法律人的思維方式

1、法律人的思維方式2016-01-07陳瑞華 HYPERLINK javascript:void(0); 法學中國法學中國法律人的思維方式文/陳瑞華 北京大學法學院 教授 博士生導師 文章來源：華中大法律網(wǎng)。文章略有刪減。轉載鏈接：/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=8526 什么是“法律人的思維方式”？在我看來，這包含著一套十分復雜的概念體系、價值體系、邏輯推理方式，也蘊涵了一系列涉及權利、義務和責任的分配體系。我們可以將普通人的思維方式作為一種參照系，通過比較分析，來對法律人的思維方式做出清晰的認識和界定。 首先，法律人的思維方式包含有一套完整的概念體系。任

2、何思維都離不開概念，概念是邏輯思維的起點和最小的細胞。舉個例子來說，民法中有一個非常重要的概念是“法人”，與它相對的概念是“自然人”。至今為止，我們發(fā)現(xiàn)一些媒體還有這樣的表述：“某某法人趙某某”。其實這種表述是錯誤的，因為法人不僅是一個有別于自然人的“團體”，而且其成丵立還需要具備一系列的法律條件，并在成丵立后獨立地行使權利和承擔義務。那些不具有“法人資格”的機構最多只能是“非法人團體”，而那些具備法人資格的團體則可以有“機關法人”和“企業(yè)法人”的區(qū)分?？梢?，通過使用“法人”、“自然人”和“非法人團體”等專門的概念，我們就可以在民法意義上進行法律思考了。而這些專門概念如果被使用到其他社會情境之

3、下，就很難為人們所接受。例如，假如我們說“自然人趙某某”、“非法人團體某某公司”，就要鬧笑話了。 在1996年以前，刑事訴訟法沒有區(qū)分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等術語稱呼，對于那些接受調查的嫌疑人，經(jīng)常動輒稱其為“人犯”甚至“罪犯”。這種概念的使用與中國古代的用語是一脈相承的。水滸中經(jīng)常有這樣的描述：“某某官員開堂問審，將一干人犯押上堂來。”在古代司法制度中，任何人只要被懷疑犯罪，就可以被稱為罪犯了。通過1996年的刑事司法改革，這種情況發(fā)生了重大變化：那些受到刑事追訴的人在檢察機關提起公訴之前，只能被稱為“犯罪嫌疑人”；在法院審判階段，被追訴者則具有“被告人”的地位。這里

4、所說的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就屬于專門的法律概念，它們的使用要受到一系列的嚴格限制。 在證據(jù)法中，涉及單個證據(jù)之資格的概念有“證據(jù)能力”和“證明力”之分；而與證據(jù)的綜合運用密切聯(lián)系的則有“證明對象”、“證明責任”、“證明標準”、“推定”等一系列十分復雜的概念。而在證據(jù)法的限制下，那些因為取證手段違法而被排除證據(jù)能力的“非法證據(jù)”，可以被排除于法庭之外；那些“傳聞證據(jù)”、“非自愿的供述筆錄”等，也會在證據(jù)能力上受到辯護方的挑戰(zhàn)。類似上面提到的法律概念還有很多?？梢哉f，幾乎每一個部門法律都包含著極為豐富的法律概念。這些法律概念成為法律人分析案件和進行法律思考的邏輯工具。 法律人思維方式的第二個

5、方面，是有一套獨立的價值理念體系。我們都知道，法律制度之所以能夠發(fā)揮社會控制的功能，就是因為它通過大量的規(guī)則，對人們的行為做出了各種各樣的限制和規(guī)范，確立了人們的權利、義務以及與此相對應的行為模式，并確立了不遵守規(guī)則所帶來的法律后果。但是，法律規(guī)則的建立，并不是雜亂無序和沒有章法的。在這一系列法律規(guī)則的背后，有很多寓意深刻的價值理念在發(fā)揮著作用。正是這些基本原則、理念和價值標準的存在，才決定了法律規(guī)則的基本框架，并影響著法律規(guī)則的發(fā)展和變遷。正因為如此，法國學者勒內達維才會做出這樣的斷言：使法律成為一門科學的并不僅僅是法律條文本身，而是法律條文背后的因素；立法者大筆一揮，法律條文就有可能被增加

6、、刪除或者修改，但法律條文背后的因素則不會輕易地發(fā)生變化。 刑法中的罪刑法定原則，要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。這意味著，一個人的行為即使具有社會危害性，如果法律沒有將這一行為明確設定為犯罪行為，那么，法院就不能對這種行為加以定罪和處罰。這種思維方式對于那些不從事法律職業(yè)的普通人而言，經(jīng)常構成一種不可接受的挑戰(zhàn)。 刑事訴訟中的無罪推定原則，則強調在法院定罪之前，盡管一個人可能涉嫌犯罪，或者可能處于被告人的狀態(tài)，但是他都仍然被推定為無罪，也就是在法律上處于無罪公民的地位。這對普通人的思維方式也足以帶來一種震撼。比如一個人抓住了一個正在偷東西的小偷，將他送到派丵出所，他肯定會相信

7、他抓住的這個人就是罪犯。但按照法律人的判斷，這個人在法律上只能處于“犯罪嫌疑人”的地位，而不具有“罪犯”的身份；只有經(jīng)過公正的法庭審判，并在法院有罪生效判決之后，一個犯罪嫌疑人、被告人才能被轉化成為法律意義上的“罪犯”。 英國著名的法律史學家梅因爵士，在古代法一書中曾做出過這樣的總結：人類社會的進步就是從身份到契約的過程。的確，從以封建特權和身份為標記的社會關系，轉化為以平等的契約關系為基礎的社會關系，這是人類社會進步的一個基本標志。但不要忘記，梅因爵士的上述論斷主要是就私法領域而言的。而在公法領域中，在涉及國家公權力與個人私權利之間的關系問題上，還有兩個非常重要的判斷，也是社會進步的重要標志

8、：一是從無限地授予權力到逐步地限制權力；二是從為達結果不擇手段，到強調正當?shù)姆沙绦蚝凸姆蓪嵤┻^程。過去在司法訴訟過程中，司法官員為了追求所謂的“理想結果”，可以不擇手段，不考慮訴訟過程的正當性、人道性和公正性。中國古代歷朝都建立了專門的拷訊制度，將刑訊逼供作為合法的調查取證手段。例如，根據(jù)唐律疏議的記載，唐朝法律對于拷訊手段的適用做出了近乎繁瑣的規(guī)定，對于拷訊的時間、拷訊的方式、拷訊的次數(shù)和所針對的身體部位等，都有詳細的規(guī)定。不僅如此，司法官員一旦采取了不當或過量的拷訊措施，上級官員還有權對其實施懲罰。 當然，發(fā)現(xiàn)真相本身并沒有錯，也只有在真相得到揭示的前提下，法官才能正確地適用法律，

9、并確保法律正義價值的實現(xiàn)。在包公時代，法官辦案時要明辨是非，發(fā)現(xiàn)真相，甚至為此可以采取各種類似今天偵探所從事的調查手段。再往前追溯，中國典籍中記載過著名的“皋陶治獄”的故事。根據(jù)傳說，皋陶在辦案時，可以得到一只神獸的幫助，“遇不平，令神獸觸之”。這是一種頭上長有獨角的怪獸，史書上將它稱為“豸”。時至今日，很多中國法院都將這種獨角獸作為司法正義的象征，這與那種蒙著遮眼罩、手持天平和利劍的西方“正義女神”的形象，形成鮮明的對比。皋陶之所以要引領一只神獸來斷獄，就是要明辨是非，揭示真相?？梢哉f，古往今來人類發(fā)現(xiàn)真相的司法目的并沒有發(fā)生變化，發(fā)生變化的只是發(fā)現(xiàn)真相的手段、方法和過程。 在今天的司法制度

10、中，那種未達目的不擇手段的訴訟理念已經(jīng)逐步地被廢棄。訴訟程序的文明性、人道性和公正性開始得到越來越普遍的強調。這不僅僅體現(xiàn)在刑事訴訟領域之中，也是整個公法領域取得進步的象征。對于國家公共權力的嚴格約束，對于正當法律程序的強調和推崇，已經(jīng)成為法律人思維方式的基本組成部分。一個人即使“罪大惡極”，甚至被視為“萬民皆曰可殺”的公敵，也要經(jīng)過正當?shù)乃痉ú门谐绦?，才能被生效判決宣告為“法律意義上的犯罪人”。 法律人的思維方式還包含著一種獨特的邏輯推理方式。法律人具有不同于普通人的推理方式，這種推理方式可能是普通人所難以接受的，甚至會與普通人的生活經(jīng)驗和常識存在隔膜，有時還會發(fā)生誤會和沖突。對于這一點，我

11、們可以舉例說明。 在刑事法領域中，有兩個概念是要嚴格區(qū)分的：一是“事實上有罪”，二是“法律上有罪”。刑事法律實施的過程，其實也就是將一個人從事實上有罪轉化為法律上有罪的過程。 在這個轉化過程中，法律設置了一系列障礙。我們經(jīng)常討論這樣的問題：為什么要制定刑法？刑法為什么要規(guī)定犯罪概念以及犯罪構成的要件？其實，按照李斯特的說法，刑法是犯罪人的大憲丵章。刑法的最大功能在于限制國家的定罪和量刑行為，要求司法機構只有在確認一個人的行為符合法律規(guī)定的構成要件和特定罪名時，才可以將其轉化為法律上的罪犯。與此同時，國家要對一個公民定罪，還必須有確實充分的證據(jù)證明其行為符合某一特定的犯罪構成要件，否則也無法實現(xiàn)

12、這種轉化。除了實體法、證據(jù)法上的約束以外，刑事訴訟法還從訴訟程序的角度對國家的定罪做出了限制。未經(jīng)正當?shù)姆沙绦颍魏我粋€事實上有罪的人都不可能完成向法律上有罪的人的轉換。從這個角度上說，刑法、證據(jù)法、刑事訴訟法都有一個共同的功能，那就是限制國家將公民從事實上有罪轉化成法律上有罪，防止國家對公民任意定罪。 如果按照這種思維方式來觀察中國法律實踐的話，那么，許多觀念和做法都是值得深刻反思的。例如，公安機關曾經(jīng)頒布了一些關于勞動教養(yǎng)適用標準的規(guī)則，其中就出現(xiàn)了這樣的規(guī)定：對于尚不夠刑事處罰的“違法犯罪分子”，可以采取勞動教養(yǎng)。公安機關作為國家的治安行政機關，在行政規(guī)章中確立了“違法犯罪分子”這種概

13、念，這令人禁不住提出疑問：這符合法律人的思維方式嗎？具體來說，我們可以做出以下追問：第一，違法者的行為究竟符合何種犯罪構成要件？如果不符合任何犯罪構成要件，我們怎么能把行為人叫做“犯罪分子”呢？第二，將一個人稱為“犯罪分子”的前提，是他的行為構成了特定的罪名。沒有具體的罪名，怎么能說違法者的行為是犯罪行為呢？我們甚至還可以反問一句：那種離開具體罪名的犯罪，真的能存在嗎？經(jīng)過這樣的反思，我們會發(fā)現(xiàn)，那種動輒規(guī)定“違法犯罪分子”的規(guī)則存在著問題。這種問題的核心在于，這種規(guī)則竟然可以將“犯罪人”的定論與具體的構成要件脫離開來，也就是認為一個人可以構成沒有罪名的“犯罪”。我們有時候參加一些涉及個案法律

14、適用問題的研討會，經(jīng)常會面臨這樣的問題：“這個人明明構成了犯罪，怎么卻找不到合適的罪名呢？”但是，按照法律人的邏輯推理方式，沒有無罪名的“犯罪”；沒有找到合適的罪名，即使這個人的行為危害再大，也不構成犯罪，這原本就是罪刑法定原則的基本含義。 法律人的思維方式還體現(xiàn)在證據(jù)問題上面。在證據(jù)法領域中曾有這樣一句著名的格言：“在法庭上凡是有證據(jù)證明的事實，應視為是存在的；凡是沒有證據(jù)證明的事實，則視為不成丵立?！边@就意味著，一個案件事實如果沒有證據(jù)加以證明，那么它即便有再大的可能性，也只能視為不存在。我們都知道“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的基本原則，這樣的表述并沒有錯。但是這里所說的“事實”究竟從何

15、而來呢？如果沒有證據(jù)加以證明，所謂的“事實”也只能是一種假定，或者說是神明眼中的事實。 舉個具體的例子。某一官員因涉嫌犯有重大受賄罪行，在檢察機關對其立案偵查之前，突然畏罪自殺了。對于這樣一個人人痛恨不已的“貪官”，我們可以思考以下問題：一是他的行為究竟符合刑法上的哪個條文？構成刑法上的何種罪名？二是如果說他是罪犯，那么他的“犯罪行為”經(jīng)過法庭上的司法證明了嗎？沒有法庭上充分的證據(jù)證明，他能轉化成法律上的罪犯嗎？三是認定他是罪犯，有沒有經(jīng)過正當程序？中國刑事訴訟法規(guī)定，對于一個人的刑事追訴，需要經(jīng)過立案、偵查、起訴、一審以及二審等程序，而對于他，實際上沒有進行過任何刑事程序。根據(jù)我國刑事訴訟法

16、的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中死亡的，訴訟必須終止，他的身份沒有轉化為罪犯，對他的結論只能是畏罪自殺、涉嫌犯罪而已。 按照這樣的邏輯進行推理，那會不會有人因此而受到各種各樣的寬縱，甚至逃脫法律的制裁呢？其實，法律制度的建立本身，就排除了那種赤裸裸的同態(tài)復仇；國家更不能像犯罪受害人那樣，僅僅將追求復仇作為刑事訴訟的目標。在這一方面，刑事法中的很多制度都具有類似的功能。比如刑法中有追訴時效制度，這意味著過了法律規(guī)定的年限，一個人的犯罪行為即使被發(fā)現(xiàn)，法律也不再追究；現(xiàn)代刑事訴訟法確立了一事不再理原則，強調對于那些已由生效裁判加以確定的事項，檢察機構不得再提起公訴，法院也不得再行審判和做出有罪裁

17、判。如果說犯罪時效制度是對國家刑罰權在時間上所作的限制的話，那么，一事不再理原則以及相應的刑事再審制度，則屬于對國家刑罰權在追訴次數(shù)方面所作的限制。 法律人的思維方式還包括獨特的責任分配體系。眾所周知，法律規(guī)則無論是授權性的、義務性的還是禁止性的，無非是權利、義務和責任的分配體系。而在違法行為發(fā)生之后，法律還要確立專門的制裁方式。其中，在法律制裁方式上，法律人有一套獨特的思維方式。大體上，法律制裁可以分為兩種方式：一是令行為人承擔不利后果的責任追究方式，二是使行為及其結果同時被宣告為無效的追究方式。前者是實體法上的制裁方式，包括刑事制裁、民事制裁和行政制裁等；后者則屬于程序法的制裁方式，包括絕

18、對的無效、可補救的無效（可恢復原狀的無效）等。我們下面依次討論懲罰性賠償、精神損害賠償以及程序性制裁的問題。 首先來看民法中的懲罰性賠償。美國曾拍攝過一部名為永不妥協(xié)的電影，講述的是一個律師事務所的女律師助理，在接受一個關于環(huán)境訴訟的侵權賠償案件之后，以永不妥協(xié)的精神去幫助受害人獲得賠償?shù)墓适?。幾?jīng)努力，訴訟雙方最終以2億美元的數(shù)額達成庭外和解。據(jù)說，這部電影的原型就是美國有史以來賠償數(shù)額最大的民事和解案件。這個影片的故事讓我們知道，民法中有一種獨特的制裁方式懲罰性賠償制度，美國法庭判決過的懲罰性賠償數(shù)額可以達到超過損失數(shù)十倍、數(shù)百倍甚至數(shù)千倍的標準。我國現(xiàn)行的消費者權益保護法中也確立了懲罰性

19、賠償制度，但這里規(guī)定的賠償數(shù)額只是“一賠二”，這種規(guī)定正在受到社會各界的批評，并被認為是中國民事侵權法不發(fā)達的重要標志。 我當初在本科學習民事侵權制度的時候，就曾大惑不解：按照普通人的理解，民事侵權責任的追究方式應當是“賠償”，也就是對于受害者的經(jīng)濟損失給予成比例和相適應的賠償，這才符合公平正義的原則。而懲罰性賠償在責任追究方式上早已遠遠超出“賠償”的需要，如此嚴厲的民事責任追究方式究竟具有怎樣的正當性呢？其實，懲罰性賠償制度的主要功能不是補償，而是帶有明顯的威懾效應既促使侵權者將來不再實施侵權行為，也對其他人的那些潛在侵權行為進行有效的遏阻。 其次來看民法中的精神損害賠償制度。在上丵海曾經(jīng)發(fā)

20、生過一個案子，一個女孩在超市被懷疑偷了東西，受到了強制搜身檢查，但結果卻證明她是清白的。后來，這個女孩向法院提起訴訟，要求超市賠償精神損失。案件經(jīng)過兩級法院審判，最終由二審法院判決被告給予被害者1萬元的精神損害賠償。還有一件發(fā)生在北丵京的“賈國宇案件”。受害人賈國宇到飯館吃火鍋，因卡式煤氣爐爆炸而深受重傷，面部慘遭毀容，精神上受到長時間的極大痛苦。幾經(jīng)周折，法院最終判決被告賠償受害人10萬元的精神損失。這一影響重大的案例還被收入最高人民法院公報之中。 其實，精神損害賠償并不是一種嚴格意義上的“賠償”。因為人的精神和尊嚴是無價的，受害人所遭受的精神創(chuàng)傷，單靠經(jīng)濟賠償也是根本不可能得到補償?shù)?。既?/p>

21、如此，民法中為什么還要建立精神損害賠償制度呢？這里主要有兩個理由：第一，這種賠償具有懲罰的功能，名義上是補償或賠償受害者，而實際上是懲罰侵權人，使侵權人以后不敢再有這樣的行為；第二，這種賠償還有撫慰的功能。根據(jù)民法理論，民法、侵權法中的救濟應當具有撫慰被害一方的功能，對于一個人所受到的精神創(chuàng)傷，雖然是金錢無法補償?shù)?，但是向被害一方支付一定的金錢，畢竟可以給予其一定程度的心理撫慰。這一切都同法律人特殊的思維方式有關，由于有了這樣的思維方式，才產生了特殊的權利、義務和責任分配體系。 還有一個值得討論的問題是違反法律程序的法律后果問題。程序法的制裁方式就是宣告無效，也就是宣告違反法律程序的訴訟行為及

22、其訴訟結果都失去法律效力。有人可能會問：為什么違反程序法的行為要被宣告無效呢？為什么不去制裁那些違法者本人，卻要宣告他所實施的訴訟行為和結果失去法律效力呢？在2003年的劉涌案件中，這個問題就被很多人提了出來。在這一案件中，一審法院判處被告人劉涌死刑立即執(zhí)行，而遼寧省高院卻二審改判死緩，后來最高人民法院又以提審的方式，將劉涌改判為死刑立即執(zhí)行。這個案件當時在全國引起了很大反響，也引發(fā)了法律人與社會普通民眾的激烈爭論。按照法律人的思維方式，劉涌本人受到了刑訊逼供，而刑訊逼供是一種嚴重的程序違法行為，它違反了偵查訊問程序，因此刑訊逼供得來的口供應當被認定為無效，法院應當將這些口供排除于定案根據(jù)之外

23、。法律人認為這種規(guī)則的適用是理所當然的。 為什么違反了程序法的證據(jù)要被宣告無效呢？其實這種規(guī)則的背后體現(xiàn)著這樣的邏輯：違反了規(guī)則，就要宣告違反這種游戲規(guī)則的結果無效，否則，違反規(guī)則的人就將不受制裁，違反規(guī)則的行為也就等于得到了承認和激勵。這種公平游戲規(guī)則在體育比賽中體現(xiàn)得淋漓盡致。而在程序法的實施過程中，也只有對那些違反程序的行為做出無效之宣告，才能確保程序法的有效實施。否則，程序法就將變成一種不可實施的法律，甚至處于被架空、被規(guī)避或者被擱置的狀態(tài)。 我們首先來看一下實體法的思維方式。出于研究領域和個人興趣的原因，這里主要以刑法為例進行分析。從刑法的角度來看，有三句非常重要也非常著名的格言，體

24、現(xiàn)著法律人的思維方式，它們成為學習法律的人所要深刻體會和理解的。 第一點，法無明文規(guī)定不處罰。作為現(xiàn)代刑法各項制度之基石的“罪刑法定”原則，來自古羅馬法的一句格言“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。長期以來，刑法學家總是傾向于將罪刑法定原則視為刑法所獨有的基本原則，并局限在刑法理論視野下對這一原則的正當性和適用范圍加以論證。幾乎任何一個學過刑法的人都可以指出這一原則的含義：法律的規(guī)定必須明確而具有可預測性，要禁止不確定的罪狀，禁止類推，禁止溯及既往，禁止那種不確定的刑罰幅度，等等。但是，在這一原則的背后，其實存在著一種針對國家公權力的法律授權理念，也就是在國家機構侵犯和剝奪個人權利的時

25、候，法律要求這種侵犯和剝奪必須以法律明確授權為前提，否則，超出這種明確授權的侵犯和剝奪，就屬于非法的和不正當?shù)摹?于是，在行政法領域中，也存在著各種形式的法無明文規(guī)定不處罰原則，很多人將其概括為合法性原則。行政法作為一門公法，同樣涉及國家公共權力剝奪個人權利的問題，比如征用土地、拆遷房屋、剝奪從業(yè)資格、限制人身自丵由等。這是在刑法領域之外對公民權利剝奪程度最為嚴厲的一個領域。很多學者在講授行政法時都會談到，任何行政處罰的設定都必須有法律的明文規(guī)定和授權，否則就是違法的，因此有人把這個原則稱為法律保留原則。 在刑事強制措施制度中，這種合法性原則也有極為重要的體現(xiàn)。中國的強制措施體系是以剝奪人身自

26、丵由為核心的，其中最為嚴厲的強制措施是拘留和逮捕，除此之外還有取保候審、監(jiān)視居住、拘傳以及由警丵察法所設定的留置措施。這些以剝奪或者限制公民自丵由為標志的強制措施，都應當有法律的明文授權，不僅是正當性的授權，還包括理由和期限的授權，沒有授權而實施強制措施，對官方來說就是違法的。 這種合法性原則還可以上升到憲法領域，成為憲法旨在限制和約束國家侵犯個人權利的基本原則。同學們有興趣可以研究一下德國基本法第一章，其中明確規(guī)定，在國家公權力侵犯公民權利的時候，必須有法律明文的授權，德國人稱為“法律保留原則”。在這一法律保留原則的約束下，任何未經(jīng)明確授權即剝奪個人權利的官方行為，都應屬于非法的和不正當?shù)摹?/p>

27、 合法性原則使我們想起了法國人權宣言所確立的基本原則：“對國家公權力機構來說，凡是法律未授權的，都是禁止的；對公民個人而言，凡是法律不禁止的，都是允許的?！北砻婵磥恚@兩句話好像屬于一種語言游戲，但其實這里面有很深的道理，體現(xiàn)了法律人的基本思維方式：其一，對國家公權力來說，法律的功能就是限制。人類社會在公法領域中進步的標志，是從授予權力到限制權力，只有法律明文規(guī)定授予國家行使的權力才是合法的，這是合法性的前提要件。我們可以假設一下，我們在一個地方生活，國家工作人員隨時可以闖入，任意侵犯公民的自丵由、財產乃至生命，我們在這樣的環(huán)境中會有安寧感嗎？為了公民生活的安寧，必須對國家權力予以限制。 其二

28、，這里體現(xiàn)了法律人多年來的一種理念：對國家公權力深深的不信任。當年英國哲學家霍布斯有一本名著利維坦。利維坦是圣經(jīng)神話故事中的一個怪獸，無所不能，常年潛伏在海底，一旦浮出水面，附近所有的船只、人員都會葬身海底?；舨妓咕褪怯美S坦來形容國家公權力，當國家公權力得不到有效遏制時，就會形成暴政。所以法律制度存在的最大價值就是限制國家公權力，這才是法律存在的正當性理由。如果我們都相信國家權力不會被濫用，信任警丵察、信任檢察官、信任法官，那么我們還要訴訟法干什么？當年德國著名的法學家李斯特有一句名言“刑法典是犯罪人的大憲丵章”，這意味著刑法典存在的一個重要功能是保護罪犯的正當權利。可以設想一下，假如沒有刑

29、法典的約束和限制，國家實施刑罰不就可以恣意妄為嗎？中國“文革”期間沒有刑法典，照樣可以打擊犯罪，但是人權保護狀況卻出現(xiàn)了極大的問題。從此可以看出，打擊犯罪并不是刑法典的主要功能，而限制國家打擊犯罪的手段和方式，可能才是刑法典存在的正當性依據(jù)。那么，刑事訴訟法典的制定具有什么功能呢？我們借用李斯特的格言來進行概括，“刑事訴訟法其實是犯罪嫌疑人和刑事被告人的大憲丵章?！睕]有刑事訴訟程序，國家機構在追究犯罪時可能會恣意妄為，既不遵循正當?shù)姆沙绦?，也容易造成冤假錯案。而刑事訴訟法的存在，能夠有效約束國家打擊犯罪的行為。而這些法律制度的存在背后，都體現(xiàn)著對國家公權力的約束和限制。 其三，對于公民個人來

30、說，為什么法律不禁止的就是允許的呢？原因在于，任何公民不需要了解自己可以從事什么活動，而只要清楚哪些屬于自己不可從事的就足夠了。我們應當接受這樣的邏輯：任何公民的權利和自丵由都是天然具有正當性的，并不需要國家法律的授予；相反，任何旨在限制和剝奪公民權利的國家公共權力及其措施，都必須有法律明確的授權。沒有這一點做保障，那么，我們每個人都無法在未來的生活和工作中對自己行為的合法性具有起碼的可預測性。 事實上，只有國家公權力才需要法律的明確授權，法律制度猶如一個帶有強制約束力的禁錮機制，將國家公共權力限制在某一區(qū)域之中。國家權力一旦未經(jīng)允許越出了法律的邊界，法律就應宣告其為非法的和無效的。相反，對于

31、公民個人權利，法律只需要劃定違法的范圍，要求個人不得實施法律所禁止的行為，而在這一“禁區(qū)”之外，公民則可以從事任何他想從事的行為，而無需任何個人和機構的許可。只要是法律沒有明確禁止的，公民的任何行為都應當是法律所允許的。有一次，某大學法學院的本科生組織辯論賽，有一場辯論的主題是“權利是否需要授予？”結果，一方的觀點就是“公民權利不需要授予，只有國家權力才需要明確授權”，但是所有提供的理由并不能足以讓人信服。其實，就公民的基本權利來說，憲法和部門法的使命就在于劃定國家公共權力的邊界和范圍，只要法律不禁止，公民權利就不應受到限制和剝奪。因為公民權利受到嚴重侵犯之時，往往都發(fā)生在國家公共權力機構濫用

32、權力之際。當然，對于那些需要國家機構通過積極作為才可以實現(xiàn)的經(jīng)濟權利、社會權利和文化權利來說，法律確實需要明確加以授予和保障。 第二點，國家公權力侵犯公民權利，應當符合比例性原則。一些國家的憲法就確立了這樣的原則。所謂成比例，首先是指國家只有在必要的情況下，才能實施懲罰，如果不是必要，就不需要進行懲罰，這被稱為必要性原則。其次是狹義的相適應原則，也就是強調違法行為的嚴重程度應當與懲罰的嚴厲程度相適應。比如對于盜竊1萬元與盜竊2000元的行為，法律在量刑中必須有所區(qū)別。大家學過刑法就會知道，刑法中有罪刑相適應原則，體現(xiàn)著成比例原則的精神，它強調定罪和量刑要同被告人行為的社會危害程度相適應，否則人

33、們對整個定罪量刑活動就會做出負面的評價。我們可以對比兩個案件：一個被告人貪污了900多萬，結果被判處死緩；而另外一個人貪污受賄不到100萬，結果被判處死刑立即執(zhí)行，這兩個案件間隔不超過2個月，引起了極大的爭議。通過比較，人們認為這樣的判決不公平，沒有貫徹成比例原則，因為罪行越重量刑應當越重，但這個案件卻是“反其道而行之”。 成比例原則并不是刑法領域所獨有的。即使是在行政法領域中，行政處罰也要與行政違法行為的嚴重程度成正比。在刑事強制措施制度中，對一個嫌疑人采取的強制措施種類以及未決羈押的期限，必須同他可能被判處的刑罰相適應，這同樣體現(xiàn)了成比例原則。因此，在很多國家中，成比例原則成為刑法、行政法

34、、刑事訴訟法乃至憲法的基本原則，它成為約束國家公權力的最基本手段。 為什么要強調成比例原則呢？這里主要有兩個理由：一是沒有成比例原則，就會破壞人類意識中最基本的均衡感。由于懲罰行為涉及剝奪公民的權利和自丵由，它總是會帶來不利的后果，因此人們對懲罰行為非常敏感，國家在適用懲罰時必須做到均衡，才會讓人們心服口服。否則，重罪輕判、輕罪重判，會遭到人們的質疑。二是對國家公權力進行數(shù)量、幅度限制的需要。國家對比較輕的違法行為可能不予追究，而對于比較重的犯罪，追究的力度會比較大，法律必須根據(jù)違法行為的幅度對刑罰做出不同限制，這是約束國家公權力的需要。 第三點，對同樣的情況應當同等對待。這一點又被稱為形式正

35、義，在英語中的表述是“formal justice”。有兩句格言充分體現(xiàn)了該原則的含義，“同樣的情況同樣對待，不同的情況要有相應的差別對待?！睋Q句話說，如果同樣的情況存在差別對待，人們就會感覺不公平，一種受到歧視和不公平待遇的感覺會油然而生，甚至會導致對整個法律實施過程產生抵觸。 大家可能也注意到了，最近一段時間新聞媒體都在報道一個案件：遼寧某地的一位企業(yè)家，同時也是省人大代表，開車時同一個行人發(fā)生了爭執(zhí)，然后開車追逐行人，最后將其撞死。一審法院以故意殺人罪判處被告人死刑，二審法院卻改判死緩，改判的理由主要有二：一是被告人認罪悔過，二是他對被害人家屬給予了高額賠償。我們要思考一下，這兩條理由是

36、否能夠成為免除被告人死刑的理由呢？我們再來看前一段時間受到廣泛關注的某“億萬富豪”雇兇殺人案。被告人被指控雇傭了三個人去殺一個人，最后法院判處該被告人與另外兩個被雇傭者死刑立即執(zhí)行。同樣是殺害一個人，一個案件中判處了一個死緩，一個案件中卻判處了三個死刑立即執(zhí)行和一個死緩。對于這樣兩個案件，我們固然不可能做出簡單的數(shù)量對比，但至少要關注其中的差別對待問題。 同樣情況同等對待的原則，在憲法中也是有所體現(xiàn)的，這也就是“法律面前人人平等原則”。最近一段時間，我國司法實踐中出現(xiàn)了一種適用刑事和解的動向。在一些可能判處被告人三年以下有期徒刑的輕傷害案件中，對于被害方與被告方達成和解協(xié)議的，檢察機關可以做出

37、相對不起訴的決定，法院也可以免予刑事處罰。而對于那些犯有重大罪行的被告人，只要在二審生效裁判產生之前，被告方向被害方做出高額經(jīng)濟賠償，從而促使被害方明確放棄對被告人適用極刑之請求的，法院可以將本應判處死刑的案件改判為死緩甚至無期徒刑。當然，這種判決的背景是很復雜的，我們不能一概而論。畢竟，按照最高法院的司法解釋，被告人自愿履行附帶民事賠償義務的情況，可以作為法院從輕量刑的重要情節(jié)。但是，如果在另一個情況完全相同的案件中，被告人僅僅因為家境貧寒，無力賠償被害人的損失，法院就對其適用死刑，這就會造成一種“法律面前人人不平等”的現(xiàn)象。于是，在同等情況下，富人由于拿出高額的賠償而被判處死緩，而貧窮的人

38、由于拿不出賠償而被判處死刑，這會有可能帶來一種司法非正義。 按照法律人的思維方式，國家要剝奪任何人的自丵由、財產乃至生命，都必須經(jīng)過正當?shù)姆沙绦?。這種對正當程序和公正審判原則的強調，構成了現(xiàn)代程序法的理論基礎。從靜態(tài)的角度來看，程序是一套規(guī)則體系，是維持公平游戲的規(guī)則，它是指為達成某一法律決定所要經(jīng)歷的步驟、方式和程式。而從動態(tài)的角度來看，法律程序無非是一種旨在達成某一法律決定的過程，程序正義又被稱為過程正義，它強調的是正當?shù)姆蛇^程。正如前面所說的那樣，人類社會在公法領域進步的標志之一，就是從結果到過程，強調即使為了所謂的“理想結果”，也不能不惜一切手段，而要注重正當?shù)姆蛇^程。當年中國有

39、一位著名的作家蕭乾，是唯一一個在歐洲采訪“第二次世界大戰(zhàn)”的中國戰(zhàn)地記者，他對紐倫堡審判也做了全程報道。在一個中國記者看二戰(zhàn)一書中，蕭乾回憶到，他當時對這樣的審判大惑不解，根據(jù)中國人的思維方式，這些沾滿人民鮮血的劊子手，殺十次都不過分，為什么還要給他們那么冗長、繁瑣而且昂貴的審判呢？經(jīng)歷了歷次政治運丵動，特別是經(jīng)歷了不堪回首的“反右”和“文革”之后，蕭乾逐漸醒悟了。在他看來，“即使一個人罪大惡極，也要給他申辯的機會”；“紐倫堡審判過去半個多世紀了，沒有一個戰(zhàn)犯要求平反昭雪，沒有一個人提出申訴，所有的案件都辦成了鐵案。”這是他從一個作家的角度所得出的結論。而從法律人的角度來看，縱然是那些犯有戰(zhàn)爭

40、罪行的納粹戰(zhàn)犯，戰(zhàn)勝國的法庭也要確保他們獲得最低的公正審判標準。為了使大家了解程序法中的思維方式，我們將對四個著名的法律格言做出逐一分析。 第一，聽取雙方的陳述。這是英國自然正義中的第一法則，強調裁判者在做出裁判之前，要聽取控辯雙方的陳述。后來這條格言演變成公正審判的原則，并發(fā)展了訴權理論。所謂訴權，是指那種訴諸司法裁判的權利，英語中表達得比較清楚the right to be heard，獲得審判成為了一種權利?？梢栽O想一下，中國從古至今有沒有這樣一套思維方式？在傳統(tǒng)法律文化之中，審判總是帶有一定程度的貶低和否定評價的意味。當我們說把某人“押上歷史的審判臺”的時候，總有把這個人押上行刑臺的意

41、思。大家應該都看過描寫抗丵日戰(zhàn)爭的電影，這類電影往往會出現(xiàn)這樣的鏡頭：當侵略者舉起屠刀砍向游擊隊員的時候，這時一聲槍響，侵略者應聲倒地，此時話外音響起：“這就是中國人民對侵略者的審判?！焙苊黠@，在中國人的傳統(tǒng)觀念里，審判經(jīng)常被等同于鎮(zhèn)丵壓和懲罰，而不是一種權利。 獲得庭審的權利變成了一項訴權，它經(jīng)常被視為第一人權，是所有人權賴以實現(xiàn)的中介和橋梁。那么，訴權為什么被稱為第一人權呢？其實道理很簡單：沒有訴權，公民的權利受到侵犯后就沒有辦法獲得救濟。所以英國人有兩句格言，“沒有救濟就沒有權利”，“沒有救濟的權利根本不是權利”。這種說法可能聽起來不可思議，但是大家仔細想一下，這種說法又何嘗不是一種經(jīng)驗

42、和常識呢？我們可以看看中國憲法中規(guī)定的公民基本權利，它們的列舉已經(jīng)達到較為詳盡的程度，它們在內容上也基本涵蓋了現(xiàn)代憲法權利的主要方面。但是，中國的法律實踐已經(jīng)表明，我們缺乏的不是權利的列舉，而是權利的救濟。在一項權利被剝奪或侵犯后，法律如何提供一種有效的救濟途徑，使那種侵權行為受到有效的制裁，使那些被侵權者獲得公正審判的機會，這可能是最值得關注的問題。比如一個人的房屋被拆遷了，他有權告到法院，法院要受理并開庭審判；農民的耕地被征用了，補償款不符合要求，他們有權告到法院，法院同樣應當開庭審理。這種能夠及時訴諸司法裁判的權利，對于公民權利的實現(xiàn)才是最為重要的。 第二，聽取雙方的陳述，要求裁判者致力

43、于“裁斷，而不是發(fā)現(xiàn)”。在今天的民事訴訟中，法院存在著任意追加訴訟請求的問題；而在目前的刑事訴訟中，法院則經(jīng)常任意地變更起訴的罪名。這些都顯示出法院往往未經(jīng)法庭審判，就做出了某種可能導致被告人權利受到剝奪的裁判結論，聽取雙方的陳述，不僅要求裁判者給予那些利害關系人訴諸司法裁判的機會，而且還要求裁判者“聽取另一方的陳述”，避免聽信一面之詞，更不得與一方進行“單方面接觸”。當前，法官的庭外調查是影響其聽取雙方陳述的重要問題。庭外調查的典型方式，是法官帶著一方當事人進行調查取證，極端的情況甚至出現(xiàn)法官與某一方當事人“同吃、同住、同旅行”。有一個基層法院的法官，受理了一起重婚訴訟，女方控告男方在婚姻關

44、系存續(xù)期間有重婚行為。法官為查明事實真相，就帶著原告方的律師到外地進行了調查，搜集了幾份證據(jù)筆錄，結果發(fā)現(xiàn)被告人的重婚行為確實存在。但當辯護律師查閱到這幾份由本案審判長調查取得的訊問筆錄時，問題就出現(xiàn)了：法官單方面調查所得的證據(jù)，是否具有證據(jù)能力呢？法官在未經(jīng)控辯雙方同時在場、未經(jīng)雙方提出質證意見的情況下，就接觸了那幾份證據(jù)，并根據(jù)這幾份證據(jù)，對本案的事實產生了內心確信，并形成了先入為主的預斷。 由此可見，聽取雙方的陳述絕對不是一句簡單的格言，它包含一套獨特的思維方式，意味著在整個刑事訴訟過程中，只要涉及剝奪一個人的權利、自丵由的問題，法官都要給他申請聽審的機會，要舉行聽證會，否則法官就無法做

45、到“聽取雙方的陳述”。這樣的要求在民事訴訟、行政訴訟中同樣適用，甚至在大學中處罰一個違紀的學生，也要給予這個學生申請聽證的機會。因為要處罰一個人，必須給他機會表達自己的想法、理由和不滿，只有經(jīng)過這樣的聽證，最后的處罰才能讓他心服口服，這種處罰才具有正當性。否則，即使結果再正確，不給利害關系人參與的機會，也無法讓他對裁判過程和結果產生尊重和信服。 為什么任何人都“不得擔任自己案件的法官”？原因就在于這樣的法官與案件或者與當事人產生了利害關系，無法保持不偏不倚的態(tài)度，也不能在控辯雙方之間做到超然和中立，不管最后的裁判結果如何，這樣的審判都難以讓人產生信服，并容易導致人們對審判的結果產生各種各樣的懷

46、疑。需要注意，如果一個法官不能消除人們對審判公正性的合理懷疑，這種審判可能就不是成功的。我們今天的很多教訓都是由此而產生的。比如在劉涌案件中，為什么那么多的民眾對判決提出了質疑？原因可能是多方面的，但其中有一點是確鑿無疑的：二審法院沒有對改判劉涌死緩給出任何足以令人信服的理由，而是不負責任地說：“考慮到本案的具體情況因此改判劉涌死緩”，這造成了社會公眾的強烈懷疑，使得這樣的判決結果難以取信于民。事實上，公眾對劉涌案件的質疑，首先針對的是這一案件的審判程序，然后便“殃及”這一案件的裁判結果。讓我們都記住一點：當人們對審判程序的正當性產生質疑的時候，人們對審判的結果就難以接受；無論裁判結果正確與否

47、，是否合乎實體法，這都是沒有意義的。 第三，天平倒向弱者。在司法裁判過程中，法庭應當對控辯雙方一視同仁，給予平等的對待。這就是所謂的“控辯雙方平等對抗原則”。但是，司法訴訟的實踐證明，控辯雙方經(jīng)常在對抗能力和論辯水平上無法處于勢均力敵的狀態(tài)。面對一方太強、另一方明顯處于劣勢的情況，裁判者如果仍然僅僅關注雙方形式上的對等，就無疑會導致事實上的“恃強凌弱”，而無法做到真正的公平游戲。例如，在刑事訴訟中，被告人要面對強大的國家公訴機構的追訴，他即使獲得辯護律師的幫助，也與公訴方處于天然不平等的地位；在那種以“民告官”為標志的行政訴訟中，作為相對人的原告，無論如何也無法與作為行政管理者的行政機關處于平

48、等的地位；而在民事訴訟中，那種個人對個人的訴訟固然可以保持大體上的平等對抗，但是，一旦訴訟的一方是產品制造商、銷售商，而另一方則是普通的消費者，或者一方是財力雄厚的醫(yī)療機構，另一方則為訴稱受到醫(yī)療侵權的患者，那么，控辯雙方的對抗能力就顯然不可同日而語了。 按照法律人的思維方式，遇有控辯雙方難以平等對抗的情形，無論是立法者還是司法機構，都應當秉承“天平倒向弱者”的理念，給予弱者一些特殊的訴訟保障，并賦予強者一些特殊的義務，從而人為地制造一種確保雙方平等對抗的司法環(huán)境。換句話說，在一般情形下，法律制度可以要求控辯雙方保持形式上的平等對抗。但在控辯雙方靠其自身難以做到平等對抗的時候，司法裁判者就應當

49、給予適度的干預，通過一種表面看來屬于不平等對待的程序設置，來確保雙方進行實質上的平等對抗。 這種維護實質上“平等對抗”的理念，還可以稱為“平等武裝”（equality of arms）的原則。這里有一個歷史典故，顯示出平等武裝原則的產生過程。在中世紀的歐洲，一度盛行司法決斗制度，訴訟雙方在裁判者面前，通過武力進行決斗，最后獲勝者勝訴，戰(zhàn)敗者被判為敗訴。這種司法決斗的理論基礎是“上帝站在有理的一方”。最初，決斗的雙方配備了相同的戰(zhàn)斗武器，但司法決斗的實踐表明，如果參與決斗的一方為老者，另一方為年輕人，或者一方體格強壯，另一方體格虛弱，那么，雙方如果手持完全相同的武器，就肯定會造成實質上的不平等對

50、抗。于是在一些歐洲地區(qū)，就出現(xiàn)了這樣的決斗規(guī)則：讓體格健壯的人手持刀劍，但不拿盾牌，而讓體格弱的人不僅手持刀劍和盾牌，還要穿上盔甲。這樣，表面看來雙方的武器是不平等的，但由于雙方在決斗能力上存在先天的差距，這種“武器的不平等”又恰恰可以彌補雙方在對抗能力上的不平等。后來，一些地區(qū)甚至出現(xiàn)了婦女參與決斗的情況。但一般而言，女性在與男性決斗中肯定不占優(yōu)勢，為了避免決斗變成“弱肉強食”，一些法官就責令男性站在事先挖好的坑道里，而讓女性站在坑外，然后雙方展開決斗。隨著時代的變遷，司法決斗制度最終被廢除了。然而，這種體現(xiàn)“天平倒向弱者”之精神的平等武裝原則，卻被作為程序正義的標志，保留在法律程序的設計之

51、中。 我們可以看到，“天平倒向弱者”的理念，已經(jīng)滲透到各種訴訟制度之中。在民事訴訟中，一般的訴訟程序奉行“誰主張，誰舉證”的原則，但是，在控辯雙方無法保持平等對抗的情形之下，法院可以按照“舉證責任倒置”的原則，責令被告方承擔舉證責任。按照中國最高法院的司法解釋，以下案件可以采取舉證責任倒置的規(guī)則：一是醫(yī)療事故糾紛患者告醫(yī)院，醫(yī)院應當承擔證明責任，證明醫(yī)院并沒有造成醫(yī)療事故；二是產品質量訴訟消費者指控產品的制造商和銷售商，后者應當承擔證明責任，證明所制造和銷售的商品不存在缺陷或者瑕疵；三是環(huán)境污染訴訟原告指控某一企業(yè)制造環(huán)境污染，被告要承擔證明責任是“天平倒向弱者”的一種體現(xiàn)。因為不管是患者、消費者還是環(huán)境污染被害人，相對于強大的被告方而言，都屬于訴訟上的