律師獲取證據(jù)的方式與辯護(hù)風(fēng)險難題的破解

1、律師獲取證據(jù)的方式和辯護(hù)風(fēng)險難題的破解一、引言我國律師刑事辯護(hù)風(fēng)險， 是指律師從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)， 所可能遇到的因涉嫌偽造證據(jù)、 妨害作 證罪而被公安機(jī)關(guān)、人民檢察院采取人身強(qiáng)制、 甚至被追究刑事責(zé)任的危險。實踐表明，由于刑事 辯護(hù)風(fēng)險的存在， 1 已經(jīng)導(dǎo)致我國律師界“談刑色變”，刑事辯護(hù)率極低。目前就整體而言，我 國刑事辯護(hù)率還不到 30%，而在有的省份，這個比率只有 10%左右。由此可見，刑事辯護(hù)風(fēng)險問題 困擾著我國律師界，其嚴(yán)重程度已經(jīng)影響到辯護(hù)制度的存亡。律師刑事辯護(hù)風(fēng)險問題引起了法學(xué)界和法律界的廣泛關(guān)注， 人們紛紛就律師辯護(hù)風(fēng)險的成因和 對策提出個人見解。關(guān)于其成因，目前大致形成以下幾

2、種有代表性的解說：一是刑法第 306 條規(guī)定的存在 ;2 二是追究辯護(hù)律師刑事責(zé)任的程序不規(guī)范 ; 三是辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)的缺失。針 對這些成因，所提出的解決對策主要包括以下幾種：一是取消刑法第306 條的規(guī)定 ;二是若保留刑法第 306 條的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)同時設(shè)立偵查人員、檢察人員偽證罪罪名 ;三是賦予辯護(hù)律師 執(zhí)業(yè)豁免權(quán) ; 四是規(guī)范取證機(jī)制，如規(guī)定辯護(hù)律師取證由兩人進(jìn)行 ; 五是規(guī)定對容易出問題的證據(jù)， 最好申請法庭收集 ; 六是對于辯護(hù)律師法律責(zé)任的追究設(shè)立律協(xié)前置處理程序。上述關(guān)于律師刑事辯護(hù)風(fēng)險成因的分析中不乏真知灼見， 其解決對策在一定程度上對我國律師 刑事辯護(hù)風(fēng)險問題的解決也具有

3、一定的推動作用。 然而，筆者認(rèn)為， 律師在刑事辯護(hù)中所面臨的風(fēng) 險既然是由于辯護(hù)律師獲取證據(jù)而引發(fā)的， 因而，辯護(hù)律師獲取證據(jù)問題應(yīng)當(dāng)是破解辯護(hù)風(fēng)險難題 的關(guān)鍵。在法治發(fā)達(dá)國家， 辯護(hù)律師因在刑事訴訟中獲取證據(jù)而涉嫌偽證罪， 被追究刑事責(zé)任風(fēng)險者甚 少， 3 因而考察現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國家刑事訴訟法律中有關(guān)辯護(hù)律師獲取證據(jù)方式的規(guī)定，有助于開 拓眼界，打破思維定勢， 形成新的認(rèn)識。在刑事訴訟法再修改之際， 本文擬對法治發(fā)達(dá)國家辯護(hù)律 師獲取證據(jù)方式的立法規(guī)定進(jìn)行分析和考察， 并以之為鏡鑒， 對我國辯護(hù)律師獲取證據(jù)問題略陳管 見，作為對法學(xué)界和法律界現(xiàn)有研究的補充，以期對我國律師辯護(hù)風(fēng)險難題的破解有所

4、助益。二、法治發(fā)達(dá)國家辯護(hù)律師獲取證據(jù)的方式和機(jī)理法治發(fā)達(dá)國家辯護(hù)律師獲取證據(jù)的方式多樣， 每種方式的設(shè)置和適用都有其內(nèi)在機(jī)理， 并形成 體系，從不同方面，在不同程度上共同保障辯護(hù)律師能夠獲得其所需的證據(jù)。（一）基于對辯護(hù)律師取證能力的認(rèn)識： 律師自行調(diào)查取證權(quán)未受到立法周到關(guān)護(hù)刑事案件的調(diào) 查取證是一項需要人力、物力、財力等高成本投入以及專門技能的訴訟活動。雖然律師接受委托， 或被指定參和刑事訴訟是為輔助當(dāng)事人維護(hù)其合法權(quán)益， 然而辯護(hù)律師所長乃為法律知識方面， 并 非在收集證據(jù)的技能和行動方面。 并且從辯護(hù)律師個人所擁有的資源方面而言， 也限制了其調(diào)查取 證的效果。此外， 辯護(hù)律師的調(diào)查取

5、證權(quán)，在本質(zhì)上是一種私權(quán)利， 對任何第三方而言都不具有法 律上的強(qiáng)制性。 這樣，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)行使的有效性就必須要以相對方同意和配合為前提。 因 而基于對辯護(hù)律師自行調(diào)查取證能力和實效的理性認(rèn)識， 法治發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟法律規(guī)范幾乎都 未對辯護(hù)律師自行調(diào)查取證權(quán)及其行使程序作出明確、 詳細(xì)的規(guī)定， 雖然辯護(hù)律師享有這種權(quán)利是 確定無疑的， 并且這種權(quán)利往往局限于對其當(dāng)事人、 本方證人及相關(guān)物證的調(diào)查取證。 比如在德國， “出自于照顧的義務(wù)，辯護(hù)人在事實上有必要時， 亦應(yīng)主動調(diào)查，以幫助其當(dāng)事人。刑事訴訟法并 未賦予辯護(hù)人強(qiáng)制權(quán)。 其得調(diào)查勘驗犯罪現(xiàn)場， 亦得為被告籌謀有利被告之證人， 同時

6、亦得為被告 之利益而繕請制作私人之鑒定報告。 亦得探訪、 請求被告之親友使用其拒絕證言權(quán)， 以為有利被告 之用。” 4（二）基于維護(hù)司法公正和效率： 賦予辯護(hù)律師分享司法資源獲取證據(jù)的權(quán)利現(xiàn)代刑事訴訟奉行 “證據(jù)裁判主義”，證據(jù)是法官賴以認(rèn)定事實的根據(jù)，直接影響被告人刑事責(zé)任的確定。如前述， 辯護(hù)律師由于受取證能力局限，不能、 不便、或不能全面及時收集到其所需要的證據(jù)， 勢必會影響 法官判決的公正性， 而不公正的判決往往導(dǎo)致上訴、 申訴不斷，造成司法資源浪費， 影響訴訟效率 因而，法治發(fā)達(dá)國家一般都賦予辯護(hù)律師分享司法資源，獲取證據(jù)的權(quán)利，以彌補其自身的不足， 有效行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)當(dāng)事人的合法

7、權(quán)益。在法治發(fā)達(dá)國家，辯護(hù)律師通過分享司法資源獲取證據(jù)的方式主要包括以下幾種：申請法官簽發(fā)取證命令在審判前，若遇有不及時收集、 調(diào)取某些證據(jù)， 其將有可能滅失或者毀損的情形，為保全這些 證據(jù)，以便以后在法庭上使用， 辯護(hù)律師有權(quán)申請法官命令收集、 調(diào)取證據(jù)。 雖然，從理論上而言， 證人作證是相對于國家的義務(wù)， 而檢察機(jī)關(guān)和法院都是國家機(jī)關(guān)， 但在法治發(fā)達(dá)國家， 證人作證的 義務(wù)一般是相對法官而言的。 證人只有向法庭作證的義務(wù)， 對于符合法定條件的證人不作證的， 法 律規(guī)定有相應(yīng)的懲罰措施。 即使有的國家對于證人向偵查機(jī)關(guān)、 檢察機(jī)關(guān)作證有相關(guān)規(guī)定， 其關(guān)于 證人違反向偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)作證義務(wù)

8、的懲罰也比違反向法庭作證義務(wù)的懲罰要輕。 5 因而， 辯護(hù)律師一般是向法官申請調(diào)查證據(jù)，而非檢察官，更不是警察。如2006 年美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第 15 條(a) 項(1) 規(guī)定：“當(dāng)事人可以提出動議要求對一名預(yù)期證人取證，以為審判而保存 證言。法庭可以為了司法利益， 在例外情形下批準(zhǔn)該動議。如果法庭命令取證， 也可要求證人在取 證時，提供指定的不受特權(quán)保護(hù)的材料，包括任何書籍、票據(jù)、文件、記錄、錄音或數(shù)據(jù)?！?6 日本刑事訴訟法第 179 條第 1款規(guī)定，如果不預(yù)先保全證據(jù)，犯罪嫌疑人、辯護(hù)人就很難利用 某一證據(jù)時，可以在審判前請求法官搜查、勘驗、訊問證人或?qū)嵤╄b定措施。通過控方在證據(jù)開示

9、程序中的披露獲取證據(jù)證據(jù)開示是英美法系國家和起訴書一本主義等制度相配套的一項重要訴訟程序， 其旨在通過控 辯雙方互相展示其所掌握的證據(jù)， 以充分為審判作準(zhǔn)備， 從而防止突襲審判， 維護(hù)被告人的合法權(quán) 益，保證審判公正，提高訴訟效率。如根據(jù) 2006年美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第 16條a款(1) 規(guī) 定，政府方向辯方透露的證據(jù)范圍包括： 被告人的口頭陳述、被告人書面陳述或記錄、對組織行為負(fù)責(zé)的人 （ 若被告人是組織 ） 的口頭陳述、書面陳述或記錄、被告人的先前記錄、文件或有形物品、 檢查或試驗報告、 專家證言。 在英國，“控方將在他控制之下的證據(jù)向辯方披露是一項普通法上的 義務(wù)?！?7 目前該項普通

10、法義務(wù)已經(jīng)被 1996年刑事訴訟程序和偵查法所認(rèn)可。 1996 年刑事 訴訟程序和偵查法立法目的是“使辯護(hù)方律師在審判開始之前擁有想要收集的所有證據(jù)”。 8 2003 年刑事司法法對其作了部分修改。經(jīng)修改后的 1996 年刑事訴訟程序和偵查法第 23 條要求偵查犯罪的警察負(fù)有記錄和保留在偵查過程中收集或產(chǎn)生的信息和材料的制定法上的義務(wù)。 該法第 3 條至第 9 條規(guī)定了控方和辯方的披露義務(wù)。通過閱覽控方案卷獲取證據(jù)辯護(hù)律師在審前查閱控方案卷是大陸法系國家和卷宗移送主義等制度相配套的一項重要訴訟 制度，其旨在通過允許辯護(hù)律師查閱控方案卷，以充分有效地準(zhǔn)備辯護(hù)，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。 如根據(jù)法國刑

11、事訴訟法典第 197條的規(guī)定 （檢察官向預(yù)審法官提出立案偵查意見書和案卷后 ）， 案卷存放于預(yù)審法庭書記室，并且可供受審查人的律師查閱。在德國，“辯護(hù)人之檢閱卷宗權(quán) （ 此 包括對犯罪前科記錄之調(diào)閱 ） ，及其有權(quán)要求審閱由公家機(jī)關(guān)所持有之證據(jù)，此二者原則上均適用 于整個訴訟程序?！?9通過檢察官、法官詢問時的在場權(quán)獲取證據(jù)有些法治發(fā)達(dá)國家允許辯護(hù)律師在職權(quán)機(jī)關(guān)詢問證人等其他參和人時在場， 這樣，辯護(hù)律師一 方面可以了解職權(quán)機(jī)關(guān)詢問所獲得的證據(jù)，另一方面也可以自行詢問以了解其所欲得知的其他證 據(jù)。如在德國，一般認(rèn)為，“一有效的辯護(hù)常以辯護(hù)人得有盡可能地在進(jìn)行對其他訴訟參和人之調(diào) 查時能在場之權(quán)

12、利為前提要件?！?10 德國刑事訴訟法典第 168c、168d 條規(guī)定，法官在偵查 程序詢問證人、鑒定人時、 在勘驗時，允許辯護(hù)人在場。而檢察機(jī)關(guān)在偵查程序中的詢問原則上是 秘密的，僅在訊問被告人時， 辯護(hù)人有在場權(quán)。但對于警察人員所實施的調(diào)查，辯護(hù)人全然無在場 權(quán)，包括詢問被告人的場合。日本刑事訴訟法第 157、158 條也有類似規(guī)定基于司法利益的考慮：辯護(hù)律師在審前獲取控方證據(jù)受到一定限制辯護(hù)律師在刑事訴訟中的角色、任務(wù)、職能、訴訟目的決定了其有可能通過隱匿、偽造、毀滅 證據(jù)、引誘證人改變證言等手段妨礙偵查、控訴活動，從而損害司法公正。因而，職權(quán)機(jī)關(guān)對其公 開證據(jù)也是一個漸進(jìn)的過程。 在審

13、前階段證據(jù)完全公開以前， 基于司法利益的考慮， 對于辯護(hù)律師 獲取證據(jù)的條件、范圍等進(jìn)行限制。這種限制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：審判前階段申請法官取證屬于例外情形審判前階段辯護(hù)律師申請法官調(diào)查取證屬于例外情形， 并非一種常態(tài)制度， 其主旨在于保全證 據(jù)。辯護(hù)律師獲取了證據(jù)， 只不過是證據(jù)保全的附屬品。如根據(jù) 2006 年美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則 第 15 條(a) 項(1) 規(guī)定，法官在例外情形下，才批準(zhǔn)辯護(hù)律師的取證動議?！霸谛淌掳讣?，根據(jù) 第 15 條規(guī)定所進(jìn)行的取證行為，需要依據(jù)法庭的命令，并且取證僅僅為保全證據(jù)，而非一種審判 前發(fā)現(xiàn)信息的方法。 ”11 而且，這種保全還必須要求證據(jù)對于案件

14、具有實質(zhì)性。 12 最高法院曾 在一個古老、著名的案件中指出： “憲法中和對方證人對質(zhì)條款的確立就是為了防止審前取證和單 方證言?！?13 日本刑事訴訟法第 179條第 1 款也有類似規(guī)定?？胤皆趯徟星疤峁┙o辯護(hù)律師的證據(jù)范圍受到限制雖然不論是英美法系國家證據(jù)展示制度還是大陸法系國家閱卷制度的設(shè)計初衷都是為了向辯 護(hù)律師告示控方掌握的證據(jù)， 但這種告示也并非是“知無不言， 言無不盡”的， 都在不同程度上受 到限制。如根據(jù) 2006年美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第 16條a款(2) 規(guī)定，除美國法典第 18 編第 3500條規(guī)定外，本規(guī)則不授權(quán)披露或?qū)彶轭A(yù)期政府方證人所作的陳述。 該規(guī)則第 16條 b款

15、(2)B 還規(guī)定了除科學(xué)或醫(yī)療報告， 不授權(quán)披露或公開以下內(nèi)容： 被告人、 政府方或辯護(hù)方證人對被告人 的辯護(hù)人或代理人所作的陳述 ; 被告人、政府方或辯護(hù)方證人或預(yù)期證人對被告人的辯護(hù)人或代理 人所作的陳述 ; 以及政府方或辯護(hù)方證人或預(yù)期證人對被告人及其辯護(hù)人或代理人所作的陳述在許多司法管轄區(qū)， 當(dāng)事人無法收到對方證人的名單， 并且?guī)缀鯖]有當(dāng)事人要求知道有關(guān)信息的 所有證人的名單、 先前制作的證人陳述的采納問題、 取證的費用。 ”14 而檢察官往往也會事先告 知其證人若被辯護(hù)律師詢問，可以拒絕回答，或者要求檢察官到場，才作回答。 15 根據(jù)德國刑 事訴訟法典 第 147 條規(guī)定，案卷中還未

16、注明偵查已經(jīng)終結(jié)的時候， 如果查閱可能使偵查目的受到 影響的，可以拒絕辯護(hù)人查閱案卷、 個別案卷文件或查看官方保管的證據(jù)。是否準(zhǔn)許查閱案卷， 在 偵查期間由檢察院決定，除此之外由受理案件法院決定。辯護(hù)律師在職權(quán)機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)時的在場權(quán)受到限制辯護(hù)律師在職權(quán)機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)時的在場權(quán)也不是絕對的，而是由職權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)司法利益決定 的。如德國刑事訴訟法典第 168c、 168d 條規(guī)定，法官在偵查程序詢問證人、鑒定人時，在勘 驗時，當(dāng)辯護(hù)人到場， 會影響調(diào)查的，可以不予通知。 而檢察機(jī)關(guān)在偵查程序中的詢問原則上是秘 密的，僅在訊問被告人時，辯護(hù)人有在場權(quán)。對于警察人員所實施的調(diào)查，辯護(hù)人全然無在場權(quán)， 包

17、括詢問被告人的場合。 日本刑事訴訟法 第 226 條至 228條也有關(guān)于在檢察官請求法官詢問證 人的場合，法官認(rèn)為沒有妨礙偵查的可能時，辯護(hù)人可以在場方面的規(guī)定。（四）基于審判中心主義理念：辯護(hù)律師在法庭上有權(quán)獲取所有證據(jù)審判中心主義理念要求將審判程序看作是刑事訴訟活動的中心和重心，其主要包括兩方面含 義：一方面，在審前程序中，控辯雙方的爭議應(yīng)當(dāng)由法官裁判解決。另一方面，審判程序應(yīng)當(dāng)成為 集中、最終解決刑事案件的訴訟階段。 為此，辯護(hù)律師在審判前未得到的證據(jù)， 法官在審判程序中 必須保障其獲得。比如在審判前， 為防止發(fā)生威脅、引誘證人改變證言現(xiàn)象， 辯護(hù)律師很難有機(jī)會 私自詢問控方證人。 16

18、 鑒于此，法治發(fā)達(dá)國家一般都特別注重對辯護(hù)律師在法庭上詢問權(quán)的保障， 以使其最終有機(jī)會獲取這部分證據(jù)。 因之，辯護(hù)律師也就毫無必要冒著被追究偽證罪的風(fēng)險在審判 前去接觸控方證人。如在法國，“庭審辯論的言詞原則，在刑事法庭尤其要嚴(yán)格執(zhí)行。因為法律所 希望的是， 法官不僅僅是在宣讀案卷之后作出宣告， 而且要對犯罪行為人和見證犯罪事實的證人雙 方的人的現(xiàn)實都有一個親身的體驗?！?17 在英國，“作為一般規(guī)則，一名證人，無論是控方 的還是辯方的， 都應(yīng)當(dāng)在法庭上口頭給出證據(jù)。 這樣他被傳喚的相對一方可以通過交叉詢問質(zhì) 疑他的證據(jù)。 然而，在一些例外的情況下， 可以向陪審團(tuán)宣讀作為證據(jù)的宣誓誓詞或書面陳

19、述， 因此不需要將作出人作為證人傳喚?！?18三、國外經(jīng)驗的啟示和我國律師獲取證據(jù)制度的調(diào)整依據(jù)我國刑事訴訟法和新律師法的規(guī)定， 辯護(hù)律師獲取證據(jù)的方式主要包括自行調(diào)查取證， 閱 卷，申請人民檢察院、 人民法院收集、 調(diào)取證據(jù)以及在法庭上得知有關(guān)證據(jù)等四種方式。 在性質(zhì)上， 前一種方式為辯護(hù)律師的私力取證， 后三種方式均為公力取證。 私力取證是在未經(jīng)追訴機(jī)關(guān)、 法院 許可或者批準(zhǔn)的情況下進(jìn)行的。 實踐表明， 由于追訴機(jī)關(guān)受傳統(tǒng)觀念影響， 對辯護(hù)律師的抵制和防 范意識過強(qiáng)， 當(dāng)律師依靠個人力量調(diào)查取證時， 追訴機(jī)關(guān)往往會以律師涉嫌偽造證據(jù)、 妨害作證罪 而對其采取人身強(qiáng)制措施， 甚至追究其刑事責(zé)

20、任。 公力取證通常是律師在征得追訴機(jī)關(guān)或者法院同 意，在其協(xié)助下進(jìn)行的， 因而再受到公權(quán)力非法阻撓而陷入辯護(hù)風(fēng)險中的可能性極小。但是， 由于 我國公力取證立法規(guī)定存在缺陷， 致使辯護(hù)律師難以求助于公力滿足其證據(jù)需求， 所以為有效履行 辯護(hù)職責(zé)，充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，律師不得不轉(zhuǎn)而依靠私力取證，從而遭受辯護(hù)風(fēng)險之累?；趯Ψㄖ伟l(fā)達(dá)國家律師獲取證據(jù)方式立法規(guī)定及其機(jī)理的考察和分析， 我們可以從中獲得其 有關(guān)避免律師辯護(hù)風(fēng)險的啟示， 作為完善我國律師獲取證據(jù)制度， 解決辯護(hù)風(fēng)險問題的參考。 基本 思路如下：（一）律師獲取證據(jù)向依賴公力方面調(diào)整法治發(fā)達(dá)國家律師在獲取證據(jù)過程中辯護(hù)風(fēng)險能夠得以避免的

21、經(jīng)驗之一是， 律師主要依靠公力 獲取證據(jù)， 而非依靠私力自行調(diào)查取證。 法治發(fā)達(dá)國家關(guān)于律師自行調(diào)查取證規(guī)范不發(fā)達(dá)， 律師私 力取證沒有堅實的制度規(guī)范支持，律師主要是通過法定的閱卷、 旁聽訊問、申請調(diào)查令等方式， 依靠檢察官、法官獲取證據(jù)。 由于這些公力取證方式是在獲得檢察官、 法官許可或批準(zhǔn)的前提下采用 的，這樣律師一般就不會涉嫌偽造證據(jù)、妨害作證等辯護(hù)風(fēng)險。我國法學(xué)界和法律界曾一度呼吁擴(kuò)充辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的行使時空、 取消關(guān)于辯護(hù)律師調(diào)查 取證時需要征得被調(diào)查者、法官、檢察官同意的限制，以保障嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的需要。 19 新律師法中已經(jīng)沒有關(guān)于“經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意”的

22、限制了。 筆者認(rèn)為， 上述觀點 和新律師法所期望實現(xiàn)的目標(biāo)的正當(dāng)性是無可厚非的。 但是，期望通過加強(qiáng)辯護(hù)律師的自行調(diào)查取 證權(quán)來實現(xiàn)這些目標(biāo)，是值得商榷的。因為，一方面，司法實踐表明，我國目前法律所賦予辯護(hù)律 師的調(diào)查取證權(quán)，已經(jīng)使其遭遇莫大的風(fēng)險。檢察官對辯護(hù)律師接觸控方證人和被害人非常警惕， 甚至反感。 特別在控方證人或被害人經(jīng)辯護(hù)律師詢問后改變了先前在檢察官面前所作的陳述， 影響 其追訴活動的順利進(jìn)行時， 其很可能動用所掌握的強(qiáng)大的國家權(quán)力， 對辯護(hù)律師行使追究權(quán)。 另一 方面，取消辯護(hù)律師調(diào)查取證需要征得被調(diào)查者、 法官、檢察官同意的限制也是枉然，特別是當(dāng)被 調(diào)查者拒絕時，辯護(hù)律師也不

23、能強(qiáng)制其提供證據(jù)。所以，基于法治發(fā)達(dá)國家立法經(jīng)驗， 為降低律師辯護(hù)風(fēng)險， 應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加而非減小甚至取消對 辯護(hù)律師自行調(diào)查取證權(quán)的限制。 筆者主張賦予辯護(hù)律師在偵查階段自行調(diào)查取證權(quán)， 但在偵查和 審查起訴階段， 辯護(hù)律師自行調(diào)查取證的范圍主要應(yīng)僅限于實物證據(jù)。 在言詞證據(jù)方面， 辯護(hù)律師 當(dāng)然可以自行詢問被告人，但應(yīng)禁止其對證人、 被害人等進(jìn)行詢問。 20 然而，筆者的真實意圖并 不是期望辯護(hù)律師主要以這種實效不大而風(fēng)險極高的方式獲取證據(jù)， 而是希望在其他獲取證據(jù)方式 的制度健全的前提下，這種方式備而不用，或僅具有補充意義。因為只有在降低律師辯護(hù)風(fēng)險， 減 輕律師參和刑事辯護(hù)的顧慮，提高刑事

24、辯護(hù)率的基礎(chǔ)上， 言及加強(qiáng)辯護(hù)效果、實現(xiàn)控辯平等、 審判 公正等話題才是有意義的。（二）律師依靠公力取證應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性和實效性方面調(diào)整法治發(fā)達(dá)國家為律師依靠公力取證提供了規(guī)范的制度保障，使得律師依靠公力取證卓有成效， 這是律師避免辯護(hù)風(fēng)險的又一條經(jīng)驗。 如前述，法治發(fā)達(dá)國家的每一種公力取證方式都有比較精密 的制度設(shè)計， 并且在其制度設(shè)計的依據(jù)方面， 也考慮得比較周全， 既考慮到了律師及其當(dāng)事人的利 益，也從整體上顧及了司法利益。比如在獲取證據(jù)的時間問題上，為防止律師毀滅、 偽造證據(jù)等現(xiàn) 象的發(fā)生，審前階段對律師獲取證據(jù)有所限制， 審判階段律師則能夠獲取其所需的全部證據(jù)。 這樣， 律師公力取證制度

25、就具有內(nèi)在合理性和訴訟多方的可接受性，從而能夠在實踐中順利實施。我國在確定了辯護(hù)律師主要依靠公力獲取證據(jù)的思路后， 相關(guān)的規(guī)范應(yīng)當(dāng)確立， 并同時應(yīng)當(dāng)保 障這一方式真正具有實效性。 針對我國律師獲取證據(jù)方式所存在的問題， 參考國外經(jīng)驗， 筆者認(rèn)為， 我國辯護(hù)律師公力取證的各種方式也應(yīng)當(dāng)分別予以適當(dāng)調(diào)整。完善辯護(hù)律師閱卷制度新律師法對于辯護(hù)律師閱卷權(quán)作了修改， 但仍存在問題， 致使律師難以有效地通過閱卷獲取其 所需的證據(jù)。 筆者建議立法作以下完善： (1) 明確閱卷權(quán)限范圍。 新律師法對辯護(hù)律師閱卷權(quán)方面 規(guī)定的重要修改之一是使得辯護(hù)律師自案件移送審查起訴之日起，不僅有權(quán)知悉訴訟文書的內(nèi)容， 還有

26、權(quán)接觸實質(zhì)性的案卷材料。 這對于辯護(hù)律師準(zhǔn)備辯護(hù)， 有效維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益， 無疑具有 積極意義。 然而，該規(guī)定并未明確案卷材料的范圍， 致使司法實踐中律師往往難以知悉全部案卷材 料，最終使得這一重要修改的價值大打折扣。 因而建議立法明確規(guī)定受委托的律師自案件審查起訴 之日起，就有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制全部案卷材料。 (2) 賦予辯護(hù)律師在偵查階段以閱卷權(quán)。新律師 法對于辯護(hù)律師在偵查階段的閱卷權(quán)也沒有作出規(guī)定， 表明律師閱卷權(quán)的不充足性。 因而筆者建議 立法規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段有權(quán)查閱、 摘抄、復(fù)制犯罪嫌疑人的訊問筆錄、 技術(shù)性鑒定文書以及 訴訟文書。 這樣規(guī)定的特點是在賦予辯護(hù)律師在偵查階

27、段閱卷權(quán)的前提下， 將其權(quán)限范圍僅限于犯 罪嫌疑人的訊問筆錄、 技術(shù)性鑒定文書以及訴訟文書等材料， 而并非全部案卷材料。 如此設(shè)定律師閱卷權(quán)的原因，一方面是基于律師行使辯護(hù)權(quán)的需要，因而有權(quán)了解案情 ; 另一方面是基于偵查階 段工作本身的特點及其需要，所以辯護(hù)人對案情的了解應(yīng)當(dāng)是有限的。改革辯護(hù)律師申請人民檢察院和人民法院調(diào)查取證制度刑事訴訟法中有關(guān)于律師可以申請人民法院、人民檢察院調(diào)查取證的規(guī)定，新律師法第 35 條 增加了這方面的規(guī)定。 然而，由于立法內(nèi)容的粗疏， 使得律師申請調(diào)查取證在實踐中難以有效運作。 基于法治發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗和我國現(xiàn)時司法實踐， 21 辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)僅限于向人民法院

28、申請調(diào) 查、收集證據(jù)， 具體設(shè)想如下： (1) 將辯護(hù)律師申請調(diào)查取證的時間提前至偵查階段。 我國刑事訴 訟法尚未規(guī)定偵查階段辯護(hù)律師有權(quán)申請職權(quán)機(jī)關(guān)收集、 調(diào)取證據(jù)，在一定程度上影響了其辯護(hù)權(quán) 的行使，因而建議立法規(guī)定， 偵查階段辯護(hù)律師有權(quán)申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù)， 但僅限于保全 證據(jù)之目的。筆者這樣的立法建議有助于解決辯護(hù)律師獲取證據(jù)問題，同時也考慮到了偵查利益， 對申請收集、調(diào)取證據(jù)權(quán)作出了限制，因而具有可行性。 (2) 增設(shè)人民法院處理程序的規(guī)定。對于 人民法院對辯護(hù)律師申請調(diào)查取證的處理程序刑事訴訟法未作規(guī)定， 使得辯護(hù)律師的申請難以得到 及時處理，因而筆者建議立法規(guī)定， 辯護(hù)律

29、師有權(quán)申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。 人民法院應(yīng)當(dāng)在 接到申請后的一定期限內(nèi)作出處理決定。情況緊急的，應(yīng)當(dāng)毫不遲延地作出處理決定。 (3) 增加辯 護(hù)律師在場權(quán)和邀請技術(shù)顧問權(quán)利的規(guī)定。 刑事訴訟法和新律師法對此都未作規(guī)定。 筆者認(rèn)為， 人 民法院同意辯護(hù)律師收集、調(diào)取證據(jù)申請的， 在人民法院收集、調(diào)取證據(jù)時辯護(hù)律師可以在場， 在 必要時有權(quán)邀請技術(shù)顧問。 因為律師在辦案人員調(diào)查、 收集證據(jù)時在場也能夠起到對辦案人員的監(jiān) 督、督促作用， 并真切地了解到這部分證據(jù)。由于辯護(hù)人一般只精通法律知識， 往往缺乏鑒定所需 要的專門知識，因而，調(diào)查取證時，應(yīng)允許其邀請有關(guān)技術(shù)顧問。 (4) 增設(shè)權(quán)利救濟(jì)程序

30、。刑事訴 訟法對此也未予規(guī)定， 影響了對辯護(hù)人調(diào)查取證權(quán)的有效保障。 筆者建議立法增加規(guī)定， 人民法院 拒絕申請的，應(yīng)當(dāng)說明理由，辯護(hù)律師可以向上一級人民法院提出申訴。 (5) 增設(shè)程序性后果。刑 事訴訟法未對人民法院違法拒絕查證申請的程序性后果作出規(guī)定， 因而即使人民法院對辯護(hù)律師的 調(diào)查取證申請不予理睬，辯護(hù)律師也無奈， 所以筆者建議立法增加規(guī)定，對于辯護(hù)律師收集、 調(diào)取 證據(jù)的申請，人民法院未依法作出決定， 影響案件正確裁判的，應(yīng)當(dāng)作出有利于犯罪嫌疑人、 被告 人的處理。保障辯護(hù)律師有權(quán)在法庭上獲取全部證據(jù)如前述， 出于司法利益和避免律師辯護(hù)風(fēng)險的考慮， 對于辯護(hù)律師在審判前獲取證據(jù)，

31、特別是 言詞證據(jù)有所限制，那么在最終決定被告人命運的審判階段，就應(yīng)當(dāng)讓辯護(hù)律師獲得這部分證據(jù)， 以充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 我國刑事訴訟法有關(guān)于檢察官在法庭上出示證據(jù)、 辯護(hù)律師在法庭 上質(zhì)證、辯論的規(guī)定， 但由于庭后移送案卷制度和證人出庭率低兩方面原因， 使得辯護(hù)律師在法庭 上難以獲得這些證據(jù)， 勢必影響其辯護(hù)權(quán)的有效行使。 因而建議作如下方面的制度完善： (1) 取消 庭后移送案卷制度，檢察官應(yīng)當(dāng)在法庭上出示其所有證據(jù)。 最高人民法院、最高人民檢察院、 公安 部、國家安全部、 司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī) 定第 42 條確立了我國人民檢察院庭后移送

32、卷宗制度。在實踐中，人民檢察院當(dāng)庭不移送的還不 只該規(guī)定 中所要求的不同的證人證言，還包括所有其掌握的未在法庭出示的證據(jù)， 而這些證據(jù) 的范圍全由人民檢察院自己確定。 這大大影響了辯護(hù)律師對案件證據(jù)的獲取。 因而，筆者建議取消 人民檢察院庭后移送案卷制度，規(guī)定人民檢察院應(yīng)當(dāng)在法庭上出示其所有證據(jù)。 (2) 完善證人出庭 作證制度。我國刑事訴訟法對于保證證人出庭的機(jī)關(guān)、 程序、證人不出庭作證的條件、違反規(guī)定不 出庭證人的懲罰措施、 程序性后果等都未有規(guī)定， 導(dǎo)致證人出庭率低， 剝奪了辯護(hù)律師通過質(zhì)證全 面獲取證人證言的權(quán)利。 因而，建議立法在這些方面有所規(guī)定， 至少應(yīng)保證其證言對于定罪量刑具 有

33、決定意義的證人能夠出庭作證，以使辯護(hù)律師能夠獲取這部分證據(jù)，增強(qiáng)辯護(hù)的效果。 (3) 增設(shè) 權(quán)利救濟(jì)規(guī)定。我國現(xiàn)行刑事訴訟法對于法官在法庭上非法剝奪辯護(hù)律師的詢問、質(zhì)證權(quán)的情形， 未有權(quán)利救濟(jì)規(guī)定。 實踐中，辯護(hù)律師在法庭上被無故剝奪發(fā)言權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮， 嚴(yán)重影響了辯 護(hù)律師辯護(hù)權(quán)的行使， 進(jìn)而影響到其對當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)。 因而建議立法增加規(guī)定， 審判人員 拒絕被告人及其辯護(hù)人有關(guān)申請發(fā)問的， 應(yīng)當(dāng)說明理由。 被告辯護(hù)律師對于法官拒絕申請的， 有權(quán) 申請法庭復(fù)議四、結(jié)語辯護(hù)風(fēng)險和辯護(hù)律師獲取證據(jù)的方式具有直接關(guān)聯(lián)性，借鑒國外經(jīng)驗進(jìn)行制度調(diào)整固然重要， 然而要使得調(diào)整后的制度能夠真正落實并

34、實現(xiàn)預(yù)期目的而不被架空， 還應(yīng)當(dāng)注意對制度背后相關(guān)觀 念和意識的領(lǐng)悟，注重對這些觀念、 意識的培養(yǎng)和跟進(jìn)。在筆者看來， 其中比較重要的包括以下幾 點：一是審判中心主義。 審判中心主義是現(xiàn)代法治思想的重要內(nèi)容， 是法治發(fā)達(dá)國家所普遍秉承的 刑事訴訟理念。法治發(fā)達(dá)國家公力取證中的公權(quán)力， 主要來自于法官，不論是審判前，還是庭審過 程當(dāng)中。而我國目前刑事訴訟立法和執(zhí)法總體而言尚未擺脫偵查中心主義的歷史遺風(fēng)， “流水作業(yè) 式”的訴訟構(gòu)造在本質(zhì)上是以偵查為中心的，偵查階段形成的筆錄往往成為法官裁判的主要依據(jù)， 審判階段實質(zhì)作用不大。 在律師獲取證據(jù)制度調(diào)整以后， 應(yīng)當(dāng)樹立審判中心主義意識， 充分認(rèn)識到

35、各種證據(jù)獲取方式并非是沒有差別可供同等選擇使用的， 其中法官應(yīng)當(dāng)是律師獲取證據(jù)的最終依賴 力量， 庭審階段應(yīng)當(dāng)保障律師獲取其所需的全部證據(jù)。 二是檢察官的客觀義務(wù)。 檢察官的客觀義務(wù) 理念產(chǎn)生于 19 世紀(jì)中后期的德國，認(rèn)為檢察官是法律守護(hù)人，負(fù)有協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)真實、維護(hù)公正 的義務(wù)，因此檢察官不僅要收集對被告人不利的證據(jù)， 追訴犯罪，而且要收集對被告人有利的證據(jù)， 維護(hù)被告人利益。 22 檢察官客觀義務(wù)在德國問世以后， 具有相同法律文化基礎(chǔ)的大陸法系其他國 家紛紛效仿。 即使是采用對抗制的英美法系國家， 由于逐漸意識到作為對抗制理論依據(jù)的“斗爭” 理論是一種法律自由放任主義， 盡管其有一些令人

36、滿意的影響， 但它貶低了維護(hù)正義的制度， 特別 是訴訟中查明事實真相的制度， 將這些制度降到了純粹是一種技能和機(jī)會的博弈這一層次， 因而也 開始主張訴訟中應(yīng)當(dāng)減少尚武精神， 追求公正地解決糾紛。 ”23 基于這一認(rèn)識， 檢察官的客觀義 務(wù)理念也在一定程度上逐漸為英美法系國家所提倡。 因而在兩大法系法治發(fā)達(dá)國家中， 律師能夠比 較順利地依賴檢察官獲取證據(jù)。 我國在訴訟模式方面雖然近年來大量吸收了英美法系國家的對抗制 因素， 檢察機(jī)關(guān)客觀義務(wù)的履行也不應(yīng)有觀念上的障礙。 在律師獲取證據(jù)體系調(diào)整以后， 作為追訴 機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，也應(yīng)當(dāng)從發(fā)現(xiàn)案件真相、公正裁判的高度充分認(rèn)識其全面客觀收集證據(jù)的義務(wù)，

37、并在不影響司法利益的情形下， 依法為律師提供證據(jù)上的幫助， 盡量避免無意義的對抗。 三是律師這折的風(fēng)險意識。法治發(fā)達(dá)國家雖然也賦予了律師自行調(diào)查取證的權(quán)利，然而，實踐中運用極少 射出律師對私力取證效果和風(fēng)險的理性認(rèn)識。 我國在獲取證據(jù)方式體系調(diào)整后， 雖然立法中規(guī)定了 律師自行調(diào)查取證方式， 但律師應(yīng)當(dāng)具有風(fēng)險意識， 充分估計自行調(diào)查取證的效果及其可能存在的 風(fēng)險，避開私人取證方式的使用，盡量依靠公力取證。注釋:后基金會第四十一批中國博士后科學(xué)基金面上資助項目刑事裁判共識論的研究成果之 一。實踐中辯護(hù)律師被追究刑事責(zé)任的錯案率很高， “辯護(hù)律師因從事辯護(hù)業(yè)務(wù)而被追究刑事責(zé)任 的錯案率高達(dá) 70

38、%左右， 20%左右的人最終被判決有罪，而他們當(dāng)中有超過 20%的人正在申訴。考 慮到另外一些因證據(jù)不足而遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了偵查、起訴期限的案件，錯案比例高達(dá)80%?！碧镂牟?、陳瑞華主編： 中華人民共和國刑事訴訟法再修改律師建議稿和論證，法律出版社2007年版，第 5 頁。我國刑法第 306 條的罪名是辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。 該條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)， 威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役; 情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹诠P者最初關(guān)注律師刑事辯護(hù)風(fēng)險問題時，曾試圖查閱

39、法治發(fā)達(dá)國家律師刑事辯護(hù)風(fēng)險問 題的相關(guān)研究資料，然未果。 2007年 6月 26、27日全國人大法工委、聯(lián)合國開發(fā)計劃署、商務(wù)部 中國國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流中心在北京聯(lián)合主辦了“進(jìn)一步加強(qiáng)對刑事訴訟當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)國際研 討會”，筆者有幸出席了此次會議。在會上，筆者得知，在法治發(fā)達(dá)國家，律師因刑事辯護(hù)而遭受 刑事追究風(fēng)險者僅屬極個別情況，因而并非一個受到普遍關(guān)注的問題 德克勞斯羅科信：刑事訴訟法，吳麗琪譯，法律出版社2003年 4 月版，第 169頁。如在德國，“證人是在法官面前應(yīng)陳述自己對案件事實之感受之人?！笨藙谒沽_科信同注 5 引書，第 239 頁。“雖然，自刑事訴訟法修正法第一草案開始，

40、亦有義務(wù)在檢察官傳喚后到場。 如果其不遵從法官之傳喚者， 法官可罰以秩序罰 （罰鍰最高至 1000馬克，拘留最長可為 6 星期，刑 法施行法第 6條）; 該種處罰得再處罰一次 ;必要時亦得為強(qiáng)制拘提 （刑事訴訟法第 51 條） 。而如果證 人在檢察官傳喚后無理由不到場，則新規(guī)定的刑事訴訟法第161a條第 2項亦予檢察官處以秩序罰的權(quán)利，但該權(quán)利并不涵蓋拘留之處罰， 只有法官才得施以拘留之處罰。基本上，每一位證人亦有 義務(wù)為真實之陳述。如果其拒絕陳述，則法官可對之罰以刑事訴訟法第 70 條的罰鍰或拘留，而檢 察官對不到場之證人，依刑事訴訟法第 161a條第 2項、第 3 項只得處以罰鍰，此并且需

41、受法院之 監(jiān)督。在法官面前偽證，依刑法第 153 條為違法之行為。但于檢察官處作偽證時，則無刑法第 153 條之適用，但視情況而定，亦可能以使刑罰無效罪的觀點 （刑法第 258條）將之處以刑罰。需宣誓的 訊問只有法官方可進(jìn)行，而不得由檢察官來執(zhí)行?！笨藙谒沽_科信，同注 5 引書，第 242-250 頁。取證是訴訟中的一個環(huán)節(jié)，根據(jù)布萊克法律詞典的解釋：“取證 （deposition ，也作 examination） 是指證人在法庭外所作的證言， 通常由法庭報告者記錄， 以便以后在法庭上使用， 或 者為了發(fā)現(xiàn)之目的。 ”布賴恩 A加納：布萊克法律詞典 第 8 版。（Bryan A. Garner

42、 ， Blacks Law Dictionary ， 8th ed.Thomson/WestGroup ， 2004. ） 英約翰斯普萊克 （John Sprack） ：英國刑事訴訟程序 （Emmins on CriminalProcedure） ，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學(xué)出版社 2006年12月版，第 175-176 頁。麥高偉、杰弗里威爾遜主編：英國刑事司法程序，姚永吉等譯，法律出版社 2003 年 4 月版，第 289 頁。克勞斯羅科信，同注 5 引書，第 170頁?？藙谒沽_科信，同注 5 引書，第 169 頁。U. S. v. Kelley ， C.A.D.C. 1994， 36 F. 3d 1118， 1125 ，U. S. v. LuvN Care Intern. ， Inc. ，