法律人的思維方式

1、法律人的思維方式2016-01-07陳瑞華 HYPERLINK javascript:void(0); 法學(xué)中國(guó)法學(xué)中國(guó)法律人的思維方式文/陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院 教授 博士生導(dǎo)師 文章來(lái)源：華中大法律網(wǎng)。文章略有刪減。轉(zhuǎn)載鏈接：/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=8526 什么是“法律人的思維方式”？在我看來(lái)，這包含著一套十分復(fù)雜的概念體系、價(jià)值體系、邏輯推理方式，也蘊(yùn)涵了一系列涉及權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配體系。我們可以將普通人的思維方式作為一種參照系，通過(guò)比較分析，來(lái)對(duì)法律人的思維方式做出清晰的認(rèn)識(shí)和界定。 首先，法律人的思維方式包含有一套完整的概念體系。任

2、何思維都離不開概念，概念是邏輯思維的起點(diǎn)和最小的細(xì)胞。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，民法中有一個(gè)非常重要的概念是“法人”，與它相對(duì)的概念是“自然人”。至今為止，我們發(fā)現(xiàn)一些媒體還有這樣的表述：“某某法人趙某某”。其實(shí)這種表述是錯(cuò)誤的，因?yàn)榉ㄈ瞬粌H是一個(gè)有別于自然人的“團(tuán)體”，而且其成丵立還需要具備一系列的法律條件，并在成丵立后獨(dú)立地行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。那些不具有“法人資格”的機(jī)構(gòu)最多只能是“非法人團(tuán)體”，而那些具備法人資格的團(tuán)體則可以有“機(jī)關(guān)法人”和“企業(yè)法人”的區(qū)分?？梢?，通過(guò)使用“法人”、“自然人”和“非法人團(tuán)體”等專門的概念，我們就可以在民法意義上進(jìn)行法律思考了。而這些專門概念如果被使用到其他社會(huì)情境之

3、下，就很難為人們所接受。例如，假如我們說(shuō)“自然人趙某某”、“非法人團(tuán)體某某公司”，就要鬧笑話了。 在1996年以前，刑事訴訟法沒有區(qū)分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等術(shù)語(yǔ)稱呼，對(duì)于那些接受調(diào)查的嫌疑人，經(jīng)常動(dòng)輒稱其為“人犯”甚至“罪犯”。這種概念的使用與中國(guó)古代的用語(yǔ)是一脈相承的。水滸中經(jīng)常有這樣的描述：“某某官員開堂問(wèn)審，將一干人犯押上堂來(lái)?！痹诠糯痉ㄖ贫戎?，任何人只要被懷疑犯罪，就可以被稱為罪犯了。通過(guò)1996年的刑事司法改革，這種情況發(fā)生了重大變化：那些受到刑事追訴的人在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前，只能被稱為“犯罪嫌疑人”；在法院審判階段，被追訴者則具有“被告人”的地位。這里

4、所說(shuō)的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就屬于專門的法律概念，它們的使用要受到一系列的嚴(yán)格限制。 在證據(jù)法中，涉及單個(gè)證據(jù)之資格的概念有“證據(jù)能力”和“證明力”之分；而與證據(jù)的綜合運(yùn)用密切聯(lián)系的則有“證明對(duì)象”、“證明責(zé)任”、“證明標(biāo)準(zhǔn)”、“推定”等一系列十分復(fù)雜的概念。而在證據(jù)法的限制下，那些因?yàn)槿∽C手段違法而被排除證據(jù)能力的“非法證據(jù)”，可以被排除于法庭之外；那些“傳聞證據(jù)”、“非自愿的供述筆錄”等，也會(huì)在證據(jù)能力上受到辯護(hù)方的挑戰(zhàn)。類似上面提到的法律概念還有很多?？梢哉f(shuō)，幾乎每一個(gè)部門法律都包含著極為豐富的法律概念。這些法律概念成為法律人分析案件和進(jìn)行法律思考的邏輯工具。 法律人思維方式的第二個(gè)

5、方面，是有一套獨(dú)立的價(jià)值理念體系。我們都知道，法律制度之所以能夠發(fā)揮社會(huì)控制的功能，就是因?yàn)樗ㄟ^(guò)大量的規(guī)則，對(duì)人們的行為做出了各種各樣的限制和規(guī)范，確立了人們的權(quán)利、義務(wù)以及與此相對(duì)應(yīng)的行為模式，并確立了不遵守規(guī)則所帶來(lái)的法律后果。但是，法律規(guī)則的建立，并不是雜亂無(wú)序和沒有章法的。在這一系列法律規(guī)則的背后，有很多寓意深刻的價(jià)值理念在發(fā)揮著作用。正是這些基本原則、理念和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的存在，才決定了法律規(guī)則的基本框架，并影響著法律規(guī)則的發(fā)展和變遷。正因?yàn)槿绱耍▏?guó)學(xué)者勒內(nèi)達(dá)維才會(huì)做出這樣的斷言：使法律成為一門科學(xué)的并不僅僅是法律條文本身，而是法律條文背后的因素；立法者大筆一揮，法律條文就有可能被增加

6、、刪除或者修改，但法律條文背后的因素則不會(huì)輕易地發(fā)生變化。 刑法中的罪刑法定原則，要求“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。這意味著，一個(gè)人的行為即使具有社會(huì)危害性，如果法律沒有將這一行為明確設(shè)定為犯罪行為，那么，法院就不能對(duì)這種行為加以定罪和處罰。這種思維方式對(duì)于那些不從事法律職業(yè)的普通人而言，經(jīng)常構(gòu)成一種不可接受的挑戰(zhàn)。 刑事訴訟中的無(wú)罪推定原則，則強(qiáng)調(diào)在法院定罪之前，盡管一個(gè)人可能涉嫌犯罪，或者可能處于被告人的狀態(tài)，但是他都仍然被推定為無(wú)罪，也就是在法律上處于無(wú)罪公民的地位。這對(duì)普通人的思維方式也足以帶來(lái)一種震撼。比如一個(gè)人抓住了一個(gè)正在偷東西的小偷，將他送到派丵出所，他肯定會(huì)相信

7、他抓住的這個(gè)人就是罪犯。但按照法律人的判斷，這個(gè)人在法律上只能處于“犯罪嫌疑人”的地位，而不具有“罪犯”的身份；只有經(jīng)過(guò)公正的法庭審判，并在法院有罪生效判決之后，一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人才能被轉(zhuǎn)化成為法律意義上的“罪犯”。 英國(guó)著名的法律史學(xué)家梅因爵士，在古代法一書中曾做出過(guò)這樣的總結(jié)：人類社會(huì)的進(jìn)步就是從身份到契約的過(guò)程。的確，從以封建特權(quán)和身份為標(biāo)記的社會(huì)關(guān)系，轉(zhuǎn)化為以平等的契約關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)關(guān)系，這是人類社會(huì)進(jìn)步的一個(gè)基本標(biāo)志。但不要忘記，梅因爵士的上述論斷主要是就私法領(lǐng)域而言的。而在公法領(lǐng)域中，在涉及國(guó)家公權(quán)力與個(gè)人私權(quán)利之間的關(guān)系問(wèn)題上，還有兩個(gè)非常重要的判斷，也是社會(huì)進(jìn)步的重要標(biāo)志

8、：一是從無(wú)限地授予權(quán)力到逐步地限制權(quán)力；二是從為達(dá)結(jié)果不擇手段，到強(qiáng)調(diào)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚝凸姆蓪?shí)施過(guò)程。過(guò)去在司法訴訟過(guò)程中，司法官員為了追求所謂的“理想結(jié)果”，可以不擇手段，不考慮訴訟過(guò)程的正當(dāng)性、人道性和公正性。中國(guó)古代歷朝都建立了專門的拷訊制度，將刑訊逼供作為合法的調(diào)查取證手段。例如，根據(jù)唐律疏議的記載，唐朝法律對(duì)于拷訊手段的適用做出了近乎繁瑣的規(guī)定，對(duì)于拷訊的時(shí)間、拷訊的方式、拷訊的次數(shù)和所針對(duì)的身體部位等，都有詳細(xì)的規(guī)定。不僅如此，司法官員一旦采取了不當(dāng)或過(guò)量的拷訊措施，上級(jí)官員還有權(quán)對(duì)其實(shí)施懲罰。 當(dāng)然，發(fā)現(xiàn)真相本身并沒有錯(cuò)，也只有在真相得到揭示的前提下，法官才能正確地適用法律，

9、并確保法律正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在包公時(shí)代，法官辦案時(shí)要明辨是非，發(fā)現(xiàn)真相，甚至為此可以采取各種類似今天偵探所從事的調(diào)查手段。再往前追溯，中國(guó)典籍中記載過(guò)著名的“皋陶治獄”的故事。根據(jù)傳說(shuō)，皋陶在辦案時(shí)，可以得到一只神獸的幫助，“遇不平，令神獸觸之”。這是一種頭上長(zhǎng)有獨(dú)角的怪獸，史書上將它稱為“豸”。時(shí)至今日，很多中國(guó)法院都將這種獨(dú)角獸作為司法正義的象征，這與那種蒙著遮眼罩、手持天平和利劍的西方“正義女神”的形象，形成鮮明的對(duì)比。皋陶之所以要引領(lǐng)一只神獸來(lái)斷獄，就是要明辨是非，揭示真相。可以說(shuō)，古往今來(lái)人類發(fā)現(xiàn)真相的司法目的并沒有發(fā)生變化，發(fā)生變化的只是發(fā)現(xiàn)真相的手段、方法和過(guò)程。 在今天的司法制度

10、中，那種未達(dá)目的不擇手段的訴訟理念已經(jīng)逐步地被廢棄。訴訟程序的文明性、人道性和公正性開始得到越來(lái)越普遍的強(qiáng)調(diào)。這不僅僅體現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域之中，也是整個(gè)公法領(lǐng)域取得進(jìn)步的象征。對(duì)于國(guó)家公共權(quán)力的嚴(yán)格約束，對(duì)于正當(dāng)法律程序的強(qiáng)調(diào)和推崇，已經(jīng)成為法律人思維方式的基本組成部分。一個(gè)人即使“罪大惡極”，甚至被視為“萬(wàn)民皆曰可殺”的公敵，也要經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)乃痉ú门谐绦颍拍鼙簧袥Q宣告為“法律意義上的犯罪人”。 法律人的思維方式還包含著一種獨(dú)特的邏輯推理方式。法律人具有不同于普通人的推理方式，這種推理方式可能是普通人所難以接受的，甚至?xí)c普通人的生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)存在隔膜，有時(shí)還會(huì)發(fā)生誤會(huì)和沖突。對(duì)于這一點(diǎn)，我

11、們可以舉例說(shuō)明。 在刑事法領(lǐng)域中，有兩個(gè)概念是要嚴(yán)格區(qū)分的：一是“事實(shí)上有罪”，二是“法律上有罪”。刑事法律實(shí)施的過(guò)程，其實(shí)也就是將一個(gè)人從事實(shí)上有罪轉(zhuǎn)化為法律上有罪的過(guò)程。 在這個(gè)轉(zhuǎn)化過(guò)程中，法律設(shè)置了一系列障礙。我們經(jīng)常討論這樣的問(wèn)題：為什么要制定刑法？刑法為什么要規(guī)定犯罪概念以及犯罪構(gòu)成的要件？其實(shí)，按照李斯特的說(shuō)法，刑法是犯罪人的大憲丵章。刑法的最大功能在于限制國(guó)家的定罪和量刑行為，要求司法機(jī)構(gòu)只有在確認(rèn)一個(gè)人的行為符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件和特定罪名時(shí)，才可以將其轉(zhuǎn)化為法律上的罪犯。與此同時(shí)，國(guó)家要對(duì)一個(gè)公民定罪，還必須有確實(shí)充分的證據(jù)證明其行為符合某一特定的犯罪構(gòu)成要件，否則也無(wú)法實(shí)現(xiàn)

12、這種轉(zhuǎn)化。除了實(shí)體法、證據(jù)法上的約束以外，刑事訴訟法還從訴訟程序的角度對(duì)國(guó)家的定罪做出了限制。未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，任何一個(gè)事實(shí)上有罪的人都不可能完成向法律上有罪的人的轉(zhuǎn)換。從這個(gè)角度上說(shuō)，刑法、證據(jù)法、刑事訴訟法都有一個(gè)共同的功能，那就是限制國(guó)家將公民從事實(shí)上有罪轉(zhuǎn)化成法律上有罪，防止國(guó)家對(duì)公民任意定罪。 如果按照這種思維方式來(lái)觀察中國(guó)法律實(shí)踐的話，那么，許多觀念和做法都是值得深刻反思的。例如，公安機(jī)關(guān)曾經(jīng)頒布了一些關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，其中就出現(xiàn)了這樣的規(guī)定：對(duì)于尚不夠刑事處罰的“違法犯罪分子”，可以采取勞動(dòng)教養(yǎng)。公安機(jī)關(guān)作為國(guó)家的治安行政機(jī)關(guān)，在行政規(guī)章中確立了“違法犯罪分子”這種概

13、念，這令人禁不住提出疑問(wèn)：這符合法律人的思維方式嗎？具體來(lái)說(shuō)，我們可以做出以下追問(wèn)：第一，違法者的行為究竟符合何種犯罪構(gòu)成要件？如果不符合任何犯罪構(gòu)成要件，我們?cè)趺茨馨研袨槿私凶觥胺缸锓肿印蹦?？第二，將一個(gè)人稱為“犯罪分子”的前提，是他的行為構(gòu)成了特定的罪名。沒有具體的罪名，怎么能說(shuō)違法者的行為是犯罪行為呢？我們甚至還可以反問(wèn)一句：那種離開具體罪名的犯罪，真的能存在嗎？經(jīng)過(guò)這樣的反思，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，那種動(dòng)輒規(guī)定“違法犯罪分子”的規(guī)則存在著問(wèn)題。這種問(wèn)題的核心在于，這種規(guī)則竟然可以將“犯罪人”的定論與具體的構(gòu)成要件脫離開來(lái)，也就是認(rèn)為一個(gè)人可以構(gòu)成沒有罪名的“犯罪”。我們有時(shí)候參加一些涉及個(gè)案法律

14、適用問(wèn)題的研討會(huì)，經(jīng)常會(huì)面臨這樣的問(wèn)題：“這個(gè)人明明構(gòu)成了犯罪，怎么卻找不到合適的罪名呢？”但是，按照法律人的邏輯推理方式，沒有無(wú)罪名的“犯罪”；沒有找到合適的罪名，即使這個(gè)人的行為危害再大，也不構(gòu)成犯罪，這原本就是罪刑法定原則的基本含義。 法律人的思維方式還體現(xiàn)在證據(jù)問(wèn)題上面。在證據(jù)法領(lǐng)域中曾有這樣一句著名的格言：“在法庭上凡是有證據(jù)證明的事實(shí)，應(yīng)視為是存在的；凡是沒有證據(jù)證明的事實(shí)，則視為不成丵立?！边@就意味著，一個(gè)案件事實(shí)如果沒有證據(jù)加以證明，那么它即便有再大的可能性，也只能視為不存在。我們都知道“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則，這樣的表述并沒有錯(cuò)。但是這里所說(shuō)的“事實(shí)”究竟從何

15、而來(lái)呢？如果沒有證據(jù)加以證明，所謂的“事實(shí)”也只能是一種假定，或者說(shuō)是神明眼中的事實(shí)。 舉個(gè)具體的例子。某一官員因涉嫌犯有重大受賄罪行，在檢察機(jī)關(guān)對(duì)其立案?jìng)刹橹?，突然畏罪自殺了。?duì)于這樣一個(gè)人人痛恨不已的“貪官”，我們可以思考以下問(wèn)題：一是他的行為究竟符合刑法上的哪個(gè)條文？構(gòu)成刑法上的何種罪名？二是如果說(shuō)他是罪犯，那么他的“犯罪行為”經(jīng)過(guò)法庭上的司法證明了嗎？沒有法庭上充分的證據(jù)證明，他能轉(zhuǎn)化成法律上的罪犯嗎？三是認(rèn)定他是罪犯，有沒有經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序？中國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)于一個(gè)人的刑事追訴，需要經(jīng)過(guò)立案、偵查、起訴、一審以及二審等程序，而對(duì)于他，實(shí)際上沒有進(jìn)行過(guò)任何刑事程序。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法

16、的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中死亡的，訴訟必須終止，他的身份沒有轉(zhuǎn)化為罪犯，對(duì)他的結(jié)論只能是畏罪自殺、涉嫌犯罪而已。 按照這樣的邏輯進(jìn)行推理，那會(huì)不會(huì)有人因此而受到各種各樣的寬縱，甚至逃脫法律的制裁呢？其實(shí)，法律制度的建立本身，就排除了那種赤裸裸的同態(tài)復(fù)仇；國(guó)家更不能像犯罪受害人那樣，僅僅將追求復(fù)仇作為刑事訴訟的目標(biāo)。在這一方面，刑事法中的很多制度都具有類似的功能。比如刑法中有追訴時(shí)效制度，這意味著過(guò)了法律規(guī)定的年限，一個(gè)人的犯罪行為即使被發(fā)現(xiàn)，法律也不再追究；現(xiàn)代刑事訴訟法確立了一事不再理原則，強(qiáng)調(diào)對(duì)于那些已由生效裁判加以確定的事項(xiàng)，檢察機(jī)構(gòu)不得再提起公訴，法院也不得再行審判和做出有罪裁

17、判。如果說(shuō)犯罪時(shí)效制度是對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)在時(shí)間上所作的限制的話，那么，一事不再理原則以及相應(yīng)的刑事再審制度，則屬于對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)在追訴次數(shù)方面所作的限制。 法律人的思維方式還包括獨(dú)特的責(zé)任分配體系。眾所周知，法律規(guī)則無(wú)論是授權(quán)性的、義務(wù)性的還是禁止性的，無(wú)非是權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配體系。而在違法行為發(fā)生之后，法律還要確立專門的制裁方式。其中，在法律制裁方式上，法律人有一套獨(dú)特的思維方式。大體上，法律制裁可以分為兩種方式：一是令行為人承擔(dān)不利后果的責(zé)任追究方式，二是使行為及其結(jié)果同時(shí)被宣告為無(wú)效的追究方式。前者是實(shí)體法上的制裁方式，包括刑事制裁、民事制裁和行政制裁等；后者則屬于程序法的制裁方式，包括絕

18、對(duì)的無(wú)效、可補(bǔ)救的無(wú)效（可恢復(fù)原狀的無(wú)效）等。我們下面依次討論懲罰性賠償、精神損害賠償以及程序性制裁的問(wèn)題。 首先來(lái)看民法中的懲罰性賠償。美國(guó)曾拍攝過(guò)一部名為永不妥協(xié)的電影，講述的是一個(gè)律師事務(wù)所的女律師助理，在接受一個(gè)關(guān)于環(huán)境訴訟的侵權(quán)賠償案件之后，以永不妥協(xié)的精神去幫助受害人獲得賠償?shù)墓适?。幾?jīng)努力，訴訟雙方最終以2億美元的數(shù)額達(dá)成庭外和解。據(jù)說(shuō)，這部電影的原型就是美國(guó)有史以來(lái)賠償數(shù)額最大的民事和解案件。這個(gè)影片的故事讓我們知道，民法中有一種獨(dú)特的制裁方式懲罰性賠償制度，美國(guó)法庭判決過(guò)的懲罰性賠償數(shù)額可以達(dá)到超過(guò)損失數(shù)十倍、數(shù)百倍甚至數(shù)千倍的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)現(xiàn)行的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中也確立了懲罰性

19、賠償制度，但這里規(guī)定的賠償數(shù)額只是“一賠二”，這種規(guī)定正在受到社會(huì)各界的批評(píng)，并被認(rèn)為是中國(guó)民事侵權(quán)法不發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志。 我當(dāng)初在本科學(xué)習(xí)民事侵權(quán)制度的時(shí)候，就曾大惑不解：按照普通人的理解，民事侵權(quán)責(zé)任的追究方式應(yīng)當(dāng)是“賠償”，也就是對(duì)于受害者的經(jīng)濟(jì)損失給予成比例和相適應(yīng)的賠償，這才符合公平正義的原則。而懲罰性賠償在責(zé)任追究方式上早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“賠償”的需要，如此嚴(yán)厲的民事責(zé)任追究方式究竟具有怎樣的正當(dāng)性呢？其實(shí)，懲罰性賠償制度的主要功能不是補(bǔ)償，而是帶有明顯的威懾效應(yīng)既促使侵權(quán)者將來(lái)不再實(shí)施侵權(quán)行為，也對(duì)其他人的那些潛在侵權(quán)行為進(jìn)行有效的遏阻。 其次來(lái)看民法中的精神損害賠償制度。在上丵海曾經(jīng)發(fā)

20、生過(guò)一個(gè)案子，一個(gè)女孩在超市被懷疑偷了東西，受到了強(qiáng)制搜身檢查，但結(jié)果卻證明她是清白的。后來(lái)，這個(gè)女孩向法院提起訴訟，要求超市賠償精神損失。案件經(jīng)過(guò)兩級(jí)法院審判，最終由二審法院判決被告給予被害者1萬(wàn)元的精神損害賠償。還有一件發(fā)生在北丵京的“賈國(guó)宇案件”。受害人賈國(guó)宇到飯館吃火鍋，因卡式煤氣爐爆炸而深受重傷，面部慘遭毀容，精神上受到長(zhǎng)時(shí)間的極大痛苦。幾經(jīng)周折，法院最終判決被告賠償受害人10萬(wàn)元的精神損失。這一影響重大的案例還被收入最高人民法院公報(bào)之中。 其實(shí)，精神損害賠償并不是一種嚴(yán)格意義上的“賠償”。因?yàn)槿说木窈妥饑?yán)是無(wú)價(jià)的，受害人所遭受的精神創(chuàng)傷，單靠經(jīng)濟(jì)賠償也是根本不可能得到補(bǔ)償?shù)?。既?/p>

21、如此，民法中為什么還要建立精神損害賠償制度呢？這里主要有兩個(gè)理由：第一，這種賠償具有懲罰的功能，名義上是補(bǔ)償或賠償受害者，而實(shí)際上是懲罰侵權(quán)人，使侵權(quán)人以后不敢再有這樣的行為；第二，這種賠償還有撫慰的功能。根據(jù)民法理論，民法、侵權(quán)法中的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)具有撫慰被害一方的功能，對(duì)于一個(gè)人所受到的精神創(chuàng)傷，雖然是金錢無(wú)法補(bǔ)償?shù)?，但是向被害一方支付一定的金錢，畢竟可以給予其一定程度的心理?yè)嵛?。這一切都同法律人特殊的思維方式有關(guān)，由于有了這樣的思維方式，才產(chǎn)生了特殊的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任分配體系。 還有一個(gè)值得討論的問(wèn)題是違反法律程序的法律后果問(wèn)題。程序法的制裁方式就是宣告無(wú)效，也就是宣告違反法律程序的訴訟行為及

22、其訴訟結(jié)果都失去法律效力。有人可能會(huì)問(wèn)：為什么違反程序法的行為要被宣告無(wú)效呢？為什么不去制裁那些違法者本人，卻要宣告他所實(shí)施的訴訟行為和結(jié)果失去法律效力呢？在2003年的劉涌案件中，這個(gè)問(wèn)題就被很多人提了出來(lái)。在這一案件中，一審法院判處被告人劉涌死刑立即執(zhí)行，而遼寧省高院卻二審改判死緩，后來(lái)最高人民法院又以提審的方式，將劉涌改判為死刑立即執(zhí)行。這個(gè)案件當(dāng)時(shí)在全國(guó)引起了很大反響，也引發(fā)了法律人與社會(huì)普通民眾的激烈爭(zhēng)論。按照法律人的思維方式，劉涌本人受到了刑訊逼供，而刑訊逼供是一種嚴(yán)重的程序違法行為，它違反了偵查訊問(wèn)程序，因此刑訊逼供得來(lái)的口供應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效，法院應(yīng)當(dāng)將這些口供排除于定案根據(jù)之外

23、。法律人認(rèn)為這種規(guī)則的適用是理所當(dāng)然的。 為什么違反了程序法的證據(jù)要被宣告無(wú)效呢？其實(shí)這種規(guī)則的背后體現(xiàn)著這樣的邏輯：違反了規(guī)則，就要宣告違反這種游戲規(guī)則的結(jié)果無(wú)效，否則，違反規(guī)則的人就將不受制裁，違反規(guī)則的行為也就等于得到了承認(rèn)和激勵(lì)。這種公平游戲規(guī)則在體育比賽中體現(xiàn)得淋漓盡致。而在程序法的實(shí)施過(guò)程中，也只有對(duì)那些違反程序的行為做出無(wú)效之宣告，才能確保程序法的有效實(shí)施。否則，程序法就將變成一種不可實(shí)施的法律，甚至處于被架空、被規(guī)避或者被擱置的狀態(tài)。 我們首先來(lái)看一下實(shí)體法的思維方式。出于研究領(lǐng)域和個(gè)人興趣的原因，這里主要以刑法為例進(jìn)行分析。從刑法的角度來(lái)看，有三句非常重要也非常著名的格言，體

24、現(xiàn)著法律人的思維方式，它們成為學(xué)習(xí)法律的人所要深刻體會(huì)和理解的。 第一點(diǎn)，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。作為現(xiàn)代刑法各項(xiàng)制度之基石的“罪刑法定”原則，來(lái)自古羅馬法的一句格言“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。長(zhǎng)期以來(lái)，刑法學(xué)家總是傾向于將罪刑法定原則視為刑法所獨(dú)有的基本原則，并局限在刑法理論視野下對(duì)這一原則的正當(dāng)性和適用范圍加以論證。幾乎任何一個(gè)學(xué)過(guò)刑法的人都可以指出這一原則的含義：法律的規(guī)定必須明確而具有可預(yù)測(cè)性，要禁止不確定的罪狀，禁止類推，禁止溯及既往，禁止那種不確定的刑罰幅度，等等。但是，在這一原則的背后，其實(shí)存在著一種針對(duì)國(guó)家公權(quán)力的法律授權(quán)理念，也就是在國(guó)家機(jī)構(gòu)侵犯和剝奪個(gè)人權(quán)利的時(shí)

25、候，法律要求這種侵犯和剝奪必須以法律明確授權(quán)為前提，否則，超出這種明確授權(quán)的侵犯和剝奪，就屬于非法的和不正當(dāng)?shù)摹?于是，在行政法領(lǐng)域中，也存在著各種形式的法無(wú)明文規(guī)定不處罰原則，很多人將其概括為合法性原則。行政法作為一門公法，同樣涉及國(guó)家公共權(quán)力剝奪個(gè)人權(quán)利的問(wèn)題，比如征用土地、拆遷房屋、剝奪從業(yè)資格、限制人身自丵由等。這是在刑法領(lǐng)域之外對(duì)公民權(quán)利剝奪程度最為嚴(yán)厲的一個(gè)領(lǐng)域。很多學(xué)者在講授行政法時(shí)都會(huì)談到，任何行政處罰的設(shè)定都必須有法律的明文規(guī)定和授權(quán)，否則就是違法的，因此有人把這個(gè)原則稱為法律保留原則。 在刑事強(qiáng)制措施制度中，這種合法性原則也有極為重要的體現(xiàn)。中國(guó)的強(qiáng)制措施體系是以剝奪人身自

26、丵由為核心的，其中最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施是拘留和逮捕，除此之外還有取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘傳以及由警丵察法所設(shè)定的留置措施。這些以剝奪或者限制公民自丵由為標(biāo)志的強(qiáng)制措施，都應(yīng)當(dāng)有法律的明文授權(quán)，不僅是正當(dāng)性的授權(quán)，還包括理由和期限的授權(quán)，沒有授權(quán)而實(shí)施強(qiáng)制措施，對(duì)官方來(lái)說(shuō)就是違法的。 這種合法性原則還可以上升到憲法領(lǐng)域，成為憲法旨在限制和約束國(guó)家侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利的基本原則。同學(xué)們有興趣可以研究一下德國(guó)基本法第一章，其中明確規(guī)定，在國(guó)家公權(quán)力侵犯公民權(quán)利的時(shí)候，必須有法律明文的授權(quán)，德國(guó)人稱為“法律保留原則”。在這一法律保留原則的約束下，任何未經(jīng)明確授權(quán)即剝奪個(gè)人權(quán)利的官方行為，都應(yīng)屬于非法的和不正當(dāng)?shù)摹?/p>

27、 合法性原則使我們想起了法國(guó)人權(quán)宣言所確立的基本原則：“對(duì)國(guó)家公權(quán)力機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，凡是法律未授權(quán)的，都是禁止的；對(duì)公民個(gè)人而言，凡是法律不禁止的，都是允許的?！北砻婵磥?lái)，這兩句話好像屬于一種語(yǔ)言游戲，但其實(shí)這里面有很深的道理，體現(xiàn)了法律人的基本思維方式：其一，對(duì)國(guó)家公權(quán)力來(lái)說(shuō)，法律的功能就是限制。人類社會(huì)在公法領(lǐng)域中進(jìn)步的標(biāo)志，是從授予權(quán)力到限制權(quán)力，只有法律明文規(guī)定授予國(guó)家行使的權(quán)力才是合法的，這是合法性的前提要件。我們可以假設(shè)一下，我們?cè)谝粋€(gè)地方生活，國(guó)家工作人員隨時(shí)可以闖入，任意侵犯公民的自丵由、財(cái)產(chǎn)乃至生命，我們?cè)谶@樣的環(huán)境中會(huì)有安寧感嗎？為了公民生活的安寧，必須對(duì)國(guó)家權(quán)力予以限制。 其二

28、，這里體現(xiàn)了法律人多年來(lái)的一種理念：對(duì)國(guó)家公權(quán)力深深的不信任。當(dāng)年英國(guó)哲學(xué)家霍布斯有一本名著利維坦。利維坦是圣經(jīng)神話故事中的一個(gè)怪獸，無(wú)所不能，常年潛伏在海底，一旦浮出水面，附近所有的船只、人員都會(huì)葬身海底。霍布斯就是用利維坦來(lái)形容國(guó)家公權(quán)力，當(dāng)國(guó)家公權(quán)力得不到有效遏制時(shí)，就會(huì)形成暴政。所以法律制度存在的最大價(jià)值就是限制國(guó)家公權(quán)力，這才是法律存在的正當(dāng)性理由。如果我們都相信國(guó)家權(quán)力不會(huì)被濫用，信任警丵察、信任檢察官、信任法官，那么我們還要訴訟法干什么？當(dāng)年德國(guó)著名的法學(xué)家李斯特有一句名言“刑法典是犯罪人的大憲丵章”，這意味著刑法典存在的一個(gè)重要功能是保護(hù)罪犯的正當(dāng)權(quán)利?？梢栽O(shè)想一下，假如沒有刑

29、法典的約束和限制，國(guó)家實(shí)施刑罰不就可以恣意妄為嗎？中國(guó)“文革”期間沒有刑法典，照樣可以打擊犯罪，但是人權(quán)保護(hù)狀況卻出現(xiàn)了極大的問(wèn)題。從此可以看出，打擊犯罪并不是刑法典的主要功能，而限制國(guó)家打擊犯罪的手段和方式，可能才是刑法典存在的正當(dāng)性依據(jù)。那么，刑事訴訟法典的制定具有什么功能呢？我們借用李斯特的格言來(lái)進(jìn)行概括，“刑事訴訟法其實(shí)是犯罪嫌疑人和刑事被告人的大憲丵章?！睕]有刑事訴訟程序，國(guó)家機(jī)構(gòu)在追究犯罪時(shí)可能會(huì)恣意妄為，既不遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?，也容易造成冤假錯(cuò)案。而刑事訴訟法的存在，能夠有效約束國(guó)家打擊犯罪的行為。而這些法律制度的存在背后，都體現(xiàn)著對(duì)國(guó)家公權(quán)力的約束和限制。 其三，對(duì)于公民個(gè)人來(lái)

30、說(shuō)，為什么法律不禁止的就是允許的呢？原因在于，任何公民不需要了解自己可以從事什么活動(dòng)，而只要清楚哪些屬于自己不可從事的就足夠了。我們應(yīng)當(dāng)接受這樣的邏輯：任何公民的權(quán)利和自丵由都是天然具有正當(dāng)性的，并不需要國(guó)家法律的授予；相反，任何旨在限制和剝奪公民權(quán)利的國(guó)家公共權(quán)力及其措施，都必須有法律明確的授權(quán)。沒有這一點(diǎn)做保障，那么，我們每個(gè)人都無(wú)法在未來(lái)的生活和工作中對(duì)自己行為的合法性具有起碼的可預(yù)測(cè)性。 事實(shí)上，只有國(guó)家公權(quán)力才需要法律的明確授權(quán)，法律制度猶如一個(gè)帶有強(qiáng)制約束力的禁錮機(jī)制，將國(guó)家公共權(quán)力限制在某一區(qū)域之中。國(guó)家權(quán)力一旦未經(jīng)允許越出了法律的邊界，法律就應(yīng)宣告其為非法的和無(wú)效的。相反，對(duì)于

31、公民個(gè)人權(quán)利，法律只需要?jiǎng)澏ㄟ`法的范圍，要求個(gè)人不得實(shí)施法律所禁止的行為，而在這一“禁區(qū)”之外，公民則可以從事任何他想從事的行為，而無(wú)需任何個(gè)人和機(jī)構(gòu)的許可。只要是法律沒有明確禁止的，公民的任何行為都應(yīng)當(dāng)是法律所允許的。有一次，某大學(xué)法學(xué)院的本科生組織辯論賽，有一場(chǎng)辯論的主題是“權(quán)利是否需要授予？”結(jié)果，一方的觀點(diǎn)就是“公民權(quán)利不需要授予，只有國(guó)家權(quán)力才需要明確授權(quán)”，但是所有提供的理由并不能足以讓人信服。其實(shí)，就公民的基本權(quán)利來(lái)說(shuō)，憲法和部門法的使命就在于劃定國(guó)家公共權(quán)力的邊界和范圍，只要法律不禁止，公民權(quán)利就不應(yīng)受到限制和剝奪。因?yàn)楣駲?quán)利受到嚴(yán)重侵犯之時(shí)，往往都發(fā)生在國(guó)家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)濫用

32、權(quán)力之際。當(dāng)然，對(duì)于那些需要國(guó)家機(jī)構(gòu)通過(guò)積極作為才可以實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利和文化權(quán)利來(lái)說(shuō)，法律確實(shí)需要明確加以授予和保障。 第二點(diǎn)，國(guó)家公權(quán)力侵犯公民權(quán)利，應(yīng)當(dāng)符合比例性原則。一些國(guó)家的憲法就確立了這樣的原則。所謂成比例，首先是指國(guó)家只有在必要的情況下，才能實(shí)施懲罰，如果不是必要，就不需要進(jìn)行懲罰，這被稱為必要性原則。其次是狹義的相適應(yīng)原則，也就是強(qiáng)調(diào)違法行為的嚴(yán)重程度應(yīng)當(dāng)與懲罰的嚴(yán)厲程度相適應(yīng)。比如對(duì)于盜竊1萬(wàn)元與盜竊2000元的行為，法律在量刑中必須有所區(qū)別。大家學(xué)過(guò)刑法就會(huì)知道，刑法中有罪刑相適應(yīng)原則，體現(xiàn)著成比例原則的精神，它強(qiáng)調(diào)定罪和量刑要同被告人行為的社會(huì)危害程度相適應(yīng)，否則人

33、們對(duì)整個(gè)定罪量刑活動(dòng)就會(huì)做出負(fù)面的評(píng)價(jià)。我們可以對(duì)比兩個(gè)案件：一個(gè)被告人貪污了900多萬(wàn)，結(jié)果被判處死緩；而另外一個(gè)人貪污受賄不到100萬(wàn)，結(jié)果被判處死刑立即執(zhí)行，這兩個(gè)案件間隔不超過(guò)2個(gè)月，引起了極大的爭(zhēng)議。通過(guò)比較，人們認(rèn)為這樣的判決不公平，沒有貫徹成比例原則，因?yàn)樽镄性街亓啃虘?yīng)當(dāng)越重，但這個(gè)案件卻是“反其道而行之”。 成比例原則并不是刑法領(lǐng)域所獨(dú)有的。即使是在行政法領(lǐng)域中，行政處罰也要與行政違法行為的嚴(yán)重程度成正比。在刑事強(qiáng)制措施制度中，對(duì)一個(gè)嫌疑人采取的強(qiáng)制措施種類以及未決羈押的期限，必須同他可能被判處的刑罰相適應(yīng)，這同樣體現(xiàn)了成比例原則。因此，在很多國(guó)家中，成比例原則成為刑法、行政法

34、、刑事訴訟法乃至憲法的基本原則，它成為約束國(guó)家公權(quán)力的最基本手段。 為什么要強(qiáng)調(diào)成比例原則呢？這里主要有兩個(gè)理由：一是沒有成比例原則，就會(huì)破壞人類意識(shí)中最基本的均衡感。由于懲罰行為涉及剝奪公民的權(quán)利和自丵由，它總是會(huì)帶來(lái)不利的后果，因此人們對(duì)懲罰行為非常敏感，國(guó)家在適用懲罰時(shí)必須做到均衡，才會(huì)讓人們心服口服。否則，重罪輕判、輕罪重判，會(huì)遭到人們的質(zhì)疑。二是對(duì)國(guó)家公權(quán)力進(jìn)行數(shù)量、幅度限制的需要。國(guó)家對(duì)比較輕的違法行為可能不予追究，而對(duì)于比較重的犯罪，追究的力度會(huì)比較大，法律必須根據(jù)違法行為的幅度對(duì)刑罰做出不同限制，這是約束國(guó)家公權(quán)力的需要。 第三點(diǎn)，對(duì)同樣的情況應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待。這一點(diǎn)又被稱為形式正

35、義，在英語(yǔ)中的表述是“formal justice”。有兩句格言充分體現(xiàn)了該原則的含義，“同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況要有相應(yīng)的差別對(duì)待?！睋Q句話說(shuō)，如果同樣的情況存在差別對(duì)待，人們就會(huì)感覺不公平，一種受到歧視和不公平待遇的感覺會(huì)油然而生，甚至?xí)?dǎo)致對(duì)整個(gè)法律實(shí)施過(guò)程產(chǎn)生抵觸。 大家可能也注意到了，最近一段時(shí)間新聞媒體都在報(bào)道一個(gè)案件：遼寧某地的一位企業(yè)家，同時(shí)也是省人大代表，開車時(shí)同一個(gè)行人發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，然后開車追逐行人，最后將其撞死。一審法院以故意殺人罪判處被告人死刑，二審法院卻改判死緩，改判的理由主要有二：一是被告人認(rèn)罪悔過(guò)，二是他對(duì)被害人家屬給予了高額賠償。我們要思考一下，這兩條理由是

36、否能夠成為免除被告人死刑的理由呢？我們?cè)賮?lái)看前一段時(shí)間受到廣泛關(guān)注的某“億萬(wàn)富豪”雇兇殺人案。被告人被指控雇傭了三個(gè)人去殺一個(gè)人，最后法院判處該被告人與另外兩個(gè)被雇傭者死刑立即執(zhí)行。同樣是殺害一個(gè)人，一個(gè)案件中判處了一個(gè)死緩，一個(gè)案件中卻判處了三個(gè)死刑立即執(zhí)行和一個(gè)死緩。對(duì)于這樣兩個(gè)案件，我們固然不可能做出簡(jiǎn)單的數(shù)量對(duì)比，但至少要關(guān)注其中的差別對(duì)待問(wèn)題。 同樣情況同等對(duì)待的原則，在憲法中也是有所體現(xiàn)的，這也就是“法律面前人人平等原則”。最近一段時(shí)間，我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一種適用刑事和解的動(dòng)向。在一些可能判處被告人三年以下有期徒刑的輕傷害案件中，對(duì)于被害方與被告方達(dá)成和解協(xié)議的，檢察機(jī)關(guān)可以做出

37、相對(duì)不起訴的決定，法院也可以免予刑事處罰。而對(duì)于那些犯有重大罪行的被告人，只要在二審生效裁判產(chǎn)生之前，被告方向被害方做出高額經(jīng)濟(jì)賠償，從而促使被害方明確放棄對(duì)被告人適用極刑之請(qǐng)求的，法院可以將本應(yīng)判處死刑的案件改判為死緩甚至無(wú)期徒刑。當(dāng)然，這種判決的背景是很復(fù)雜的，我們不能一概而論。畢竟，按照最高法院的司法解釋，被告人自愿履行附帶民事賠償義務(wù)的情況，可以作為法院從輕量刑的重要情節(jié)。但是，如果在另一個(gè)情況完全相同的案件中，被告人僅僅因?yàn)榧揖池毢?，無(wú)力賠償被害人的損失，法院就對(duì)其適用死刑，這就會(huì)造成一種“法律面前人人不平等”的現(xiàn)象。于是，在同等情況下，富人由于拿出高額的賠償而被判處死緩，而貧窮的人

38、由于拿不出賠償而被判處死刑，這會(huì)有可能帶來(lái)一種司法非正義。 按照法律人的思維方式，國(guó)家要?jiǎng)儕Z任何人的自丵由、財(cái)產(chǎn)乃至生命，都必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦?。這種對(duì)正當(dāng)程序和公正審判原則的強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成了現(xiàn)代程序法的理論基礎(chǔ)。從靜態(tài)的角度來(lái)看，程序是一套規(guī)則體系，是維持公平游戲的規(guī)則，它是指為達(dá)成某一法律決定所要經(jīng)歷的步驟、方式和程式。而從動(dòng)態(tài)的角度來(lái)看，法律程序無(wú)非是一種旨在達(dá)成某一法律決定的過(guò)程，程序正義又被稱為過(guò)程正義，它強(qiáng)調(diào)的是正當(dāng)?shù)姆蛇^(guò)程。正如前面所說(shuō)的那樣，人類社會(huì)在公法領(lǐng)域進(jìn)步的標(biāo)志之一，就是從結(jié)果到過(guò)程，強(qiáng)調(diào)即使為了所謂的“理想結(jié)果”，也不能不惜一切手段，而要注重正當(dāng)?shù)姆蛇^(guò)程。當(dāng)年中國(guó)有

39、一位著名的作家蕭乾，是唯一一個(gè)在歐洲采訪“第二次世界大戰(zhàn)”的中國(guó)戰(zhàn)地記者，他對(duì)紐倫堡審判也做了全程報(bào)道。在一個(gè)中國(guó)記者看二戰(zhàn)一書中，蕭乾回憶到，他當(dāng)時(shí)對(duì)這樣的審判大惑不解，根據(jù)中國(guó)人的思維方式，這些沾滿人民鮮血的劊子手，殺十次都不過(guò)分，為什么還要給他們那么冗長(zhǎng)、繁瑣而且昂貴的審判呢？經(jīng)歷了歷次政治運(yùn)丵動(dòng)，特別是經(jīng)歷了不堪回首的“反右”和“文革”之后，蕭乾逐漸醒悟了。在他看來(lái)，“即使一個(gè)人罪大惡極，也要給他申辯的機(jī)會(huì)”；“紐倫堡審判過(guò)去半個(gè)多世紀(jì)了，沒有一個(gè)戰(zhàn)犯要求平反昭雪，沒有一個(gè)人提出申訴，所有的案件都辦成了鐵案?！边@是他從一個(gè)作家的角度所得出的結(jié)論。而從法律人的角度來(lái)看，縱然是那些犯有戰(zhàn)爭(zhēng)

40、罪行的納粹戰(zhàn)犯，戰(zhàn)勝國(guó)的法庭也要確保他們獲得最低的公正審判標(biāo)準(zhǔn)。為了使大家了解程序法中的思維方式，我們將對(duì)四個(gè)著名的法律格言做出逐一分析。 第一，聽取雙方的陳述。這是英國(guó)自然正義中的第一法則，強(qiáng)調(diào)裁判者在做出裁判之前，要聽取控辯雙方的陳述。后來(lái)這條格言演變成公正審判的原則，并發(fā)展了訴權(quán)理論。所謂訴權(quán)，是指那種訴諸司法裁判的權(quán)利，英語(yǔ)中表達(dá)得比較清楚the right to be heard，獲得審判成為了一種權(quán)利?？梢栽O(shè)想一下，中國(guó)從古至今有沒有這樣一套思維方式？在傳統(tǒng)法律文化之中，審判總是帶有一定程度的貶低和否定評(píng)價(jià)的意味。當(dāng)我們說(shuō)把某人“押上歷史的審判臺(tái)”的時(shí)候，總有把這個(gè)人押上行刑臺(tái)的意

41、思。大家應(yīng)該都看過(guò)描寫抗丵日戰(zhàn)爭(zhēng)的電影，這類電影往往會(huì)出現(xiàn)這樣的鏡頭：當(dāng)侵略者舉起屠刀砍向游擊隊(duì)員的時(shí)候，這時(shí)一聲槍響，侵略者應(yīng)聲倒地，此時(shí)話外音響起：“這就是中國(guó)人民對(duì)侵略者的審判?！焙苊黠@，在中國(guó)人的傳統(tǒng)觀念里，審判經(jīng)常被等同于鎮(zhèn)丵壓和懲罰，而不是一種權(quán)利。 獲得庭審的權(quán)利變成了一項(xiàng)訴權(quán)，它經(jīng)常被視為第一人權(quán)，是所有人權(quán)賴以實(shí)現(xiàn)的中介和橋梁。那么，訴權(quán)為什么被稱為第一人權(quán)呢？其實(shí)道理很簡(jiǎn)單：沒有訴權(quán)，公民的權(quán)利受到侵犯后就沒有辦法獲得救濟(jì)。所以英國(guó)人有兩句格言，“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，“沒有救濟(jì)的權(quán)利根本不是權(quán)利”。這種說(shuō)法可能聽起來(lái)不可思議，但是大家仔細(xì)想一下，這種說(shuō)法又何嘗不是一種經(jīng)驗(yàn)

42、和常識(shí)呢？我們可以看看中國(guó)憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利，它們的列舉已經(jīng)達(dá)到較為詳盡的程度，它們?cè)趦?nèi)容上也基本涵蓋了現(xiàn)代憲法權(quán)利的主要方面。但是，中國(guó)的法律實(shí)踐已經(jīng)表明，我們?nèi)狈Φ牟皇菣?quán)利的列舉，而是權(quán)利的救濟(jì)。在一項(xiàng)權(quán)利被剝奪或侵犯后，法律如何提供一種有效的救濟(jì)途徑，使那種侵權(quán)行為受到有效的制裁，使那些被侵權(quán)者獲得公正審判的機(jī)會(huì)，這可能是最值得關(guān)注的問(wèn)題。比如一個(gè)人的房屋被拆遷了，他有權(quán)告到法院，法院要受理并開庭審判；農(nóng)民的耕地被征用了，補(bǔ)償款不符合要求，他們有權(quán)告到法院，法院同樣應(yīng)當(dāng)開庭審理。這種能夠及時(shí)訴諸司法裁判的權(quán)利，對(duì)于公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)才是最為重要的。 第二，聽取雙方的陳述，要求裁判者致力

43、于“裁斷，而不是發(fā)現(xiàn)”。在今天的民事訴訟中，法院存在著任意追加訴訟請(qǐng)求的問(wèn)題；而在目前的刑事訴訟中，法院則經(jīng)常任意地變更起訴的罪名。這些都顯示出法院往往未經(jīng)法庭審判，就做出了某種可能導(dǎo)致被告人權(quán)利受到剝奪的裁判結(jié)論，聽取雙方的陳述，不僅要求裁判者給予那些利害關(guān)系人訴諸司法裁判的機(jī)會(huì)，而且還要求裁判者“聽取另一方的陳述”，避免聽信一面之詞，更不得與一方進(jìn)行“單方面接觸”。當(dāng)前，法官的庭外調(diào)查是影響其聽取雙方陳述的重要問(wèn)題。庭外調(diào)查的典型方式，是法官帶著一方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查取證，極端的情況甚至出現(xiàn)法官與某一方當(dāng)事人“同吃、同住、同旅行”。有一個(gè)基層法院的法官，受理了一起重婚訴訟，女方控告男方在婚姻關(guān)

44、系存續(xù)期間有重婚行為。法官為查明事實(shí)真相，就帶著原告方的律師到外地進(jìn)行了調(diào)查，搜集了幾份證據(jù)筆錄，結(jié)果發(fā)現(xiàn)被告人的重婚行為確實(shí)存在。但當(dāng)辯護(hù)律師查閱到這幾份由本案審判長(zhǎng)調(diào)查取得的訊問(wèn)筆錄時(shí)，問(wèn)題就出現(xiàn)了：法官單方面調(diào)查所得的證據(jù)，是否具有證據(jù)能力呢？法官在未經(jīng)控辯雙方同時(shí)在場(chǎng)、未經(jīng)雙方提出質(zhì)證意見的情況下，就接觸了那幾份證據(jù)，并根據(jù)這幾份證據(jù)，對(duì)本案的事實(shí)產(chǎn)生了內(nèi)心確信，并形成了先入為主的預(yù)斷。 由此可見，聽取雙方的陳述絕對(duì)不是一句簡(jiǎn)單的格言，它包含一套獨(dú)特的思維方式，意味著在整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中，只要涉及剝奪一個(gè)人的權(quán)利、自丵由的問(wèn)題，法官都要給他申請(qǐng)聽審的機(jī)會(huì)，要舉行聽證會(huì)，否則法官就無(wú)法做

45、到“聽取雙方的陳述”。這樣的要求在民事訴訟、行政訴訟中同樣適用，甚至在大學(xué)中處罰一個(gè)違紀(jì)的學(xué)生，也要給予這個(gè)學(xué)生申請(qǐng)聽證的機(jī)會(huì)。因?yàn)橐幜P一個(gè)人，必須給他機(jī)會(huì)表達(dá)自己的想法、理由和不滿，只有經(jīng)過(guò)這樣的聽證，最后的處罰才能讓他心服口服，這種處罰才具有正當(dāng)性。否則，即使結(jié)果再正確，不給利害關(guān)系人參與的機(jī)會(huì)，也無(wú)法讓他對(duì)裁判過(guò)程和結(jié)果產(chǎn)生尊重和信服。 為什么任何人都“不得擔(dān)任自己案件的法官”？原因就在于這樣的法官與案件或者與當(dāng)事人產(chǎn)生了利害關(guān)系，無(wú)法保持不偏不倚的態(tài)度，也不能在控辯雙方之間做到超然和中立，不管最后的裁判結(jié)果如何，這樣的審判都難以讓人產(chǎn)生信服，并容易導(dǎo)致人們對(duì)審判的結(jié)果產(chǎn)生各種各樣的懷

46、疑。需要注意，如果一個(gè)法官不能消除人們對(duì)審判公正性的合理懷疑，這種審判可能就不是成功的。我們今天的很多教訓(xùn)都是由此而產(chǎn)生的。比如在劉涌案件中，為什么那么多的民眾對(duì)判決提出了質(zhì)疑？原因可能是多方面的，但其中有一點(diǎn)是確鑿無(wú)疑的：二審法院沒有對(duì)改判劉涌死緩給出任何足以令人信服的理由，而是不負(fù)責(zé)任地說(shuō)：“考慮到本案的具體情況因此改判劉涌死緩”，這造成了社會(huì)公眾的強(qiáng)烈懷疑，使得這樣的判決結(jié)果難以取信于民。事實(shí)上，公眾對(duì)劉涌案件的質(zhì)疑，首先針對(duì)的是這一案件的審判程序，然后便“殃及”這一案件的裁判結(jié)果。讓我們都記住一點(diǎn)：當(dāng)人們對(duì)審判程序的正當(dāng)性產(chǎn)生質(zhì)疑的時(shí)候，人們對(duì)審判的結(jié)果就難以接受；無(wú)論裁判結(jié)果正確與否

47、，是否合乎實(shí)體法，這都是沒有意義的。 第三，天平倒向弱者。在司法裁判過(guò)程中，法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)控辯雙方一視同仁，給予平等的對(duì)待。這就是所謂的“控辯雙方平等對(duì)抗原則”。但是，司法訴訟的實(shí)踐證明，控辯雙方經(jīng)常在對(duì)抗能力和論辯水平上無(wú)法處于勢(shì)均力敵的狀態(tài)。面對(duì)一方太強(qiáng)、另一方明顯處于劣勢(shì)的情況，裁判者如果仍然僅僅關(guān)注雙方形式上的對(duì)等，就無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致事實(shí)上的“恃強(qiáng)凌弱”，而無(wú)法做到真正的公平游戲。例如，在刑事訴訟中，被告人要面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家公訴機(jī)構(gòu)的追訴，他即使獲得辯護(hù)律師的幫助，也與公訴方處于天然不平等的地位；在那種以“民告官”為標(biāo)志的行政訴訟中，作為相對(duì)人的原告，無(wú)論如何也無(wú)法與作為行政管理者的行政機(jī)關(guān)處于平

48、等的地位；而在民事訴訟中，那種個(gè)人對(duì)個(gè)人的訴訟固然可以保持大體上的平等對(duì)抗，但是，一旦訴訟的一方是產(chǎn)品制造商、銷售商，而另一方則是普通的消費(fèi)者，或者一方是財(cái)力雄厚的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，另一方則為訴稱受到醫(yī)療侵權(quán)的患者，那么，控辯雙方的對(duì)抗能力就顯然不可同日而語(yǔ)了。 按照法律人的思維方式，遇有控辯雙方難以平等對(duì)抗的情形，無(wú)論是立法者還是司法機(jī)構(gòu)，都應(yīng)當(dāng)秉承“天平倒向弱者”的理念，給予弱者一些特殊的訴訟保障，并賦予強(qiáng)者一些特殊的義務(wù)，從而人為地制造一種確保雙方平等對(duì)抗的司法環(huán)境。換句話說(shuō)，在一般情形下，法律制度可以要求控辯雙方保持形式上的平等對(duì)抗。但在控辯雙方靠其自身難以做到平等對(duì)抗的時(shí)候，司法裁判者就應(yīng)當(dāng)

49、給予適度的干預(yù)，通過(guò)一種表面看來(lái)屬于不平等對(duì)待的程序設(shè)置，來(lái)確保雙方進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的平等對(duì)抗。 這種維護(hù)實(shí)質(zhì)上“平等對(duì)抗”的理念，還可以稱為“平等武裝”（equality of arms）的原則。這里有一個(gè)歷史典故，顯示出平等武裝原則的產(chǎn)生過(guò)程。在中世紀(jì)的歐洲，一度盛行司法決斗制度，訴訟雙方在裁判者面前，通過(guò)武力進(jìn)行決斗，最后獲勝者勝訴，戰(zhàn)敗者被判為敗訴。這種司法決斗的理論基礎(chǔ)是“上帝站在有理的一方”。最初，決斗的雙方配備了相同的戰(zhàn)斗武器，但司法決斗的實(shí)踐表明，如果參與決斗的一方為老者，另一方為年輕人，或者一方體格強(qiáng)壯，另一方體格虛弱，那么，雙方如果手持完全相同的武器，就肯定會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的不平等對(duì)

50、抗。于是在一些歐洲地區(qū)，就出現(xiàn)了這樣的決斗規(guī)則：讓體格健壯的人手持刀劍，但不拿盾牌，而讓體格弱的人不僅手持刀劍和盾牌，還要穿上盔甲。這樣，表面看來(lái)雙方的武器是不平等的，但由于雙方在決斗能力上存在先天的差距，這種“武器的不平等”又恰恰可以彌補(bǔ)雙方在對(duì)抗能力上的不平等。后來(lái)，一些地區(qū)甚至出現(xiàn)了婦女參與決斗的情況。但一般而言，女性在與男性決斗中肯定不占優(yōu)勢(shì)，為了避免決斗變成“弱肉強(qiáng)食”，一些法官就責(zé)令男性站在事先挖好的坑道里，而讓女性站在坑外，然后雙方展開決斗。隨著時(shí)代的變遷，司法決斗制度最終被廢除了。然而，這種體現(xiàn)“天平倒向弱者”之精神的平等武裝原則，卻被作為程序正義的標(biāo)志，保留在法律程序的設(shè)計(jì)之

51、中。 我們可以看到，“天平倒向弱者”的理念，已經(jīng)滲透到各種訴訟制度之中。在民事訴訟中，一般的訴訟程序奉行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，但是，在控辯雙方無(wú)法保持平等對(duì)抗的情形之下，法院可以按照“舉證責(zé)任倒置”的原則，責(zé)令被告方承擔(dān)舉證責(zé)任。按照中國(guó)最高法院的司法解釋，以下案件可以采取舉證責(zé)任倒置的規(guī)則：一是醫(yī)療事故糾紛患者告醫(yī)院，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，證明醫(yī)院并沒有造成醫(yī)療事故；二是產(chǎn)品質(zhì)量訴訟消費(fèi)者指控產(chǎn)品的制造商和銷售商，后者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，證明所制造和銷售的商品不存在缺陷或者瑕疵；三是環(huán)境污染訴訟原告指控某一企業(yè)制造環(huán)境污染，被告要承擔(dān)證明責(zé)任是“天平倒向弱者”的一種體現(xiàn)。因?yàn)椴还苁腔颊?、消費(fèi)者還是環(huán)境污染被害人，相對(duì)于強(qiáng)大的被告方而言，都屬于訴訟上的