擅自處分共有物合同的效力設(shè)計-基于司法裁判的解釋論

1、破俺奄法磅2015年第l期爭鳴園地擅自處分共有物合同的效力設(shè)計基于司法裁判的解釋論張永 (清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084)摘要：民通意見、A同渤、物權(quán)勘、士昏姻法解釋萄等均涉及擅自處分共有物的問題但是規(guī)定不一。在買賣合同解釋生效的情況下，多數(shù)判決還堅持適用民通意見第89條判決基礎(chǔ)合 同無效，此種做法存在諸多負(fù)面影響。對于無權(quán)處分有必要進(jìn)行類型化的分析。物權(quán)變動具有相對 獨(dú)立性，基于鼓勵交易的要求以及體系解釋的結(jié)論，在擅自處分共有物的場合，買賣合同等基礎(chǔ)行 為應(yīng)依然有效。在“善意”與否的判斷上要嚴(yán)格掌握，但相對人善意與否不影響基礎(chǔ)合同的效力。無 權(quán)處分和無權(quán)代理有明顯不同，應(yīng)嚴(yán)格限制家事代理權(quán)

2、的適用范圍。在買方不能取得共有物所有權(quán)時，其可主張違約救濟(jì)。應(yīng)理清現(xiàn)行法的相互關(guān)系，為買賣合同解釋第3條的適用排除障礙。 關(guān)鍵詞：無權(quán)處分：區(qū)分原則：善意取得：類推適用：家事代理權(quán)中圖分類號：DF525文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1005-9512(2015)010124-14一、問題的源起作為所有權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式，共有人對共有物的處分受到其他共有人掣肘，不能像單獨(dú)所 有權(quán)人那樣幾乎可以任意處分所有物。物權(quán)法第97規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共 有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人 同意，但共有人之間另有約定的除外。城市房地產(chǎn)管理法第3

3、7條規(guī)定以下房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓：“ (四)共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的”因此，部分按份共有人在達(dá)不到23以上份額或 共同共有人沒有經(jīng)過其他共有人一致同意的情況下出賣、抵押、質(zhì)押、贈與共有物，該債權(quán)合同效力 如何，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(以下簡稱：民通 意見)第89條規(guī)定“一般認(rèn)定無效”；合同法第51條規(guī)定效力待定；最高人民法院關(guān)于適用(中 華人民共和國婚姻法)若干問題的解釋(三)(以下簡稱：婚姻法解釋三)第1l條采取回避態(tài)度；最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋(以下簡稱：買賣合同解釋)第3條則認(rèn)定合同有效。筆者在人民法院網(wǎng)輸入“

4、擅自處分共有物”進(jìn)行正文檢索，找到了400多個關(guān)于作者簡介：張永，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。崔建遠(yuǎn)：物權(quán)法，中國人民大學(xué)出版社2011年版第225頁124萬方數(shù)據(jù)擅自處分共有物合同的效力設(shè)計共有物擅自處分的判決，并對其中較新的50個判決進(jìn)行了取樣分析。這些生效判決大致可以分為兩 大類，債權(quán)合同無效判決(包括效力待定但未獲追認(rèn)的情形)和債權(quán)合同有效判決。以上規(guī)定和司法 判決有以下幾個問題值得注意。其一，關(guān)于合同效力的規(guī)定彼此沖突，即民通意見、合同法、婚姻法及其司法解釋、買賣 合同解釋對擅自處分共有物場合債權(quán)合同的效力規(guī)定不一，或無效，或效力待定，或有效。其二，民通意見第89條和婚姻法解釋三第11

5、條僅僅規(guī)定了共同共有人擅自處分共有物的情形，對按 份共有人不滿法定份額處分共有物的情形沒有規(guī)定，能否類推適用?其三，判決彼此分歧。以筆者取 樣的50個判決為例，判決債權(quán)合同無效的有32例，其中很多判決是在買賣合同解釋生效后作出 的；判決債權(quán)合同有效的有17例，其中明確引用買賣合同解釋第3條的只有3例。其四，判決基礎(chǔ)五花八門，各行其是。債權(quán)合同無效的判決理由彼此不一：有的直接引用民通意見第89條認(rèn)定合同無效；有的引用厶同法第51條并因為沒有事后追認(rèn)導(dǎo)致合同無效；有的引用物權(quán)法第97條或城市房地產(chǎn)管理法第38條第4項，并依據(jù)合同法第52條第5項認(rèn)定 合同無效；更多的是把上面這些條文全部羅列上，最后

6、判定合同無效。這些判決根本沒有提及買 賣合同解釋第3條。判決合同有效的判決理由也見仁見智：有的根據(jù)民通意見第89條和物權(quán) 法第106條，認(rèn)為構(gòu)成善意取得的情況下債權(quán)合同有效，其潛在的意思是民通意見第89條規(guī)定 的“但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益”就意味著此時不但構(gòu)成善意取得，而且債權(quán)合同也有效，只有這樣才能維護(hù)第三人的合法權(quán)益；嗜的認(rèn)為共有人之間存在表見代理或者家事代理權(quán)，進(jìn)而認(rèn)定債權(quán)合同對所有共有人生效；有的認(rèn)為其他共有人在合理期間沒有表 示反對，就視為同意或事后追認(rèn)：嗜的把共同共有作為按份共有處理，并認(rèn)為行為人達(dá)到了法定的 份額；嗜的直接根據(jù)買賣合同解釋第3條認(rèn)定

7、債權(quán)合同有效，處分權(quán)的欠缺不影響債權(quán)合同的效力；有些直接認(rèn)定合同有效，原因是“債權(quán)合同是當(dāng)事人的真實意思表示，不違背公序良俗”。這些 彼此不同的判決以及判決理由必然讓原被告莫衷一是。二、擅自處分共有物場合債權(quán)合同的效力分析 無論是現(xiàn)行立法還是司法實踐，擅自處分共有物的一個核心問題是如何認(rèn)定此時債權(quán)合同(以買賣合同為典型)的效力。我國民法通說不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，對于物權(quán)變動大體上堅持債權(quán)形式主義，即認(rèn)為物權(quán)變動的發(fā)生，不僅需要當(dāng)事人達(dá)成有關(guān)的買賣、贈與、互換、抵押、質(zhì)押合同，原告黃某某訴被告章某某房屋買賣合同糾紛案，湖南省澧縣法院(2013)澧民二初字第854號：連春偉與曾福林等宅基地合同糾

8、 紛案，江西省贛州市中級法院(2013)贛中民一終字第292號：原告歐某某與被告周某某、羅某某房屋買賣合同糾紛案，四川省成都 市中級法院(2013)成民終字第5201號。上訴人盧有成、盧建與被上訴人盧有斌、盧有英房屋買賣合同糾紛案，廣西省南寧市中級法院(2012)南市民一終字第1233號。原告李子穌與被告王一宇、周麗房屋買賣糾紛案，廣西省桂林市象山區(qū)法院(2012)象民初字第416號。上訴人李事駿與被上訴人陳蘭英物權(quán)保護(hù)糾紛案，河南省商丘市中級法院(2011)商民終字第554號。曾某與被告陳某房屋買賣合同糾紛案，湖南省新化縣法院(2013)新法民一初字第59號。上訴人李春霞、何建新與被上訴人周

9、凌志房屋買賣合同糾紛素，湖南省郴州市中級法院(2011)郴民一終字第516號。上訴人盧日興、覃辛容、盧安金、盧嬋、蘇丙翠與被上訴人龍章新及原審第三人盧士強(qiáng)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，湖 南省邵陽市中級法院(2012)邵中民一終字第667號。蘇成、顏蘭秀、蘇紅麗訴李桂獻(xiàn)、莫云升房屋買賣合同糾紛案，廣西省南寧市中院(2011)南市民一終字第777號。劉緒勇與崔欣、楊翠蘭、孟令朝、王孝峰其他合同糾紛案，河南省鞏義市人民法院(2007)鞏民初字2647號。原告歐某某與被告周某某、羅某某房屋買賣合同糾紛案，四川省成都中級法院(2013)成民終字第5201號。劉緒勇與崔欣、揚(yáng)翠蘭、孟令朝、王孝峰其他

10、合同糾紛案，河南省鄭州市中級法院(2010)鄭民再終字第149號。125萬方數(shù)據(jù)政治與法律2015年第1期 而且還需要按照合同的要求進(jìn)行相應(yīng)動產(chǎn)的交付或者不動產(chǎn)的登記，而無需作出所謂的“物權(quán)行為”，我國物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的變動(第9、14條)、建設(shè)用地使用權(quán)的變動(第139條)、不動 產(chǎn)抵押(第187條)以及動產(chǎn)質(zhì)押(第212條)和權(quán)利質(zhì)押(第224、226、227、228條)的規(guī)定，均體現(xiàn)了 典型的債權(quán)形式主義的特點(diǎn)。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，該物權(quán)變動只是有關(guān)合同的履行行為，并不具有獨(dú)立的 評價意義，即債權(quán)債務(wù)的發(fā)生和作為其履行行為的物權(quán)變動是一體把握的。也有學(xué)者提出，買賣當(dāng)事 人在簽訂買賣合同時

11、，其意思表示其實是由兩部分組成的，一部分是發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，另一 部分是發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)變動的效果意思。因此出賣人必須對出賣物有所有權(quán)或者處分權(quán)，否則該意 思表示既存在瑕疵，該買賣合同的效力也不完整，其可能無效或者效力待定，而絕對應(yīng)當(dāng)和有完整所 有權(quán)和處分權(quán)的買賣合同的情形相區(qū)分，因此合同法第51條乃至民通意見第89條有存在的合 理性，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持。有學(xué)者就認(rèn)為在不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的立法制度下，無權(quán)處分的債權(quán)合同必 須效力待定，肯定其效力一則有違公平正義，-N會鼓勵和縱容擅自處分他人財物的行為，而且堅持 債權(quán)行為效力待定并不對第三人造成傷害。筆者認(rèn)為，在買賣合同解釋已經(jīng)生效的情況下，應(yīng)當(dāng)

12、堅持擅自處分共有物的債權(quán)合同有效的 觀點(diǎn)，即出賣人對標(biāo)的物縱無處分權(quán)，或者處分權(quán)受有嚴(yán)格限制，比如共有的情形，其買賣合同仍屬 有效，無需權(quán)利人或者其他共有人的追認(rèn)。出賣人仍負(fù)有交付其物并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，出賣人不能 履行此義務(wù)時，應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任，買受人得請求損害賠償或解除合同，其理由有如下數(shù)端。(一)無權(quán)處分的類型化處理及舉重以明輕的邏輯進(jìn)路無權(quán)處分制度牽涉甚廣，被稱燈法學(xué)上的精靈”。筆者認(rèn)為，對于無權(quán)處分這個概念有必要進(jìn) 行類型化處理，以進(jìn)行更具體的比較論證。買賣合同解釋第3條和合同法第51條規(guī)定的無權(quán)處 分，確實都屬于典型的無權(quán)處分，其特征在于行為人沒有所有權(quán)，也根本不是共有人之一，也

13、沒有因 為遺產(chǎn)管理人、清算人、代理人、監(jiān)護(hù)人等特殊身份而獲得對他人之物的處分權(quán)。按照買賣合同解 釋第3條，這種情況下，既沒有所有權(quán)同時也沒有處分權(quán)的人出賣他人之物，該買賣合同有效。但同 時我國民法上還有多處關(guān)于處分權(quán)受限制的規(guī)定，比如房屋所有人出賣房屋時，應(yīng)在合理期限內(nèi)通 知承租人，以保障承租人的優(yōu)先購買權(quán)；合伙人出售合伙份額也是如此；按份共有人出賣自己的份 額，也應(yīng)通知其他共有人，以保障其對該份額的優(yōu)先購買權(quán)；抵押人出售抵押物，也需要經(jīng)過抵押權(quán) 人的同意，否則不得出售抵押物；共有人出賣共有物需要滿足23的份額或者共同共有人全體一致 同意。這種類型的典型特征是，行為人確有所有權(quán)，甚至是單獨(dú)所有

14、權(quán)，但由于法定事由，其處分權(quán)能 受到限制，即必須滿足某些條件才能自主處分其物。我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定歸納見表l。表1中1、2、3、4幾種情形中，行為人對被出賣的物有確實的單獨(dú)所有權(quán)，不過這種所有權(quán)因為 法定或約定而存在處分上的限制或負(fù)擔(dān)。租賃合同解釋第2l條對出租人未通知承租人而出售房 屋的買賣合同的效力有明確規(guī)定，即該買賣合同有效，第三方取得所有權(quán)，承租人可以要求出租人賠償損失，并可以在租賃期內(nèi)繼續(xù)租賃該房屋。第2、3、4三種情形，法律沒有明確買賣合同的效力如 何，但第2、3、4三種情形下出賣人均擁有對特定物或者份額的完整所有權(quán)、處分權(quán)，不過，由于法律 規(guī)定這種權(quán)利受到一定的限制，這些要件與第

15、1種情形相仿，本著同等事物同等處理的原則，應(yīng)認(rèn)為 存在類推適用的可能性，即類推適用租賃合同解釋第21條，認(rèn)定在這三種情況下買賣合同有效。崔建遠(yuǎn)：無權(quán)處分辨，法學(xué)研究)2003年第l期。孫鵬：論無權(quán)處分行為。仇代法學(xué)2000年第4期。王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究(四)，中國政法大學(xué)出版社2003年版。第165166頁同上注。王澤鑒書，第171頁?！镜隆康咸貭柮返蠋焖梗航穹傉摚劢|譯，法律出版社2000年版，第499頁。126萬方數(shù)據(jù)擅自處分共有物合同的效力設(shè)計表1現(xiàn)行法有關(guān)無權(quán)處分的規(guī)定編號情形法條依據(jù)合同效力 合同法第230條有效1所有人出賣房屋沒有通知承租人租賃合同解釋第21條(法律規(guī)

16、定)2合伙人出賣份額沒有經(jīng)過其他合 合伙企業(yè)法第22、23條 伙人同意按份共有人出賣份額沒有通知其3物權(quán)法第i01條他共有人抵押人出賣抵押物沒有經(jīng)過抵押有效4物權(quán)法第191條權(quán)人同意(主流觀點(diǎn))一般無效5共同共有人擅自出賣共有物民通意見第89條(法律規(guī)定)一般無效6共有人擅自抵押共有物擔(dān)保法解釋第54條第2款(法律規(guī)定)7擅自出賣共有房產(chǎn)城市房地產(chǎn)管理法第37條第4項合同法第5l條效力待定行為人沒有所有權(quán)或處分權(quán)而出(法律規(guī)定)8賣他人之物有效買賣合同解釋第3條(法律規(guī)定)第2、3種情形與第4種情形具有本質(zhì)一致性應(yīng)作同一性處理。 這里還存在一個問題，即物權(quán)法雖然對抵押人出賣抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同

17、意進(jìn)行了明確規(guī)定(當(dāng)然這種立法政策的合理性尚有檢討余地)，但對出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓質(zhì)押物、行為人轉(zhuǎn)讓留置物是否需要 經(jīng)過質(zhì)押權(quán)人以及留置權(quán)人的同意沒有規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為存在開放的法律漏洞?；谌呔鶎儆趽?dān)保物 權(quán)、從物權(quán)，以及物權(quán)法第191條所蘊(yùn)含的側(cè)重保護(hù)債權(quán)人的立法思想，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為物權(quán)法第191 條可以類推適用于質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)，并進(jìn)而可以認(rèn)定該類買賣合同依然有效。第5、6種情形，按照民通意見以及擔(dān)保法解釋的態(tài)度，顯然都是認(rèn)定買賣合同或抵押合同 無效，和1、2、3、4種情形相比，這兩種情形下行為人雖然是所有權(quán)人，但只是所有權(quán)人之一，從一定 意義來說，其所有權(quán)是不完整的，因為物權(quán)法第97條對共有人的處分權(quán)有明確

18、的限制。1、2、3、4 種情形處分權(quán)人有完整所有權(quán)，因此相關(guān)的買賣合同有效，而5、6種情形中處分權(quán)人的所有權(quán)不完 整，因此有關(guān)的買賣合同、抵押合同不能有效，而應(yīng)為無效。這種分析表面上有其合理性，至少體現(xiàn)了 某種程度的“不同事物不同處理的”的邏輯。可是問題在于買賣合同解釋第3條明確規(guī)定了無權(quán)處 分純粹的他人之物的買賣合同有效。這就會出現(xiàn)比較滑稽的邏輯悖論出賣他人的東西，買賣合 同有效；而出賣自己的東西(起碼是共有人之一)，買賣合同卻無效。按照“舉重以明輕”的分析路徑， 合理的結(jié)論似乎應(yīng)當(dāng)是“出賣他人的東西買賣合同都可以有效，出賣自己的東西當(dāng)然更加有理由讓 合同有效，而不是使合同無效”。其中第5種

19、情形，曾有學(xué)者認(rèn)為其不屬于典型的無權(quán)處分，更接近于 有權(quán)處分，從而不能適用合同法第5l條，應(yīng)認(rèn)定為有效。筆者贊同韓世遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，即這顯然 屬于無權(quán)處分。其道理在于，擅自處分人只是共有人之一，被處分的物屬于“共有”而非“區(qū)分所 有”，物權(quán)法第97條對共有物的處分有明確的嚴(yán)格的限制，任何共有人擅自處分共有物，就等于同 時處分了其他共有人的份額或者潛在份額，對其他共有人來說，當(dāng)然構(gòu)成無權(quán)處分。在厶同法草案 第三稿中，起草人考慮到實踐中共有人未經(jīng)其他共有人同意而處分共有財產(chǎn)的行為與其類似，因此 合并規(guī)定為一條”。國合同法草案“征求意見稿”仍將二者合并。因此可以認(rèn)定合同法第51條規(guī)定梁慧星：(如何理解

20、合同法第五十一條)，隊民法院拋)2000年1月8日第3版韓世遠(yuǎn)：(憮權(quán)處分與合同效力，(認(rèn)民法院報1999年11月23日第3版參見梁慧星：民法學(xué)說判例與立法研究，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第143、171、172頁127萬方數(shù)據(jù)政治與法律2015年第1期的“無權(quán)處分”包括了共有人擅自處分共有物的情形，考慮到買賣合同解釋第3條和合同法第51條的承繼關(guān)系，這個結(jié)論仍然成立。 另外的一個問題在于，如果抵押物為共有物，部分共有人沒有經(jīng)過其他共有人同意也沒有經(jīng)過抵押權(quán)人同意出賣共有物，該抵押合同按照擔(dān)保法解釋第54條第2款無效，按照物權(quán)法第191 條卻可能有效。其可能的出路在于對物權(quán)法第191條進(jìn)

21、行目的性限縮，即第191條指示的情形僅 僅是指抵押物為單獨(dú)所有，或者雖然是共有但符合物權(quán)法第97條的情形。但這樣解釋也只是權(quán)宜 之計，使問題的解決過于蜿蜒曲折。至于第7種情形即擅自出賣共有房地產(chǎn)，其實是大多數(shù)司法判決所涉及的情形，原因大概在于 房地產(chǎn)價值巨大，涉及當(dāng)事人生活的安定，而城市房地產(chǎn)管理法第37條雖然規(guī)定共有的房地產(chǎn)未 經(jīng)其他共有人同意不得出賣，可是對違反此規(guī)定的買賣合同的效力，沒有明確。如上述司法判決所 述，大部分法院要么直接適用民通意見第89條認(rèn)定合同無效，要么把城市房地產(chǎn)管理法第37 條理解為效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而根據(jù)合同法第52條第5項認(rèn)定買賣合同無效；也有部分法院 根據(jù)合

22、同法第51條認(rèn)定買賣合同效力待定，但由于沒有得到共有人的追認(rèn)，買賣合同最終無效。 盡管在說理以及法條援引上有所不同，但是在結(jié)論上確是一致的，即買賣合同無效。表1中的第8種情形，從情節(jié)上是最嚴(yán)重的，往往構(gòu)成侵權(quán)行為，是最典型的無權(quán)處分，但依據(jù) 最新的買賣合同解釋，有關(guān)的買賣合同有效。第1至第7種情形中，行為人有所有權(quán)，或者至少是所 有人之一，可以稱之燈違限處分”，即違反法定的關(guān)于處分權(quán)的限制而進(jìn)行的處分。從情節(jié)上看，“違 限處分“惡性”顯然較第8種情形為輕，因此更應(yīng)該使有關(guān)的債權(quán)行為有效，第5、6、7種情形的效果 規(guī)定與“舉重明輕”的邏輯不符，使得無權(quán)處分的這種類型化的分布失去了邏輯上的內(nèi)在一致

23、性。值 得注意的是將共有人擅自處分共有物理解為有權(quán)處分，進(jìn)而認(rèn)定合同有效的思路和將其認(rèn)定為無權(quán) 處分，并同時將合同認(rèn)定為有效的思路，盡管結(jié)果相同，卻體現(xiàn)了不同的思考路徑，尤其涉及如何認(rèn)識買賣合同和物權(quán)變動的關(guān)系，處分權(quán)的有無對買賣合同生效與否是否有影響，下文具體分析。 (二)物權(quán)變動具有相對獨(dú)立性 筆者堅持擅自處分共有物場合債權(quán)合同有效，其根據(jù)還在于我國現(xiàn)行法承認(rèn)物權(quán)變動具有相對的獨(dú)立性。關(guān)于物權(quán)變動，我國傳統(tǒng)理論否定物權(quán)變動的獨(dú)立評價意義，認(rèn)為交付或者登記只是對買 賣合同的履行，對于債權(quán)債務(wù)和物權(quán)變動，應(yīng)當(dāng)一體把握，或者認(rèn)為當(dāng)事人在簽訂買賣合同當(dāng)時， 其意思表示其實由兩部分組成，即發(fā)生債權(quán)債

24、務(wù)的效果意思和發(fā)生物權(quán)變動的效果意思，而不承認(rèn) 有物權(quán)行為的獨(dú)立性，認(rèn)為在不區(qū)分物權(quán)行為、債權(quán)行為的中國法制下，買賣等債權(quán)合同獨(dú)自承擔(dān)著 當(dāng)事人取得物權(quán)或與物權(quán)價值相當(dāng)?shù)臋?quán)利的重任，它們成為唯一的引發(fā)物權(quán)變動的法律事實。但是物權(quán)法第15條確實明確了債權(quán)合同和物權(quán)變動的區(qū)分性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這兩者有各自不同的使命，即 使否認(rèn)物權(quán)行為的無因性，也不妨礙對物權(quán)變動進(jìn)行獨(dú)立的法律評價，因為直接使得物權(quán)發(fā)生變動 的關(guān)鍵環(huán)節(jié)正是交付或者登記，這種使物權(quán)本身發(fā)生直接變化的行為即處分行為，它當(dāng)然要求行為 人須有處分權(quán)能。至于買賣合同，只要當(dāng)事人旨在發(fā)生相應(yīng)債權(quán)債務(wù)的意思表示是真實的，不存在合同法第52條規(guī)定的無效情

25、形，則沒有理由使其無效。不應(yīng)當(dāng)因為物權(quán)變動沒有發(fā)生而當(dāng)然地 否定債權(quán)合同的效力。進(jìn)而，為了維護(hù)財產(chǎn)的靜態(tài)安全，也并非必須否定買賣合同效力。合同法解 釋二第15條、買賣合同解釋第3條就是這種態(tài)度。共有人擅自出賣共有物的買賣合同也是如此，在沒有其他無效情形的情況下，買賣合同應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力更好。至于出賣人確實沒有完整的處分權(quán)，則屬于處分行為的問題，或者說物權(quán)變動是否發(fā)梁慧星：為中國民法典而斗爭，法律出版社2002年版，第250-251頁。韓世遠(yuǎn)：合同法總論，法律出版社2011年版，第223頁。128萬方數(shù)據(jù)擅自處分共有物合同的效力設(shè)計生的問題，可以將其理解為效力待定，在沒有其他共有人事后追認(rèn)且有關(guān)的

26、物沒有進(jìn)行交付或者登 記時，則物權(quán)不發(fā)生變動，共有物仍然為共有人共有，擅自處分人依據(jù)合同法第103條向買方承擔(dān) 違約責(zé)任：在買方符合物權(quán)法第106條規(guī)定的要件時，則確保買方原始取得完整的所有權(quán)，擅自處 分人需根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第6條向其他共有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者根據(jù)民法通則第92條承擔(dān)不當(dāng) 得利返還責(zé)任。在“原告歐某某與被告周某某、羅某某房屋買賣合同糾紛案”中，法院詳細(xì)闡述了區(qū) 分原則，明確了基礎(chǔ)合同和物權(quán)變動的不同使命，大膽引用買賣合同解釋第3條作為判決依據(jù)，十 分難能可貴，是釋法明理的優(yōu)秀判決書。但筆者抽樣分析的50個關(guān)于擅自處分共有物的判決，其中 65按照民通意見第89條處理。筆者以為這樣處理

27、可能會出現(xiàn)如下嚴(yán)重負(fù)面效果。其一，既然合同無效，則其他共有人連追認(rèn)的權(quán)利都沒有了，即使該買賣對其有利，其也不能通 過追認(rèn)而使合同有效，而必須由共有人重新協(xié)商，取得多數(shù)意見或者一致同意，再與買方簽訂新的買 賣合同。這樣處理徒費(fèi)成本，且良好的交易機(jī)會往往轉(zhuǎn)瞬即逝，如此疊床架屋的制度設(shè)計實屬作繭自 縛，因此應(yīng)盡量讓其有效。其二，如果合同無效，共有物也沒有交付或登記(這種情形很常見，因為共有物很可能不在擅自 處分人的占有之下)，則第三人(即使是善意的第三人)不但不能基于善意取得而獲得物的所有權(quán)，其 甚至也不能向擅自處分人主張違約責(zé)任，而只能主張締約過失責(zé)任，這顯然對第三人不利，對交易 安全不利。事實上

28、合同法第135條明確了賣方有兩大類義務(wù)，即交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有 權(quán)。可見，買賣合同的意義不僅僅在于使得買方獲得動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的所有權(quán)，也在于使得買方獲 得要求賣方交付特定的物并移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)的債權(quán)請求權(quán)?？墒窃谏鲜龅那闆r下，則不僅所有權(quán)沒 有獲得，甚至連合同債權(quán)請求權(quán)(必然轉(zhuǎn)化為違約損害賠償請求權(quán))也沒有獲得，對善意第三人顯失 公平。韓世遠(yuǎn)教授就認(rèn)為交易安全不僅僅體現(xiàn)在使合同相對人有效取得物權(quán)，還體現(xiàn)在使相對人取 得有效的債權(quán)上。后者尤其在債權(quán)取得了在近現(xiàn)代法上的優(yōu)越地位之后，顯得更加重要。通過履行合同消滅債權(quán)取得物權(quán)，固然是交易的“第一性目的”；圓縱使上述目的落空，債權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)化為損害

29、賠償 或者違約金(第二性目的)，終歸債權(quán)人基于交易發(fā)生的正當(dāng)?shù)钠诖托刨囘€是得到了維護(hù)，交易的 安全得到了維護(hù)，總比因為“第一性目的”落空而將“第二性目的”一股腦兒拋棄的好。o認(rèn)為即使債權(quán) 行為效力待定乃至無效對相對人也沒有什么損失的觀點(diǎn)顯屬明察秋毫之末，而不見輿薪。其三，如果嚴(yán)格按照民通意見第89條處理，第三人不能獲得所有權(quán)的同時不能獲得違約責(zé)任 賠償?shù)目赡苄詷O大，為了避免這種不利結(jié)果，作為買方的第三人則必須去調(diào)查出賣物的真實財產(chǎn)狀 況，比如是不是共有，如果是的話有沒有經(jīng)過多數(shù)份額或者全部共有人的同意，這種調(diào)查即使可能， 也會延滯交易進(jìn)行，打擊買方的交易積極性。況且調(diào)查的最終依據(jù)仍然是財產(chǎn)公

30、示狀況，但是共有財 產(chǎn)可能在表面上并沒有顯示所有的共有人，比如夫妻共有的房屋往往登記為丈夫一人所有，這種情 況下讓出賣人僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任就對買方明顯不公平。其四，嚴(yán)格按照民通意見第89條處理會使出賣人享受不當(dāng)利益，而買方卻要承擔(dān)全部交易風(fēng) 險。以夫妻一方私賣共有房屋為例，丈夫甲為房屋的登記名義人，將房屋私自賣給了善意的丙，在過 戶登記前房屋的價格大漲，此時甲主張合同無效，因為該房屋實際上為夫妻共同共有財產(chǎn)，則丙無從請求甲履行合同或者違約賠償，也不能善意取得；反之，若房屋價格下降，甲就會繼續(xù)辦理過戶登記。 如此一來，則甲進(jìn)可攻，退可守，盡享交易利益，丙盡擔(dān)交易風(fēng)險。更為惡劣的是，甲可能會和乙

31、串通原告歐某某與被告周萊某、羅某某房屋買賣合同糾紛案，四川省成都市中級法院(2013)成民終字第5201號同前注，孫鵬文。同前注，崔建遠(yuǎn)文。同前注，韓世遠(yuǎn)書，第223頁。129萬方數(shù)據(jù)政治與法律2015年第1期好，由乙伺機(jī)而動，必要時會“挺身而出”作出追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)的表示(合同法第51條)，則丙必 將“在劫難逃”。所以民通意見第89條和合同法第51條是甲乙的避風(fēng)港和殺手锏，對丙來說可 能是陷阱和災(zāi)難。司法實踐中初審法院大多以此為據(jù)進(jìn)行判決，當(dāng)事人多有不服，作者抽樣分析的 50個判決書中，有很多案件經(jīng)過了一審、二審甚至再審。(三)鼓勵交易的要求與比較法的分析從鼓勵交易的角度來看，也應(yīng)當(dāng)盡量使合

32、同有效，而不是動輒就置合同于死地，與民法通則第 58條相比，合同法第52條已經(jīng)嚴(yán)格限制了合同無效的范圍，合同法的一個基本精神就是嚴(yán)格限 制合同的無效情形，合同法解釋一第9、10條，合同法解釋-9第1、2、5、7、1l、12、14、15條都是嚴(yán) 格限制合同無效情形的體現(xiàn)。買賣合同解釋第3條是這種嚴(yán)格限制合同無效范圍的趨勢的繼續(xù)。事 實上市場交易中，長期交易是常態(tài)，即賣方在簽訂買賣合同時往往并沒有取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這種 標(biāo)的物甚至在合同簽訂當(dāng)時并不存在，如果否定該類合同的效力，則有相當(dāng)一部分交易無法進(jìn)行。美 國統(tǒng)一商法典第2312條規(guī)定買賣合同的出賣人負(fù)有擔(dān)保義務(wù)，即其必須擔(dān)保所有權(quán)的存在、擔(dān)保

33、 不存在侵權(quán)以及買方避免侵權(quán)。所以，出賣人對其銷售的貨物進(jìn)行所有權(quán)擔(dān)保，如果出賣人違反此義 務(wù)而實施無權(quán)處分，買受人有權(quán)基于出賣人已經(jīng)違反了默示擔(dān)保的義務(wù)而請求其承擔(dān)違約責(zé)任。 2002年的德國債法改革，也明確了無權(quán)處分所簽訂的買賣合同有效，改變了原來自始給付不能合同無 效的立場。據(jù)此修改的德國民法典第3lla條(1)規(guī)定，債務(wù)人依第275條第1款至第3款不需要給 付，并且給付障礙在訂約時即已經(jīng)存在的，不妨礙合同的效力。根據(jù)1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合 同公約(CISG)第4l條，“賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權(quán)利或者要求的貨物，除非 買方同意在這種權(quán)利或者要求的條件下，收取貨

34、物 賣方的義務(wù)應(yīng)依照第42條的規(guī)定”。如果出賣人違反了對貨物所有權(quán)的擔(dān)保義務(wù)，將承擔(dān)違約責(zé)任。國際商事買賣合同通則(PICC)第33條第2 款規(guī)定，“合同訂立時一方當(dāng)事人無權(quán)處置與該合同相關(guān)聯(lián)之財產(chǎn)的事實本身不影響合同的效力”。歐洲合同法原則(PECL)第4102條也規(guī)定無權(quán)出賣他人之物的買賣合同有效。值得注意的是法國 民法典第1599條，其規(guī)定無權(quán)出賣他人之物的買賣合同無效，這主要是因為法國對于物權(quán)變動采納 債權(quán)意思主義，買賣合同等生效時，買賣物的所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移。但法國也在采取措施限制這個規(guī)定的 適用范圍，減少其負(fù)面作用。深受法國法影響的日本民法，就在日本民法典第560條明確規(guī)定，出賣 人負(fù)

35、有取得該權(quán)利并將之轉(zhuǎn)移于買受人的義務(wù)。其顯然也承認(rèn)買賣合同是有效的。法律規(guī)范旨在衡量 利益，判斷價值。行為人對標(biāo)的物無權(quán)處分并不影響合同的效力，乃是合同法立法的基本趨勢。無權(quán)處分他人之物尚且有效，共有人擅自處鱸自己所有的”共有物更應(yīng)當(dāng)如此處理。厶同法第150、15l、152條規(guī)定了出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，在出賣人擅自出賣共有物的情形也完全適用，因為其他共 有人很有可能會向買方主張所有權(quán)，當(dāng)然其邏輯前提是此買賣合同依然有效。值得注意的是，以上這 些立法例大多并沒有確定物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性原則，但是照樣規(guī)定無權(quán)處分場合下債權(quán)行為 有效，王澤鑒先生在批判我國臺灣地區(qū)“最高法院”將無權(quán)處分的債權(quán)

36、合同認(rèn)定為效力未定時指出：將 債權(quán)合同認(rèn)定為效力待定，既不合契約基本理論，亦有害交易安全。固可見將無權(quán)處分之債權(quán)行為效力 與是否承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性綁定在一起的論點(diǎn)起碼在比較法分析上是站不住腳的。(四)體系解釋的必然結(jié)論在“尼布利起訴糖果商材料案”(1921)中，被告與原告締約出售300個煉乳罐頭，可是后來原告發(fā)現(xiàn)罐頭上的商標(biāo)對第 三人構(gòu)成侵權(quán)，于是起訴。法院認(rèn)為，如果原告將罐頭轉(zhuǎn)售，可能因為侵害第三人而承擔(dān)賠償責(zé)任，因此判決被告違反了默示擔(dān)保的 義務(wù)。潘華仿：英美法論，中國政法大學(xué)出版社1997年版。第178頁。同前海，崔建遠(yuǎn)書，第44頁。王澤鑒：自始主觀給付不能，載王澤鑒：民法學(xué)說與

37、判側(cè)研究(三)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第59頁。同前注，王澤鑒書，第136138頁。萬方數(shù)據(jù)擅自處分共有物合同的效力設(shè)計 從體系解釋上講，如果堅持民通意見第89條、合同法第5l條，可能會造成合同法內(nèi)部的體系違反，自相矛盾。在部分共有人擅自出賣共有物的場合，根據(jù)這兩個條文，買賣合同一般自始無效 或因為沒有被迫認(rèn)而無效。根據(jù)合同法第150條，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向 買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。此外合同法第151條規(guī)定，買受人訂立合同 時知道或應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)第150條規(guī)定的義務(wù)。作為出賣 共有物的情形，出賣人也必須

38、承擔(dān)一項擔(dān)保義務(wù)，即擔(dān)保該物的出賣符合物權(quán)法第97條規(guī)定的條 件，其他共有人不會向買受人主張權(quán)利。因此合同法第150、15l條完全適用。至于出賣方違背這一 義務(wù)所導(dǎo)致的責(zé)任是瑕疵擔(dān)保責(zé)任抑或是違約責(zé)任，筆者贊同韓世遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，即這是對違約責(zé) 任的統(tǒng)一性規(guī)定。在傳統(tǒng)大陸法系民法理論中，瑕疵擔(dān)保責(zé)任固然是一種有別于債務(wù)不履行責(zé)任的 特別法定責(zé)任，債務(wù)不履行責(zé)任是過錯責(zé)任，瑕疵擔(dān)保責(zé)任則屬于無過錯責(zé)任。但由于我國合同法 實行無過錯歸責(zé)原則，普通的違約責(zé)任已不再是過錯責(zé)任，瑕疵擔(dān)保責(zé)任也已經(jīng)違約責(zé)任化了。既 然是違約責(zé)任，當(dāng)然是以合同有效為前提的。這樣合同法第150、15l條就和第5l條存在沖突，可

39、 能的解釋是第150、151條是特別法，第51條是一般法，在擅自出賣共有物的場合，按照第150、15I 條處理。但如此一來，第51條的價值就幾乎被掏空，因為買賣是最常見、最重要的處分情形，如果第 51條對此不能規(guī)制，則其存在意義大打折扣。況且合同法還規(guī)定了第224、228、349、353條，這些 條文涉及租賃合同和技術(shù)合同，如果一概按照這個思路，則第51條就形同虛設(shè)：如果堅持第51條， 則第150、151條等條文的解釋必將面臨困境。而買賣合同解釋第3條完全擺脫了這種首鼠兩端、 自相矛盾的窘境，和合同法第150、151條等條文可以無縫對接，在體系安排和邏輯進(jìn)路上也更加 順暢無礙。從司法實踐上看，

40、部分共有人為擅自出賣共有物而簽訂的買賣合同往往不會直接對其他 共有人造成損害，其原因之一固然在于，擅自處分人應(yīng)將賣得的價款分配給其他共有人，但更在于共 有的不動產(chǎn)往往登記有其他共有人的名字，在進(jìn)行變更登記時，需要其他共有人的配合，這樣其他共 有人就可以及時阻止過戶登記的進(jìn)行，使買方不能取得所有權(quán)，此時往往就可以直接推定相對人非 善意，從而不能善意取得；在動產(chǎn)的場合，這些動產(chǎn)往往有其他共有人占有或者所有共有人共同占 有，其法律效果如同不動產(chǎn)的情形。所以，即使買賣合同有效也未必會對其他共有人造成損害。固三、“善意”的認(rèn)定及其對債權(quán)合同效力的影響 (一)擅自處分共有物場合相對人善意”的認(rèn)定如何認(rèn)定相

41、對人是否善意，不少法院判決沒有任何說理，就直接說買方善意，十分隨意。筆者認(rèn) 為有以下幾點(diǎn)值得注意。其一，行為人處分的是共有動產(chǎn)還是共有不動產(chǎn)。如果是動產(chǎn)，則占有者推 定為所有者，只要相對人能證明買賣合同簽訂至交付這段時間內(nèi)出賣人一直占有該共有動產(chǎn)即可： 如果是不動產(chǎn)，則必須要求行為人能證明登記簿上的權(quán)利人和出賣人一致，如此就可認(rèn)定為善意。所 以共有不動產(chǎn)場合的善意判斷更加客觀。其二，相對人與共有人的生活關(guān)系。比如甲乙夫妻共有一套 房屋，甲是登記名義人并將房屋私自出售給丙，如果丙是甲乙的多年好友，可以認(rèn)定丙非善意，如果 丙與甲乙從來沒有生活上的接觸，可以認(rèn)定丙善意。其三，區(qū)分商事交易和民事交易，

42、前者對交易效 率要求較高，一般不能要求銀行去實際考察抵押房屋的產(chǎn)權(quán)狀況，對善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)從寬。 對民事交易而言，更加注重的是公平，私人買房涉及重大的生活利益，買方負(fù)有更加積極的注意義務(wù) 也無可厚非。其四，在私自出售夫妻共有房屋的場合，要區(qū)分無權(quán)處分和無權(quán)代理，只有登記名義人韓世遠(yuǎn)：出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與我國合同法，中國法學(xué))2007年第3期。趙秀梅：供有物處分問題研究，法學(xué)論：壇2013年第6期。131萬方數(shù)據(jù)政治與法律2015年第1期和出賣人一致的情況下才可認(rèn)定為無權(quán)處分，此時的善意是艫處分權(quán)”的信賴，其信賴依據(jù)是房屋的登記簿。在出賣人不是登記名義人或者僅僅是登記名義人之一的情況

43、下，相對人明知登記名義人和出賣人不一致，此時相對人的善意是臚代理權(quán)”的信賴。認(rèn)定對代理權(quán)存在的“善意”，僅僅憑借結(jié)婚證明尚不足夠，必須提供其他共有人的代理權(quán)授予證書。其五，在一方擅自處分共有房屋或者無權(quán)代理 出賣共有房屋時，在辦理登記之前另一方共有人知情后在合理期限沒有表示反對，此時可以認(rèn)為構(gòu)成 有權(quán)處分、有權(quán)代理，善意取得制度沒有作用余地。確有一些判決基于此種理由判定基礎(chǔ)合同有效，o 其適用或類推適用的法律依據(jù)是民法通則第66條及擔(dān)保法解釋第54條第2款。其六，“善意”的 時間標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。受讓人應(yīng)在雙方辦理房屋過戶登記時為善意，才能滿足善意取得的要求。如果在 買賣合同生效時為善意，但是在辦

44、理過戶登記時已經(jīng)知道房屋為夫妻共有財產(chǎn)，就不能滿足善意取得 的構(gòu)成要件。在表見代理的情況下，“善意”的時間標(biāo)準(zhǔn)則有所不同，構(gòu)成表見代理的“善意”必須在雙 方訂立買賣合同時就具備，否則可能會被認(rèn)定為無權(quán)代理。同時考慮到物權(quán)法第15條區(qū)分原則的 確立，以及物權(quán)變動的重要性，筆者認(rèn)為這種善意應(yīng)當(dāng)一直持續(xù)到雙方辦理過戶登記時為止。(二)“善意”與債權(quán)合同效力的關(guān)聯(lián)第三人即買方善意與否是否影響債權(quán)合同的效力?據(jù)筆者掌握的判例，確有不少法院認(rèn)為在相 對人善意時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)合同有效，只有這樣才能保護(hù)善意第三人的利益，才是民通意見第89 條后半段的應(yīng)有之意。有學(xué)者認(rèn)為在相對人惡意的情況下，如果權(quán)利人拒絕追認(rèn)

45、，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無權(quán) 處分的債權(quán)合同是無效的，因為相對人在締約時明知或者應(yīng)當(dāng)知道處分人未經(jīng)其他共有人同意而處 分共有物，而仍與之發(fā)生交易，則在法律上沒有對其進(jìn)行保護(hù)的必要。言下之意，在相對人惡意且 權(quán)利人沒有追認(rèn)時，相對人不但不能善意取得所有權(quán)，甚至連有效的買賣合同也不能取得。這種觀點(diǎn)似乎體現(xiàn)了“不同事物不同處理”的法理：善意的相對人取得有效的合同甚至取得共有 物的所有權(quán)；惡意的相對人不能取得物權(quán)甚至不能取得生效的合同。根據(jù)物權(quán)法第106條，惡意的 相對人不能根據(jù)善意取得而取得共有物的所有權(quán)，這一點(diǎn)毋庸置疑。但是惡意的相對人難道連有效 合同的保護(hù)都不能獲得嗎?筆者以為，即使是惡意的相對人，買賣合同

46、本身仍然有效，或者說，相對 人善意惡意與否與買賣合同的效力沒有關(guān)聯(lián)，這樣主張的理由起碼有以下七點(diǎn)。其一，買賣合同解釋第3條的文字表述沒有區(qū)分相對人善意與否，一律將合同規(guī)定為有效，合同法第5l條規(guī)定無權(quán)處分在原權(quán)利人追認(rèn)或無權(quán)處分人事后取得權(quán)利時，合同有效，合同法 解釋-9第15條規(guī)定出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第52條規(guī)定 的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院 應(yīng)予支持?？梢?，這些規(guī)定均認(rèn)為相對人善意與否與合同效力無涉，如果非要限縮解釋為相對人善意 的情況下才有效，必須拿出充分的說理論證，否則即與法律法規(guī)沖突。其二，

47、根據(jù)物權(quán)法第15條的區(qū)分原則，影響物權(quán)變動的因素和影響合同效力的因素是彼此分 離的，二者有不同的“服務(wù)領(lǐng)域”，處分權(quán)有無屬于影響物權(quán)變動的因素，即使欠缺處分權(quán)也不影響買 賣合同的效力。第三人的惡意指向的是處分權(quán)，即第三人明知道出賣人沒有處分權(quán)，這種惡意所影響 的是處分權(quán)的服務(wù)對象物權(quán)變動，即惡意的相對人不能取得相應(yīng)的物權(quán)。o王利明：論無權(quán)處分，法學(xué)研究2001年第3期。持這種認(rèn)定的判決如上訴人李春霞、何建新與被上訴人周凌志房屋買賣合同糾紛案，湖南省郴州市中級法院(2011)郴民一終字 第516號：黃有賦訴王正德等七人確認(rèn)合同效力糾紛案，廣西省百色市中級法院(2012)百民再字第l號：上訴人劉躍

48、軍與被上訴人 黃生健、尹利軍房屋買賣糾紛案，湖南省邵陽市中級法院Q013)邵中民一終字第546號：原告廖仕旺訴被告郁文、第三人曹永州、南 寧市強(qiáng)億房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)房屋買賣合同糾紛素，廣西省南寧市江寧區(qū)法院QOIO)江民一初字第1013號：龍承忠與舒清賦、舒 清武所有權(quán)確認(rèn)糾紛案，湖南省溆浦縣法院(2009)淑民一初字第464號。同前注，王利明文。132萬方數(shù)據(jù)擅自處分共有物合同的效力設(shè)計其三，第三人對于買賣合同本身沒有任何的惡意，其是真心實意的想簽訂買賣合同，意思表示真 實、無瑕疵，沒有欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等事由，也不違背公共利益和法律的強(qiáng)制性規(guī)定， 根據(jù)合同法第52、54條，這個買賣合同

49、顯然不是無效、可變更、可撤銷法律行為。反過來，民法通 則第55條規(guī)定民事法律行為有效要件包括行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、不違 反法律或者社會公共利益，顯然也沒有將相對人善意作為法律行為的生效要件之一。相對人善意時 無權(quán)處分的債權(quán)合同有效，惡意時則無效的觀點(diǎn)本質(zhì)上修正了法律行為的有效要件，與制定法和我 國傳統(tǒng)民法理論明顯沖突。其四，第三人明知出賣人沒有處分權(quán)或處分權(quán)受限，固然有惡意，但是相比之下出賣人對自己沒 有處分權(quán)或處分權(quán)受限更加明知，僅僅因為相對人惡意就認(rèn)定買賣合同無效顯然有失公允第三 人不能主張違約責(zé)任，而只能主張締約過失責(zé)任(甚至這項賠償也不能獲得，因為賣方可能會主張

50、“過錯相抵，)，同樣惡意的出賣人幾乎沒有受到任何損失。其五，我國合同法第15l條明確規(guī)定，買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的 標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)本法第150條規(guī)定的義務(wù)。據(jù)此，如果買方明知賣方屬于擅自處分 共有物，即明知其他共有人對于被處分物享有共有權(quán)，此時買方無權(quán)要求賣方承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé) 任?？梢?，在第三人惡意的情況下，合同法并不否定合同本身的效力，而只是免除了賣方的權(quán)利瑕 疵擔(dān)保責(zé)任。其六，市場交易中長期交易非常普遍，很多出賣人在簽訂買賣合同時還沒有取得標(biāo)的物的所有 權(quán)，因為此時標(biāo)的物壓根還沒有生產(chǎn)出來或者還在上游批發(fā)商手中，對此買方是明知的，但是只要在 合同的履

51、行期屆至?xí)r，賣方能及時交貨，就沒有問題，否則由賣方承擔(dān)違約責(zé)任。如果僅僅因為買方 簽訂買賣合同時明知賣方?jīng)]有所有權(quán)就認(rèn)定合同無效，則大量的交易將難以為繼。筆者以為，這個問 題根本上涉及債權(quán)、物權(quán)標(biāo)的的不同。債權(quán)的標(biāo)的是給付行為，而物權(quán)的標(biāo)的一般是特定的物。這個 “特定”的意義，首先就要求在發(fā)生物權(quán)變動時，物必須是現(xiàn)實存在的，是看得見、摸得著的：而債權(quán) 只要求在履行期屆至?xí)r，債務(wù)人依約作出相應(yīng)的行為即可，至于行為指向的標(biāo)的物，則不需要在合同 成立生效當(dāng)時就存在。其七，對于不少判決認(rèn)為民通意見第89條后半段的意思是讓債權(quán)合同有效，以維護(hù)善意相對 人利益的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是只見樹木，不見森林。事實上這

52、個條文的后半段是針對共同共有財產(chǎn)在擅 自處分時善意取得的規(guī)定，而不是對債權(quán)合同效力的規(guī)定，即其是想通過物權(quán)手段使善意第三人獲 得所有權(quán)，而不是通過債權(quán)手段使基礎(chǔ)合同有效。圓至于基礎(chǔ)的債權(quán)行為的效力，按照當(dāng)時的立法精 神顯然是“一般認(rèn)定無效”。在關(guān)于合同效力和善意取得的關(guān)系問題上，筆者贊同崔建遠(yuǎn)教授的觀 點(diǎn)，即合同有效與否和是否構(gòu)成善意取得并無瓜葛，或者說合同有效并不是善意取得的要件。四、相對人的救濟(jì)渠道 在滿足物權(quán)法第106條的條件下，甲擅自處分共有物，相對人乙當(dāng)然可取得標(biāo)的物的所有權(quán)。如果盡管合同有效，但是不滿足物權(quán)法第106條的規(guī)定，則相對人乙將如何救濟(jì)自己，則是一個值得研究的問題。有學(xué)者

53、主張，此時相對人乙可通過以下幾種方式來主張違約救濟(jì)：(1)相對人乙可以楊立新：共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得，法學(xué)研究第19卷第4期。關(guān)于此點(diǎn)學(xué)界存在激烈爭論。王利明教授等堅持“要件說”，即合同有效是善意取得的前提條件：崔建遠(yuǎn)教授則采“非要件說”。參 見王利明、尹飛、程嘯：中國物權(quán)法教程，人民法院出版社2007年版，第150頁：崔建遠(yuǎn)：物權(quán)法，中國人民大學(xué)出版社201i年 版，第7078頁，崔建遠(yuǎn)：出賣他人之物合同的效力設(shè)計善意取得構(gòu)成要件的立法論，河北法學(xué)2006年第3期。133萬方數(shù)據(jù)政治與法律2015年第1期代位行使物的分割請求權(quán)，共有物分割后，由乙取得分割部分的單獨(dú)所有權(quán)；(2)相對人

54、乙可以向擅 自處分共有物的共有入主張違約損害賠償或者定金賠償；(3)相對人可以要求擅自處分共有物的共 有人轉(zhuǎn)讓其在按份共有中的應(yīng)有份額，之后相對人和其他共有人繼續(xù)按份共有關(guān)系。根據(jù)買賣合同解釋第3條，無權(quán)處分而簽訂的債權(quán)合同有效，擅自處分共有物作為無權(quán)處分 的一種，其所簽訂的買賣合同當(dāng)然有效。既然有效，則如果出賣人沒有履行交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)所有權(quán) 的義務(wù)，換言之，相對人最終沒有取得所有權(quán)，則按照合同法第113、114、115條要求賣方賠償損失、支付違約金或者定金當(dāng)然沒有問題。但是對于上述第(1)、(3)項權(quán)利，筆者持保留態(tài)度。舉例來說，甲乙共同共有或按份共有一臺卡 車，甲擅自將卡車賣給第三人丙，

55、依據(jù)買賣合同解釋第3條，該買賣合同有效，可是卡車一直被乙 占有，甲沒有按期交付，丙當(dāng)然也不能善意取得。按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，丙可以代位行使甲的共有物分 割請求權(quán)，并在分割后直接取得該部分物的所有權(quán)。筆者以為這種論述在解釋論上恐難以成立。首 先，合同法解釋一第11條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)的行使有嚴(yán)格的條件限制：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán) 合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；債務(wù)人的債權(quán)已到期；債務(wù)人的債權(quán)不是專 屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。共有人甲享有的共有物的分割請求權(quán)，不是一種債權(quán)請求權(quán)，而更多的具有 物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)，顯然不是厶同法解釋一第13條所規(guī)定的“債務(wù)人 享有的具有金錢給付內(nèi) 容的到期債

56、權(quán)”，盡管從立法論上筆者也贊同可代位的權(quán)利范圍應(yīng)包括債權(quán)、物權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、形成 權(quán)、訴訟法上的權(quán)利乃至若干公法上的權(quán)利。其次，物權(quán)法第99條對共有物的分割有明確的法律 規(guī)定。在沒有相反約定的情況下，按份共有人固然可以隨時請求分割共有物，而共同共有人則只有 “在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割”。甲擅自出賣共有物造成對丙的違 約，當(dāng)然不是共有基礎(chǔ)喪失的情形，考慮到共同共有人之間的緊密人身關(guān)系，也很難認(rèn)為是“重大事 由”。在共同共有的場合，共有人分割共有物的權(quán)利行使尚且如此困難，丙又有什么理由可以主張代 位行使共有物的分割請求權(quán)呢?即使丙可以代為行使共有物分割請求權(quán)，分割后丙也

57、只能主張拍賣 甲分得的部分(作為甲的責(zé)任財產(chǎn))，并根據(jù)合同法解釋一第20條以拍賣款賠償丙因甲違約所造 成的損失(作為丙的債權(quán)的延伸或變形)，而不是主張自己成為共有人之一，這才和代位權(quán)作為債權(quán) 的保全手段的制度功能吻合。再其次，甲和丙合同約定的內(nèi)容是出賣共有物，而不是共有物的具體部 分，丙代位行使分割請求權(quán)的結(jié)果并未使其獲得共有物的所有權(quán)，而最多是成為分得部分的所有人， 這和合同的初衷并不符合，并不能使丙的債權(quán)得以實現(xiàn)，和代位權(quán)制度保全債權(quán)實現(xiàn)的制度追求不 符。所以這第(1)項權(quán)利不但來路不明，而且與我國現(xiàn)行法的規(guī)定格格不入，不足為訓(xùn)。上述的第(3)項權(quán)利無異于賦予相對人以強(qiáng)制購買權(quán)，或者說擅自

58、處分共有物的按份共有人針 對其份額的買賣有強(qiáng)制出賣的義務(wù)，筆者亦不敢茍同，理由如下：第一，強(qiáng)制締約義務(wù)或者先買權(quán)往往以法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人有明確約定為前提，這里顯律師出無名”；第二，相對人的效果意思是獲得共有物完整的所有權(quán)，而不是成為按份共有人之一；第三，如果乙不想與丙形成共有關(guān)系從而主 張按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)，則丙的所謂“先買權(quán)”將成鏡花水月；第四，按照買賣合同解釋第3條 和物權(quán)_去：第106條，即使合同有效，但是在不符合第106條規(guī)定的情況下買方不能善意取得，這往 往表現(xiàn)為甲無法向丙進(jìn)行完整的交付，因為卡車一直被乙所占有，如果丙居然能夠通過對份額的強(qiáng) 制購買成為所有人，則立法設(shè)計的目的

59、就被規(guī)避了。上述(1)、(2)、(3)種救濟(jì)方式固然為相對人提供了更多的選擇余地，不過在解釋論的背景下， 根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，第(1)、(3)這兩種權(quán)利顯然沒有任何法律依據(jù)，且對現(xiàn)行的代位權(quán)制度、同前注，趙秀梅文。同前注，韓世遠(yuǎn)書，第335336頁。萬方數(shù)據(jù)擅自處分共有物合同的效力設(shè)計共有制度、先買權(quán)制度等都進(jìn)行了重大的顛覆?？v使在立法論的角度上有合理性，但無視我國現(xiàn)行法 對這些具體制度的規(guī)定，顯然難以自圓其說。筆者以為第(2)種救濟(jì)手段對第三人已經(jīng)足夠了，在擅 自處分人不能支付違約金或者賠償金且無其他財產(chǎn)可供拍賣執(zhí)行的情況下，第三人可以要求拍賣行 為人在按份共有物中的份額以實現(xiàn)債權(quán)：如果

60、是共同共有，此時可以根據(jù)物權(quán)法第99條請求法院 判決分割共有物(不是代位行使共有物分割請求權(quán))，并將行為人分割的部分拍賣或折價，需注意的 是，“折價”后分得部分歸第三人是雙方對違約責(zé)任承擔(dān)方式協(xié)商的結(jié)果，而不是第三人代為行使共 有物分割請求權(quán)的結(jié)果。五、解釋論上的出路如果把物權(quán)法第97條的規(guī)定理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)合同法第52條第5項，有關(guān) 買賣、贈與、抵押等合同應(yīng)當(dāng)無效，況且合同法第132條規(guī)定，出賣的標(biāo)的物，出賣人應(yīng)當(dāng)有權(quán)處 分。民通意見第89條即明確規(guī)定共同共有人擅自出賣共有物一般認(rèn)定合同無效。可是合同法 第5l條卻規(guī)定為效力待定，合同有效與否取決于其他共有權(quán)人是否追認(rèn)。買賣合同解