明星代言虛假廣告的法律責任及其治理意見

1、 HYPERLINK / 分析明星代言虛假廣告的法律責任及其治理意見摘要：隨著市場經(jīng)濟的進展，明星廣告代言越來越普遍，而明星所代言的廣告中出現(xiàn)虛假宣傳所導(dǎo)致的糾紛也在迅速增加。針對這一現(xiàn)實問題，闡釋社會公眾選擇明星代言產(chǎn)品及明星廣告代言失確實緣故，并通過剖析現(xiàn)行法律規(guī)范、比較國外立法，深入分析明星在此類糾紛中的法律責任，進而提出治理該類糾紛的法律意見。關(guān)鍵詞：明星代言 法律責任 治理建議目前，伴隨著明星代言廣告的增多，隨之而來是的由于廣告的虛假內(nèi)容引發(fā)的糾紛也在增加。所謂明星代言, 是指以明星作為形象代言的方式來傳達品牌獨特鮮亮的個性主張, 使產(chǎn)品得以與目標消費群建立某種聯(lián)系, 順利進入消費者

2、的生活和視野,在其心中樹立某種印象和地位。由于明星有著極大的阻礙力同時在公眾心目中享有一定的信譽，因此，一旦發(fā)覺明星所代言的廣告為虛假廣告，將產(chǎn)生嚴峻的不良后果，有時不僅對寬敞消費者的財產(chǎn)是一種侵害，而且對消費者的人身都將是一種專門大的損害。但目前在我國的法律中并沒有一部法律對明星代言廣告的行為進行規(guī)制，對明星的權(quán)利義務(wù)進行規(guī)范，因此在出現(xiàn)明星虛假廣告的糾紛時，明星總能“合法”的逃脫法律的制裁，不承擔責任，這關(guān)于信任明星的消費者來講是特不不公平的。因此，關(guān)于明星代言虛假廣告的法律責任的研究，將會對立法者提供一些有價值的參考，對盡早出臺相關(guān)法律有所關(guān)心。一、我國明星代言虛假廣告現(xiàn)狀不久前，鄧婕等

3、代言三鹿奶粉導(dǎo)致嬰兒腎結(jié)石事件，聞名相聲演員郭德綱代言的藏秘排油減肥茶廣告被認定為虛假廣告，正印證了“重大事件的發(fā)生總是和某些個人的魅力交相輝映”，聯(lián)系到頻頻被曝光的唐國強代言的北京某醫(yī)院治療不孕不育，到劉嘉玲代言的SK-，再到劉蓓代言的某藥品廣告、傅藝偉代言的“胡師傅”牌無油煙不粘鍋加上一怒之下狀告廣告代言明星，要求其與相關(guān)企業(yè)承擔連帶法律責任的消費者。一時之間，有關(guān)明星代言虛假廣告要不要承擔責任以及如何承擔責任的問題被炒的沸沸揚揚，成為炙手可熱的話題。央視大伙兒看法甚至專門制作了明星代言虛假廣告是否承擔法律責任的專題節(jié)目。 不難看出，目前我國這類事件大量存在，然而由于缺乏相應(yīng)的制度規(guī)范，預(yù)

4、審不到位，法律規(guī)定缺失等現(xiàn)狀，在此類事件中，受害人專門難以法律程序追究明星們的法律責任，僅能在社會責任以及道德層面上對其進行責備。目前，盡管最高人民法院副院長熊選國答記者問時表示，“關(guān)于明星的代言行為，假如他是明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，符合刑法規(guī)定，作為共犯處理是能夠的”。但我們同時會注意到，那個地點有一個專門重要的前提確實是明星要明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，還接著代言才能夠以共犯論處，才能夠追求其法律責任。這時就會出現(xiàn)一個問題如何取證，也確實是如何證明在明星代言虛假藥品廣告之前，明星就明白商家所銷售的是假藥；同時即使明星本人明白，他自己不講如何辦？這些問題仍困擾著我們。因此講，當今急需

5、立法來規(guī)制明星代言虛假廣告的行為，不僅在藥品廣告方面，而是在所有商品和服務(wù)領(lǐng)域。二社會公眾選擇明星代言的產(chǎn)品的緣故1、虛榮攀比。一般的老百姓是不可能過上明星的物質(zhì)生活的，因此，他們對明星生活充滿向往。一旦發(fā)覺某個明星用的東西，自己也能夠用，感受自己就像明星一樣。他們以用明星代言廣告的產(chǎn)品顯示自己的身份。特不看到和自己處于相同社會地位的女性使用某個明星代言產(chǎn)品，更是產(chǎn)生攀比心理。當某品牌承擔起個人實現(xiàn)精神滿足的載體功能時，它就被給予了文化價值，甚至成為身份和地位的象征。2、經(jīng)歷規(guī)律。通過聯(lián)想能夠關(guān)心經(jīng)歷，這是差不多被證明的方法。孤立的產(chǎn)品不容易記住，但人具有豐富的想象力，通過明星我們能夠使之形象

6、化、生動化、系統(tǒng)化。好的明星讓我們記住了產(chǎn)品。3、情感認同。消費者在購買產(chǎn)品時除了考慮其功用價值之外，還重視其情感價值。用明星代言確實是向消費者進行心理暗示，使他們對廣告中明星的好感轉(zhuǎn)移到對產(chǎn)品或品牌的態(tài)度上，從而形成積極的品牌聯(lián)想，并在情感和心理層面形成品牌認同。4、信任選擇。以化妝品為例，寬敞的女性看到某個明星用了某個品牌的化妝品，就容易相信，明星的美貌就在于用那個品牌的化妝品。三 明星廣告代言失真之緣故分析(一)利益驅(qū)動是明星盲目代言的全然緣故整合營銷創(chuàng)始人唐舒爾茨講過:“一個企業(yè)在世界范圍提高,每提高 1%需要 2000萬美元廣告費。接拍廣告給品牌認知度明星帶來的經(jīng)濟利益往往使他們不記

7、得了作為公眾人物所肩負的社會責任?！?二)我國的信用環(huán)境不完善為明星代言失真提供了條件信用缺乏、失準甚至背叛的現(xiàn)象在當今我國社會經(jīng)濟活動,已被寬敞群眾和企業(yè)親軀體會并深惡痛絕,甚至能夠講泛濫成災(zāi)，這實際上形成了一種信用危機，已給社會道德風尚、經(jīng)濟進展、法制建設(shè)造成極大的危害。四 我國立法現(xiàn)狀分析及國外在此領(lǐng)域的立法成果借鑒（一）我國立法現(xiàn)狀分析1、食品安全法中關(guān)于“明星廣告代言”的立法不足2009年6月1日生效的施行的食品安全法首次明確了食品廣告中虛假廣告代言的可能承擔的連帶責任。食品安全法第五十五條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推舉食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，

8、與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?！睆哪莻€法條中我們了解到，食品安全法為專門法，盡管其在第五十五條中規(guī)定的主體中包括個人即包括明星那個主體，規(guī)范了明星在食品代言中假如所代言的是虛假廣告將與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任，但同時我們看到其適用范圍過窄，僅僅在食品領(lǐng)域中的明星代言廣告假如被認定虛假才能夠追究責任。2.民法通則中有關(guān)“明星廣告代言”規(guī)范民法通則第一百零六條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當承擔民事責任?！狈l中所講的公民因此包括明星,但明星在廣告中的義務(wù)目前仍沒有法律規(guī)定。盡管民法中有老實信用原

9、則和公序良俗原則但這些由于沒有明確明星代言虛假廣告的性質(zhì)，沒有對其進行具體的規(guī)范，因此還不足以使虛假代言廣告的明星承擔法律責任。3.消費者權(quán)益愛護法的相關(guān)規(guī)定按照我國消費者權(quán)益愛護法(以下簡稱消法)第十九條的規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。廠家利用許多消費者對明星的崇拜、盲從等心理，可能讓明星做引人誤解的虛假宣傳，這時明星假如聽從商家安排，做了虛假廣告，將會對消費者造成損害。但消法只規(guī)定了經(jīng)營者的義務(wù)與法律責任，對作虛假廣告的明星卻沒有進行規(guī)范。4廣告法關(guān)于“明星廣告代言”的立法空白廣告法第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，公布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)

10、消費者，使購買商品或者同意服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告公布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、公布的，應(yīng)當依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、廣告公布者不能提供廣告主的真實名稱、地址，應(yīng)當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推舉商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任”。由此能夠清晰地看出，虛假廣告的民事責任承擔主體只是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告公布者，而關(guān)于在廣告里發(fā)揮重要作用的“明星代言人”的責任，沒有作絲毫規(guī)定，“法無明文規(guī)定即自由”，這就意味著，即使是違法廣告，明星為此也不必承擔任何責任。應(yīng)當講，這是

11、廣告法在責任主體規(guī)定方面的一個缺失，可能在廣告法制定之時，“明星廣告代言”并不是十分普及，另外，當時的虛假廣告也特不之少，因此立法者也不可能想到同時規(guī)定“明星代言”的相應(yīng)法律責任。（二）國外對規(guī)制明星代言廣告的法律努力不實名人廣告并不是我國獨有的現(xiàn)象，在國外也曾有發(fā)生。但國外的相關(guān)法律較為完善，減低了這類廣告的負面效應(yīng)。1.美國代言人必須是代言產(chǎn)品的真實使用者；否則，代言人會被重罰。美國的形象代言人廣告必須“證言廣告”和“明示擔?！?，意思確實是明星們必須是其所代言產(chǎn)品的直同意益者和使用者；否則就會被重罰。美國搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發(fā)覺他全然不喝汽水后，一時刻他被公眾列為知名度

12、高卻被普遍討厭的人物。歌星帕特布恩就曾因在一則粉刺藥霜廣告中做了假證，被美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會抓獲并承擔了法律責任。2日本虛假代言阻礙巨大須公開道歉并面臨失業(yè)風險。日本明星做廣告的酬金十分高，因此這也決定了只有大企業(yè)才能請得起，這在某種程度上也保證了明星作為產(chǎn)品代言人專門少出問題。在日本，假如明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，那就意味著他本人可能會因此受到巨大阻礙，本人需向社會公開道歉，將會在專門長時刻得不到任何工作等。另外，假如明星本人出了問題，那么廣告主也會因為擔心自己產(chǎn)品形象受到損害，而立即停止有關(guān)廣告的張貼與播放。3.加拿大: 加拿大廣告標準準則第1 條規(guī)定：廣告中不得有任何欺騙性或模糊其詞的吹

13、噓。第5 條規(guī)定：不得曲解引用專家權(quán)威言論。從另外一個層面來看，這也是對代言、推舉或證明某產(chǎn)品或服務(wù)作了明確規(guī)定，另外，公布的廣告必須通過預(yù)審，并發(fā)給播發(fā)許可證4.韓國韓國明星頻繁的出現(xiàn)在各種廣告宣傳里，但卻專門少出現(xiàn)虛假廣告，這是因為韓國擁有嚴格的廣告預(yù)審方法和廣告自律審議機構(gòu)，任何廣告，在播放前未經(jīng)該機構(gòu)審議，均視為違法，將承擔嚴峻的后果。4.德國德國將廣告法作為競爭法的一部分，要求廣告不得誤導(dǎo)大眾，如藥品廣告涉及的療效與實際不符即為誤導(dǎo)。5.法國法國規(guī)定電視廣告必須真實、風光，尊重消費者的利益，禁止任何誤導(dǎo)消費者的陳述、畫面的出現(xiàn)，同時不同意那些定期在有關(guān)電視新聞節(jié)目中露面的人用其形象或

14、聲音做廣告；法國體育明星不能代言與運動精神相違背的廣告，比如酒類產(chǎn)品。世界各國明星因虛假代言受到懲處的例子也許多見。大名鼎鼎的搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，可隨后發(fā)覺他并不飲用該汽水，因此，他趕忙成為公眾聲討的人物。另外，一位好萊塢明星雪兒也因為為虛假廣告代言被罰50 萬美元。法國電視主持人吉爾貝，因為為一種戒指做廣告而獲刑入獄。五 明星代言虛假廣告的法律責任分析（一）明星負有法律責任的法理學依據(jù) 從法理學的角度看。權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一是法的差不多理念之一，也是法的差不多價值的體現(xiàn)。出于對明星的信任，消費者信任明星代言的產(chǎn)品并購買，明星基于消費者關(guān)于自己的信任代言廣告的費用有的高達千百萬，其在獲

15、得高額酬勞的同時，應(yīng)當為其自身行為而承擔相應(yīng)的法律責任。 （二）歸責原則及構(gòu)成要件1、歸責原則我們認為，關(guān)于明星代言行為實行差異性的歸責原則。依照法學上的共同侵權(quán)理論，若明確規(guī)定代言問題廣告因此承擔連帶責任顯然過重。我們也必須注意到，在產(chǎn)品責任中，明星與制造者、銷售者所處的角色、地位怎么講不能一視同仁。認為廣告代言人的責任應(yīng)該不同于生產(chǎn)商的產(chǎn)品質(zhì)量責任，明星應(yīng)當承擔相應(yīng)的過失責任，可能導(dǎo)致讓明星去承擔生產(chǎn)商的責任，因此承擔“差不責任”。這種“差不責任”應(yīng)當將廣告代言的法律責任種類擴大到絕對責任、嚴格責任或無過錯責任，而不僅僅是“過失責任”。食品安全法規(guī)定的“連帶責任”本質(zhì)上仍屬于民事上“過失責

16、任”的范疇。首先，我們認為，應(yīng)當區(qū)分明星的主觀心態(tài)并依據(jù)廣告代言人他或她所代言的產(chǎn)品與人的權(quán)利的緊密程度的不同或廣告對象的不同來詳定法律責任，而不是一般意義上的“相應(yīng)的過錯責任”。一般講來，食品和藥品，這些東西直接阻礙到我們的健康權(quán)甚至生命權(quán)，關(guān)于這種與生命和健康緊密相關(guān)的產(chǎn)品的廣告代言人，法律應(yīng)規(guī)定承擔“絕對責任、嚴格責任、無過錯責任、”才符合“損益相抵”的原則。從那個角度講，食品安全法規(guī)定的“連帶責任”依舊有些偏輕，而不是過重。如此做是不是太嚴格了呢。一點都不嚴格，在有些國家，食品代言確實是要承擔刑事責任的，有些國家干脆規(guī)定嚴格禁止代言藥品廣告。其次，還應(yīng)當從廣告對象角度來考慮問題，而實行

17、差不責任。比如對象為兒童或老年人的廣告，其責任就應(yīng)當加重。那個原則在專門多國家確實是如此適用的。這種差異性也應(yīng)當在具體的責任承擔方式上有所對應(yīng)。比如代言內(nèi)衣廣告的責任應(yīng)當重于代言外衣廣告的責任。與此類似，代言與皮膚密接觸出的化妝品廣告的責任就應(yīng)當重于代言其他與人身沒有接觸的產(chǎn)品的責任。假如確無過錯，則應(yīng)當在實際取得代言費的范圍內(nèi)承擔有限補充責任，在制造者、銷售者或保險公司（如有責任險）無力賠償情況下始引發(fā)這一責任。從合理分配責任的角度來看，較之比照產(chǎn)品責任的思路，也更為合理。2、構(gòu)成要件依照民法理論，民事責任的構(gòu)成要件包括：1、主觀過錯；2、侵害事實；3、因果關(guān)系。1、主觀過錯明星代言人有不履

18、行義務(wù)、有過錯；明星代言的廣告是虛假廣告；二者有其一，明星代言就應(yīng)當承擔法律責任，在后一種的情況下，明星代言人還應(yīng)承擔連帶責任。前述所言為主觀過錯要件。2、侵害事實消費者因使用明星代言的產(chǎn)品或服務(wù)造成了損失，包括財產(chǎn)和人身損失。3、因果關(guān)系消費者的損失與明星代言行為存在法律上的因果關(guān)系。如：消費者因食用因店家保管不善引發(fā)變質(zhì)的食品造成損失，而明星代言的產(chǎn)品出廠時均為合格產(chǎn)品，那么，消費者的損失與明星代言之間就不存在法律上的因果關(guān)系，明星代言不承擔法律責任；若明星代言的產(chǎn)品為不合格產(chǎn)品，明星對此明知還宣傳其為合格產(chǎn)品，消費者使用后造成的損失就與該明星代言存在因果關(guān)系，明星代言人就應(yīng)當承擔法律責任

19、。六、對“明星廣告”的治理意見（一）完善廣告法相關(guān)規(guī)定完善、修改我國廣告法的相關(guān)內(nèi)容，更好的愛護消費者、社會公眾的合法權(quán)益。依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，即便被認定為虛假廣告，明星代言人一般也不承擔法律責任。廣告法規(guī)定：“公布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者同意服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告公布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、公布的，應(yīng)當依法承擔連帶責任”。代言廣告中，名人既不是廣告主，又不是廣告經(jīng)營者、廣告公布者，因此即使是虛假廣告，按照現(xiàn)行廣告法，也難以追究廣告代言人的法律責任。然而，代言人作為一個獨立的民事主體，在廣告法律關(guān)系中是與廣告

20、主、廣告經(jīng)營者、廣告公布者地位平等的民事主體，是廣告的重要參與者。名人代言廣告，獲利頗豐，而代言人所得的酬勞最終將轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，就相當于從消費者那兒獲得了利益。假如被證明其所代言的是虛假廣告或者違法，又無法追究其法律責任，將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不對等。因此，依照公平原則，廣告代言人應(yīng)對消費者承擔一定的義務(wù)。因此，筆者建議在修改廣告法的過程中，擴大廣告責任主體的范圍，規(guī)定虛假廣告的代言人和廣告經(jīng)營者、廣告公布者承擔連帶責任。(二)要堅持道德自律阻礙明星需要增強社會責任意識。作為一名職業(yè)演藝人員,其社會責任感的強弱是衡量與評價其思想水平、道德修養(yǎng)、業(yè)務(wù)能力的差不多尺度, 因此明星在參與活動過程中,應(yīng)以社會責任為重。馬克思、恩格斯講:“作為確定的人,現(xiàn)實的人,你就有規(guī)定,就有使命,就有任務(wù),至于你是否意識到這一點,那差不多上無所謂的,這些任務(wù)是由你的需要及其與現(xiàn)存世界的聯(lián)系而產(chǎn)生的?！保ㄈ┘訌姳O(jiān)管，加大執(zhí)法力度，增加懲處力度。一個良好有序的監(jiān)管環(huán)境對預(yù)防虛假廣告的產(chǎn)生是至關(guān)重要的，而我們現(xiàn)在這方面的監(jiān)管存在有法不依、執(zhí)法不嚴的問題，針對這些問