侵權(quán)行為法的一般條款

1、侵權(quán)行為法的一般條款比較法研究報(bào)告劉生亮等上傳時(shí)間:2002-7-14關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為法課題組召集人：劉生亮（2001級(jí)民商法學(xué)碩士研究生）課題組成員：孫含會(huì)聶宏光張金海麻錦亮郭林芳吳潔（2001級(jí)民商法學(xué)碩士研究生）時(shí)丹徐敏羅艷莉（2001級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生）姜偉華（2001級(jí)刑事法學(xué)碩士研究生）李大偉（2001級(jí)環(huán)境法學(xué)碩士研究生）報(bào)告執(zhí)筆人：劉生亮第一部分：前言民法法典化的表達(dá)時(shí)，針對(duì)不同的調(diào)整對(duì)象或?yàn)閷?shí)現(xiàn)、協(xié)調(diào)不同的法律價(jià)值，立法者往 往采用相應(yīng)的立法技術(shù)或者立法模式，從而形成所謂的法典之“結(jié)構(gòu)一一功能”模式。從該 視角來(lái)看，“在現(xiàn)代民法典中，存在著以法律概念、法條、法律規(guī)范、基本原

2、則為構(gòu)成元件 的結(jié)構(gòu)”。1這既是對(duì)法律調(diào)整需要的回應(yīng)也是人類(lèi)長(zhǎng)期立法、司法智識(shí)的總結(jié)。在法條視 野之中，即存有“法律的一般條款”。所謂一般條款（Generalklause），按照謝懷栻教授的觀(guān)點(diǎn)，“是指一種抽象的原則性的規(guī)定， 與那些規(guī)定具體情況的條文不同的是，法官可以把一般條款運(yùn)用到各種具體案件中去，以解 決他要解決的問(wèn)題?！弊钪摹耙话銞l款”的表述是德國(guó)民法典關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用，以及關(guān) 于善良風(fēng)俗和權(quán)利濫用禁止的規(guī)定。3它們或者彰顯法律的公平正義，或者演繹法律的道 德底線(xiàn)，或者彌補(bǔ)法典的缺漏和技術(shù)上的缺陷，或者在法學(xué)家那里發(fā)展出新的法學(xué)理論，它 們?cè)趯?shí)際上起著一種社會(huì)安全閥的作用，使得民法典的

3、一些僵硬的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臈l文在社會(huì)變化 的壓力之下得以存續(xù)。4瑞士民法典則較之德國(guó)民法典在更高的程度上運(yùn)用了一般條款， 即把誠(chéng)實(shí)信用原則提高到整個(gè)民法的基本原則的地位。5“自20世紀(jì)下半葉始，一般條款的立法技術(shù)獲得了特別的意義，這種一般條款，正如 拉侖茲（Larenz）所強(qiáng)調(diào)的，為以判例發(fā)展法律規(guī)則以適應(yīng)變化了的生活環(huán)境提供了可能 這些一般條款在其3種基本的樣式一一限制、調(diào)整和擴(kuò)張一一中，允許賦予封閉的立法系統(tǒng) 一定的開(kāi)放性，通過(guò)委托而不是立法者自己動(dòng)手，授予法官對(duì)具體的法律關(guān)系的調(diào)整、行為 標(biāo)準(zhǔn)或道德或社會(huì)行為的價(jià)值、在具體案件中為法律行為的當(dāng)事人提取出限制的、矯正的、 或補(bǔ)全的推論的能力，或提取

4、出法律規(guī)范未曾規(guī)定過(guò)、但從這些標(biāo)準(zhǔn)和這些價(jià)值中延伸出來(lái) 的附隨的、從屬的或手段性的義務(wù)的能力?！?6在中國(guó)民法法典化、現(xiàn)代化之路上，也有學(xué)者提出了 “侵權(quán)行為法的一般條款”問(wèn)題， 并主張中國(guó)侵權(quán)行為法立法模式的選擇應(yīng)當(dāng)采用“法國(guó)一般條款模式+英美侵權(quán)行為法列舉 模式”的混合模式。7“實(shí)際上，各國(guó)民法典的表達(dá)不同是因?yàn)椴煌膰?guó)家和地區(qū)在進(jìn)行民法典制定的時(shí)候， 制約他們做出選擇的前見(jiàn)是不一樣的。也正是因?yàn)樗麄兊那耙?jiàn)不一樣，決定了他們最后做出 的選擇是不同的。” 8同理，侵權(quán)行為法立法模式的選擇也受到民法典制定的前見(jiàn)的制約。 基于此，本報(bào)告旨在通過(guò)比較法之維的考察，以探究各國(guó)在制定民法典時(shí)候的前見(jiàn)，

5、并分析 哪些前見(jiàn)制約了侵權(quán)行為法立法模式的選擇。從而為我國(guó)侵權(quán)行為法立法模式的建構(gòu)提供可 資借鑒的他山之石?！纠碚擃A(yù)設(shè)】正如王軼博士認(rèn)為：“對(duì)任何一個(gè)民法問(wèn)題的討論都必須首先探究討論對(duì)象的問(wèn)題的屬 性，也就是首先應(yīng)該判定我們研究的問(wèn)題是屬于民法上的事實(shí)判斷問(wèn)題、價(jià)值判斷問(wèn)題、解 釋選擇問(wèn)題還是具體的立法技術(shù)問(wèn)題。因?yàn)殡x開(kāi)了對(duì)于討論對(duì)象問(wèn)題屬性的探究，就無(wú)法選 擇適當(dāng)?shù)姆椒?，提出有效的論證。從這個(gè)意義上來(lái)講，我們對(duì)于任何一個(gè)民法問(wèn)題的討論， 都應(yīng)該從一個(gè)特定的理論預(yù)設(shè)出發(fā)，即，所討論的這個(gè)民法問(wèn)題到底屬于民法中的哪一種類(lèi) 型問(wèn)題?！?9我們認(rèn)為，“侵權(quán)行為法的一般條款”問(wèn)題主要是立法模式問(wèn)題。而

6、作為立法 模式問(wèn)題，我們需要探究以下兩個(gè)方面：其一，各個(gè)國(guó)家在制定民法典的時(shí)候，選擇不同的 立法模式或不同的立法技術(shù)10的背后原因是什么，即在面臨多種選擇的時(shí)候是如何作出取 舍的，其前見(jiàn)是什么；其二，在選擇了相應(yīng)的立法模式后，是如何進(jìn)行表達(dá)的，而這種表達(dá) 不僅包括立法層面的體系建構(gòu)，還應(yīng)包括司法層面的實(shí)踐，即各國(guó)的法官們是如何把生活世 界通過(guò)和超越民法世界的。基于這樣的理論預(yù)設(shè)，從這兩個(gè)方面來(lái)展開(kāi)對(duì)“侵權(quán)行為法的一 般條款”的比較法研究將是合乎邏輯的選擇?！緦?duì)象選擇】按照張新寶教授的觀(guān)點(diǎn)，侵權(quán)行為法的立法模式除了英美法“完全列舉+過(guò)錯(cuò)侵權(quán)”的 模式外，大陸法系的立法模式主要有德國(guó)（及其法系）的

7、“遞進(jìn)列舉”模式和法國(guó)（及其法 系）的“一般條款”模式。11勿庸置疑，法國(guó)民法典和德國(guó)民法典是大陸法系的兩個(gè)楷模， 就侵權(quán)行為法的立法模式選擇而言，較晚近的民法典也都是在法國(guó)式或德國(guó)式之間作出選 擇，或者徘徊在二者之間選擇一種折衷和平衡的模式。由此，我們把考察對(duì)象重點(diǎn)放在法國(guó) 民法典和德國(guó)民法典上，同時(shí)在第三部分，即表達(dá)一節(jié)穿插一些對(duì)相關(guān)法典的分析。而接下 來(lái)的問(wèn)題就是考察的內(nèi)容如何確定。在法系樣式的分類(lèi)上，勒內(nèi)達(dá)維在其比較民法概論中認(rèn)為，“只有兩條標(biāo)準(zhǔn)能夠經(jīng) 得住一切批評(píng)，即意識(shí)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)（這是宗教、哲學(xué)、政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物）和法律 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。但法律技術(shù)的不同特征是第二位重要的，關(guān)鍵性

8、的標(biāo)準(zhǔn)是哲學(xué)基礎(chǔ)、正義觀(guān)”。 12而當(dāng)我們?cè)谔角蠓▏?guó)民法典和德國(guó)民法典之立法前見(jiàn)的時(shí)候，“哲學(xué)基礎(chǔ)”也第一個(gè)走 近了我們的視野。眾所周知，“在自然法法典的起草過(guò)程中，人們總是要面臨這樣一個(gè)問(wèn)題，即法官在其 與法典的關(guān)系中究竟占有什么樣的位置?！?13實(shí)際上，“在民法傳統(tǒng)里有個(gè)一貫的態(tài)度，即 堅(jiān)持立法者或甚至只有立法者才有權(quán)對(duì)一條普遍適用的成文法，有時(shí)甚至包括對(duì)眼前的案件 作出權(quán)威性解釋?！?14可見(jiàn)，立法司法模式問(wèn)題構(gòu)成了各國(guó)在立法時(shí)選擇相應(yīng)立法技術(shù)的 制約因素。這樣，立法司法模式也就成了我們進(jìn)行前見(jiàn)考察時(shí)的第二個(gè)方面。我們又知道，“在每一個(gè)法典的后面，都存在著一個(gè)學(xué)派、一個(gè)法學(xué)家集體、乃至一

9、個(gè) 或幾個(gè)著名的法學(xué)家”。15正是靠賴(lài)他們的思想和學(xué)說(shuō)，推動(dòng)著法律的傳播、促進(jìn)著法律 的發(fā)展。實(shí)際上，很難說(shuō)清是法典造就了法學(xué)流派、法學(xué)家，還是后者鑄就了法典的輝煌。 但無(wú)論怎樣，以法學(xué)家和法典為載體的法學(xué)傳統(tǒng)注定要成為立法技術(shù)選擇的前見(jiàn)。社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件也許是使立法或司法作出回應(yīng)的最為直接到原因。尤其在侵權(quán)行為法方 面，這種與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活密切相關(guān)的私法領(lǐng)域。不難想象，作為法國(guó)民法典侵權(quán)行為法 全部核心的1382-1386條，注定目睹了二百余年來(lái)法國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的風(fēng)霜與人世的蒼涼。所 以，在前見(jiàn)的考察時(shí)，我們不能無(wú)視社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件對(duì)我們的指引。每個(gè)國(guó)家在制定法律時(shí)都會(huì)遇到一個(gè)問(wèn)題，即法律的設(shè)想與國(guó)家固有情況(國(guó)情)的關(guān) 系。德國(guó)法學(xué)家薩維尼認(rèn)為法和法律制度像語(yǔ)言和藝術(shù)一樣都是各民族自身文化的體現(xiàn)，它 是由內(nèi)部力量推動(dòng)，并非由立法者專(zhuān)斷的意志來(lái)推動(dòng)的。一個(gè)民族的文化不同于另一個(gè)民族 的文化。每個(gè)社會(huì)的文化都有其獨(dú)特性，它包含著其他社會(huì)所不具有的一些規(guī)范和價(jià)值。一 個(gè)民族的文化積淀于其習(xí)慣之中，所以習(xí)慣對(duì)法有著重要的影響和制約作用。當(dāng)然，法國(guó)民 法典和德國(guó)民法典都不可避免地存在缺陷，但不可否認(rèn)的是，兩部法典在立法技術(shù)、法律體 系、法典內(nèi)容等諸方面取得了巨大成功，并