建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險防范教學(xué)課件

1、建設(shè)工程施工合同的法律風(fēng)險及防范建設(shè)工程類合同特點：條款繁多內(nèi)容復(fù)雜關(guān)系復(fù)雜容易潛藏法律風(fēng)險目錄4123合同無效的法律風(fēng)險防范建設(shè)工程質(zhì)量問題的風(fēng)險防范建設(shè)工程竣工驗收的法律風(fēng)險防范工期延誤的法律風(fēng)險防范56工程價款結(jié)算的法律風(fēng)險防范實際施工人問題【經(jīng)典案例】A公司（發(fā)包方）B公司（承包方）C公司（監(jiān)理單位）工程監(jiān)理合同2011年8月18日建設(shè)工程施工合同2011年12月5日，竣工驗收通過；2012年1月3日，B公司提交工程決算書；2013年底，涉案工程全部重修；工程施工情況：因涉案工程為道路破損修復(fù)工程，沒制作施工圖，實際施工中也未按招投標時工程量進行施工，而是根據(jù)現(xiàn)場情況進行修復(fù)。B公司起

2、訴理由：涉案竣工驗收合格，提交的決算報告沒有按時審批。B公司提交的證據(jù)：1、合同；2、竣工驗收記錄；3、工程簽證。2014年7月，B公司訴至法院要求A公司支付剩余工程款90多萬元及利息A公司委托本所律師代理律師調(diào)查得知：1、道路已經(jīng)重修，材料不全，無法通過鑒定確認工程造價。2、現(xiàn)場施工時，監(jiān)理和施工人員對道路修補部分進行了現(xiàn)場計量，監(jiān)理和施工方人員進行簽字確認，但該材料僅制作一份，給了施工方。施工結(jié)束后，現(xiàn)場監(jiān)理僅制作了工程量數(shù)字表格簽字蓋章后給了A公司。3、A公司內(nèi)審認為自己實際支付給B公司的工程款已超過B公司實際施工的工程款。律師辦案思路：不符合結(jié)算條件，根據(jù)合同約定雙方應(yīng)在審計基礎(chǔ)上進行

3、結(jié)算，因為沒有審計無法確定是否欠付工程款，法院應(yīng)在查清工程量的基礎(chǔ)上委托審計后結(jié)算。向法院申請追加監(jiān)理公司為第三人。將監(jiān)理制作的工程量清單及照片作為主要證據(jù)提供，以證明實際工程量。010203本案審理情況：一審二審重審判決A公司需再支付B公司52萬多元裁定發(fā)回重審判決A公司再支付給B公司20萬元沒有施工、竣工圖驗收記錄存在重大缺陷工程簽證不規(guī)范工程量清單制作不規(guī)范對竣工決算文件未及時、書面提出異議本案中A公司存在哪些方面的問題？一、合同無效的法律風(fēng)險防范（一）中標通知書性質(zhì)（二）合同的形式（三）合同無效的情形（四）合同無效的后果（五）合同被認定無效的法律風(fēng)險（六）必須招投標及中標無效合同無效的

4、法律風(fēng)險防范1、 一般程序招標公告投標評標中標通知書2、 成立什么合同 （預(yù)約合同、本約合同、合同法32、270條） 2012年3月31日最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條：當(dāng)事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。（一）中標通知書的性質(zhì)3、如果一方違約，能不能要求判令繼續(xù)履行？ 意思自治原則。4、違約責(zé)任 機會利益損失。（二）合同的形式 建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人為完成建筑工程，明確相互的權(quán)利義

5、務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是承包人進行工程建設(shè)施工、發(fā)包人支付價款的合同。（合同效力法院要主動審查并載入判決書）問題： 1、簽訂建設(shè)工程施工合同一定要選擇示范文本嗎？ 2、如何選擇示范文本？（三）合同無效的情形合同法第52的規(guī)定：1、欺詐、脅迫，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體、或者第三人利益；3、以合法性形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。施工合同解釋及相關(guān)規(guī)定：1、未取得資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；2、借用資質(zhì)的；3、必須進行招標而未招標或者中標無效的 ； （廣東，有相應(yīng)資質(zhì)并開始實際履行）4、非法轉(zhuǎn)包、違法分包；5、未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃

6、許可證；6、低于成本價中標的；7、自己發(fā)包的。合同法規(guī)定的后果：施工合同解釋規(guī)定的后果1、返還財產(chǎn)或折價補償；2、賠償損失或各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。1、竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款；2、竣工驗收不合格，修復(fù)后合格的，發(fā)包人可請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用，修復(fù)后不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 （四）合同無效的后果1、合同無法履行的風(fēng)險；2、發(fā)生財產(chǎn)損失的風(fēng)險；3、有利于違約方規(guī)避責(zé)任；4、產(chǎn)生行政責(zé)任；5、涉嫌刑事犯罪。（五）合同被認定無效的法律風(fēng)險（六）必須招投標與中標無效思考： 1、哪些工程是必須進行招投標的？ 2、必須招投標工程未招標的，有何后果？ 3、哪些情形下的中標是無

7、效的？必須招投標的工程： 1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； 2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； 3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目； 4、國務(wù)院發(fā)展計劃部門確定的國家重點建設(shè)項目和各省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點建設(shè)項目（工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定3號令第二、三、四、五、六、七、八條。）必須招標工程未招標的的后果： 根據(jù)施工合同解釋規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，合同認定為無效。6大中標無效情形：招標代理機構(gòu)泄密或惡意串通的；招標人泄密招標情況或透露標底；投標人串通或行賄的；投標人弄虛作假騙取中標

8、的；招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判；招標人違法確定中標人。 （招投標法50.52.53.54.55.57條）二、建設(shè)工程質(zhì)量問題法律風(fēng)險防范（一）承包人原因造成質(zhì)量問題的責(zé)任（二）發(fā)包人原因造成質(zhì)量問題的責(zé)任（三）建設(shè)工程質(zhì)量問題防范措施建設(shè)工程質(zhì)量問題法律風(fēng)險防范（政府不管工程質(zhì)量）【案例】重慶綦江“彩虹橋”事故 1999年1月4日，晚6時50分，重慶市綦江縣城區(qū)一座步行橋（彩虹橋）突然整體垮塌，數(shù)十名過橋者隨大橋墜入橋下的綦河，造成了嚴重傷亡事故。這次因工程質(zhì)量導(dǎo)致的重大責(zé)任事故，共造成40人死亡（武警官兵18人，群眾22人）。 “無計劃、無報建、無招投標、無開工許可證、無工程監(jiān)

9、理、無質(zhì)量驗收”的“六無工程”，其中還涉及轉(zhuǎn)包（施工單位將工程轉(zhuǎn)包給原重慶市橋梁工程總公司停薪留職人員費上利）、賄賂（費上利多次賄賂發(fā)包方項目負責(zé)人城鄉(xiāng)建委主任林世元）案情：原因：垮塌前的“彩虹橋” 一是幾十人被判刑（縣委書記判無期、副書記判死緩，設(shè)計、施工人員等都被判刑，其中還有六位質(zhì)檢人員被叛6年）； 二是導(dǎo)致了政府從此以后不管工程質(zhì)量【2000.4.7房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法】，從此以后工程質(zhì)量驗收變成備案制，政府不再管工程質(zhì)量。結(jié)果：“彩虹橋”垮塌現(xiàn)場（一）承包人原因造成工程質(zhì)量問題的責(zé)任由承包人承擔(dān)責(zé)任修復(fù)返工改建工程質(zhì)量管理條例第40條：最低保修期限為

10、： （一）地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)，為設(shè)計文件的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年； （三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期； （四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。 建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。施工合同解釋第11條：發(fā)包人可減少支付工程價款（二）發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量問題的責(zé)任原因后果發(fā)包人自行承擔(dān)過錯責(zé)任！發(fā)包人造成工程質(zhì)量問題設(shè)計缺陷（承包人是否要承擔(dān)責(zé)任？）；指定或提供的建筑材料缺陷；直接將工程分包；擅自使用未驗收工程；.（三）建設(shè)工程質(zhì)量問題防范措施作為發(fā)包方，如

11、何防范建設(shè)工程質(zhì)量問題？思考：1、嚴把設(shè)計質(zhì)量關(guān)4、切勿提前接收或擅自使用未竣工驗收的工程2、明確約定施工建材、配件3、嚴格把關(guān)指定分包三、建設(shè)工程竣工驗收法律風(fēng)險防范（一）竣工驗收的組織者、參與者（二）竣工驗收的條件（三）竣工驗收的風(fēng)險（四）竣工驗收風(fēng)險防范對策建設(shè)工程竣工驗收法律風(fēng)險防范（一）竣工驗收的組織者與參與者建設(shè)單位組織實施施工單位監(jiān)理單位設(shè)計單位參與參與參與（二）建設(shè)工程竣工驗收的條件完成建設(shè)工程全部設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容，達到使用要求；有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進場試驗報告； 有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位分別簽署的質(zhì)量合格

12、文件； 有施工單位簽署的工程保修書。 應(yīng)同時具備以下條件： 問題：工程竣工驗收應(yīng)具備哪些條件？（三）竣工驗收的風(fēng)險竣工驗收對承包人：與發(fā)包人正式結(jié)算工程款對發(fā)包人：接受建筑、投入使用對建筑本身：進入質(zhì)量保修階段工程質(zhì)量風(fēng)險工程接受風(fēng)險節(jié)點意義對發(fā)包人有何風(fēng)險？（四）竣工驗收風(fēng)險防范對策1、嚴格組織竣工驗收、規(guī)范驗收 記錄（上述案例中驗收記錄不規(guī)范導(dǎo)致對發(fā)包人非常不利）2、明確并細化驗收標準和驗收制度3、不隨意進駐、使用未竣工驗收工程4、承包人違約時果斷采取法律手段5、特別注意“實際竣工驗收之日”與“簽署竣工驗收協(xié)議之日”的區(qū)別四、工期延誤的法律風(fēng)險防范（一）工期延誤的主要因素（二）承包方工期延

13、誤的法律后果（三）開工時間爭議處理原則（四）竣工時間爭議處理原則工期延誤的法律風(fēng)險防范（一）工期延誤的主要因素 思考：哪些因素可能造成工期延誤？（承包人、發(fā)包人、不可抗力、外部原因）承包人原因發(fā)包人原因造成工期延誤的因素進場延遲、停工窩工資源組織不足、項目資金跟不上工程質(zhì)量不符合要求發(fā)生安全事故拖延支付進度款分包方拖延完成分包任務(wù)設(shè)計變更或工程量增加施工現(xiàn)場、設(shè)計圖、材料不能及時到位（二）承包人工期延誤的法律后果解除合同發(fā)包人行使權(quán)利后果一：承包人承擔(dān)違約責(zé)任支付違約金后果二：（三）開工時間爭議處理原則 實際開工時間與合同約定開工時間不一致，如何認定開工時間？承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，為

14、該日期。雖無證據(jù)證明、但有開工報告的，以開工報告為準。既無證據(jù)證明、也無開工報告的，以合同約定的日期為準。施工合同解釋第14條：（四）竣工時間爭議處理原則建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為準。（13版合同是提交驗收報告之日）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以提交驗收報告之日為準?！?2天（13版14天+28天），例外：第一次未通過；材料不全的】建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為準。 發(fā)生工期索賠事項時，承包人應(yīng)在28天內(nèi)提出索賠向28天提交正式索賠報告。 實踐中我們認為，只有發(fā)生在關(guān)鍵線路上的工期延誤，承包人才能索賠工期（非關(guān)鍵線路延遲變

15、成關(guān)鍵線路了），但因很多法官不懂施工，造成糊涂判決全部或部分支持。工期順延索賠五、工程價款結(jié)算法律風(fēng)險防范（一）合同約定不明的法律風(fēng)險（二）黑白合同法律風(fēng)險（三）簽證不規(guī)范的法律風(fēng)險（四）逾期對結(jié)算文件不答復(fù)工程價款結(jié)算法律風(fēng)險防范（一）合同約定不明的法律風(fēng)險建設(shè)工程施工合同總價合同單價合同成本加酬金合同固定總價合同可調(diào)總價合同固定單價合同可調(diào)單價合同成本加固定費用合同成本加定比費用合同成本加獎金合同成本加保證最大酬金合同工時及材料補償合同約定不明，有何風(fēng)險？對策：慎重擬訂合同，重視合同細節(jié)。工程結(jié)算條款必須明確三點： 1、采取何種方式確定合同價款； 2、工程預(yù)付款和工程進度款的支付； 3、明

16、確竣工結(jié)算程序。 （二）黑白合同法律風(fēng)險同一建設(shè)工程發(fā)包人承包人兩份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的施工合同（工期、質(zhì)量、價款、結(jié)算方式等）應(yīng)當(dāng)按哪一份合同結(jié)算？三種情形：情形一：情形二：情形三：必須招標項目，經(jīng)過了合法的招投標，發(fā)承包人又簽訂了與備案的中標合同不一致的合同的，或用不一致合同備案。以備案的中標合同或中標合同作為結(jié)算依據(jù)必須招標項目，違法招投標，又另行訂立施工合同的兩份合同均無效，以實際履行的合同為結(jié)算依據(jù)非必須招標項目，招投標后以中標合同備案，又簽訂與中標合同不一致的合同的，或者用與招投標確定的中標實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同去備案的以備案的中標合同作為結(jié)算依據(jù)或中標合同（江蘇）（三）簽證不規(guī)范引

17、起的法律風(fēng)險 在施工過程中，對于工程量的變化，承包人一般會要求現(xiàn)場工程師或其他有權(quán)人員簽證以便主張工程款，于發(fā)包人而言，在項目現(xiàn)場管理中如果對在場人員的工作職權(quán)劃分不清，或者現(xiàn)場工程師責(zé)任心不強，可能會錯誤地簽發(fā)工程簽證，從而為工程結(jié)算埋下隱患。如何預(yù)防簽證不規(guī)范帶來的風(fēng)險？對策：1、要有明確的權(quán)限約定：2、要有規(guī)范的工程簽證單： 填寫工程簽證單時要把內(nèi)容寫清楚、完整，意見寫明確具體； 一項一簽證，不要把幾項工程簽證放到一起簽； 注意約定對承包人辦理簽證時間的要求。 明確授權(quán)在場工作人員的職權(quán)范圍； 明確簽發(fā)工程簽證的審批流程； 加強對工程簽證核發(fā)的管理； 明確監(jiān)理公司在簽證中的權(quán)限。（四）逾

18、期對結(jié)算文件不答復(fù) 施工合同解釋第20條規(guī)定： 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理、承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。13版合同通用條款14.2規(guī)定： 除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人應(yīng)在收到竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成核查并報送發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人提交的經(jīng)審核的竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成審批，并由監(jiān)理人向承包人簽發(fā)經(jīng)發(fā)包人簽認的竣工付款證書。監(jiān)理人或發(fā)包人對竣工結(jié)算申請單有異議的，有權(quán)要求承包人進行修正和提供補充資料，承包人應(yīng)提交修正后的竣工結(jié)算申請單。發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。六、實際施工人問題施工合同解釋第26條： 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。該條司法解釋的目的保障實際施工人能拿到工程款，維護農(nóng)民工合法權(quán)益。條文