別，將法律認(rèn)識(shí)中的那些不具備法律權(quán)威的材料稱之為“非正式法律淵源”，并不能證明它的確屬于本文所說的法律淵源。五作為操作性理由的法律淵源 有關(guān)非正式法律淵

50、源的分析表明，將不具備法律權(quán)威的規(guī)范視為法律淵源，將導(dǎo)致法律淵源概念的泛化，因而應(yīng)將之排除在法律淵源的外延之外。但這觀點(diǎn)仍然會(huì)讓人有些疑惑，學(xué)說、習(xí)慣、道德原則之類的材料幾乎出現(xiàn)在所有著名的法律淵源理論中，(29)為什么人們將這些材料視為“法律淵源”呢?如果說將它們視為法律淵源會(huì)導(dǎo)致泛化，那為什么除此之外的其他材料從未被視為法律淵源呢?例如前文已經(jīng)提到的那個(gè)例子，某個(gè)數(shù)學(xué)計(jì)算規(guī)則可能被法官用來計(jì)算損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，從而使得在這個(gè)法律認(rèn)識(shí)過程中，法官實(shí)際上也適用了這個(gè)數(shù)學(xué)規(guī)則。為何這個(gè)數(shù)學(xué)規(guī)則不會(huì)被任何法律淵源理論視為法律淵源?就法律認(rèn)識(shí)的過程而論，學(xué)說、習(xí)慣、道德原則等所謂“非正式法律淵源”

51、與數(shù)學(xué)規(guī)則的差異究竟在哪? 一種直覺性的答案是，相對(duì)于數(shù)學(xué)規(guī)則，法律淵源，哪怕是那些“非正式法律淵源”好像都要比數(shù)學(xué)規(guī)則“更能決定”法律認(rèn)識(shí)的結(jié)果。對(duì)此，拉茲意義上的“操作性理由”有利于說明我們的上述直覺性認(rèn)識(shí)。法律淵源與法律認(rèn)識(shí)的結(jié)果間存在特定的邏輯聯(lián)系，相對(duì)于認(rèn)識(shí)結(jié)果，法律淵源必須接近于“操作性理由”(operative reason)而非“輔助性理由”( auxiliary reason)。拉茲的理論關(guān)注實(shí)踐理由與人的實(shí)踐行動(dòng)之間的聯(lián)系，而法律認(rèn)識(shí)的過程涉及認(rèn)識(shí)的對(duì)象與結(jié)論，因此，法律淵源稱之為操作性理由在理論上未必十分精確。但考慮到法律認(rèn)識(shí)的結(jié)果屬于包含“應(yīng)當(dāng)”的陳述，它指向人的行為，

52、從而具有實(shí)踐性，所以法律淵源與法律認(rèn)識(shí)結(jié)果間的某種聯(lián)系同樣能夠通過操作性理由的說法得到一定程度的說明。按照拉茲的看法，操作性理由是包含“實(shí)踐批判態(tài)度”的理由?！坝欣碛伞迸c“應(yīng)當(dāng)”在邏輯上充分等值，而“應(yīng)當(dāng)”的陳述既包含了行為人相信其內(nèi)容的批判態(tài)度，又包含了他相信其決定實(shí)踐的態(tài)度，后一種態(tài)度即是實(shí)踐批判態(tài)度，因此任何一個(gè)完整的行動(dòng)理由都必須包含操作性理由。通常來說，操作性理由包含價(jià)值、利益、愿望或規(guī)范，而除此之外的輔助性理由卻不必然具備這些內(nèi)容。輔助性理由常常是一些事實(shí)性陳述、物理規(guī)律、技術(shù)性規(guī)則，其功能在于，它能夠證明將作為前提的操作性理由轉(zhuǎn)化為結(jié)論的過程是正當(dāng)?shù)?。例如“如果天下雨，我就不出門

53、”表達(dá)了我主觀上不愿出門的愿望，但如果缺乏有關(guān)天氣情況的事實(shí)性陳述，前者作為操作性理由并不能單獨(dú)證成我不出門的行為，只有在相信“今天下雨了”這一陳述的情況下，我不出門才是理性的，而“今天下雨了”便屬于輔助性理由。 將此理論帶人到法律語境，不難發(fā)現(xiàn)，法律認(rèn)識(shí)的過程也同時(shí)充斥著操作性理由或輔助性理由。在S-S-J的這個(gè)典型的司法推理過程中，法官僅僅從S這個(gè)規(guī)范語句中是無法得到最后的判決的，“盜竊者應(yīng)被判處三年有期徒刑”，即便法官在理解這個(gè)語句后得出了其含義S，在不增加其他條件的情況下，他也無法確認(rèn)，“行為人A應(yīng)當(dāng)被判處三年有期徒刑”，除非他將案件事實(shí)F A秘密獲取了B一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)”納人到其司法推

54、理的思維過程中。這里，S自然屬于法律淵源，同時(shí)也是一個(gè)操作性理由，而案件事實(shí)F屬于輔助性理由，它并不屬于法律淵源。同時(shí)，上文提到的所謂“非正式法律淵源”與數(shù)學(xué)規(guī)則間的差異也可以因此獲得說明。人們之所以愿意將“非正式法律淵源”視為法律淵源，只是因?yàn)樗鼈兊拇_或應(yīng)當(dāng)在司法推理中以操作性理由的面目出現(xiàn)，而那些只能決定判決中某個(gè)具體數(shù)額的數(shù)學(xué)規(guī)則，顯然屬于輔助性理由，因此無論如何也無法被稱為法律淵源。 在通常情況下，要求法律淵源必須是操作性理由的看法并無不妥，但要注意一種特殊情況，此種情況的存在可能導(dǎo)致我們無法在邏輯上作出結(jié)論說，操作性理由是某種材料作為法律淵源的必要條件。這種情況是，某個(gè)材料在性質(zhì)上屬于法律，但卻只能在法律認(rèn)識(shí)過程